丁曉東

警惕權(quán)力對自由的侵蝕，這是美國自革命和建國以來長久的傳統(tǒng)?！?〕參見Bernard Bailyn，The Ideological Origins of the American Revolution，Cambridge，Ma:Harvard University Press，1967，p．29．在這本共和主義修正學(xué)派的經(jīng)典之作中，貝林考察了美國意識形態(tài)的多種來源，認(rèn)為美國革命最普遍的關(guān)注點是權(quán)力和陰謀對自由的腐蝕。在這一傳統(tǒng)看來，如果權(quán)力集中在某一個人或某個部門手中，那么自由就將面臨重大威脅甚至終結(jié)，共和制度也將不復(fù)存在。美國的國父們因此特別倚重權(quán)力的分立和制衡制度，試圖通過分權(quán)制衡來防止“權(quán)力逐漸集中在某一部門”。〔2〕The Federalist Papers，George W．Carey，James McClellan，eds．，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p．268．在當(dāng)時剛剛經(jīng)歷了英國議會壓迫的美國國父們的眼中，國會自然而然地成了他們擔(dān)心的最強大和最危險的部門。就像麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第51篇中所斷言的:“在共和政府中，立法權(quán)不可避免地會占據(jù)統(tǒng)治地位?！薄?〕The Federalist Papers，George W．Carey，James McClellan，eds．，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p．269．為了防止美國共和制度重蹈英國議會暴政的覆轍，國會成了分權(quán)制衡中的“重點關(guān)照對象”。

但到了二十世紀(jì)，隨著一系列的制度變遷和社會變遷，行政機關(guān)慢慢地變成了很多自由主義者眼中最危險的部門，總統(tǒng)替代國會成為了他們眼中最值得警惕的對象。自從二十世紀(jì)以來，幾乎所有的總統(tǒng)都曾經(jīng)被稱為“獨裁者”或被認(rèn)為擁有“獨裁性的權(quán)力”?！?〕Stuart Taylor Jr．，The Man WhoWould Be King，Atlantic Monthly，Apr．2006，pp．25，26．在1973年出版的著作中，小施萊辛格則將美國總統(tǒng)稱為帝制總統(tǒng)(imperial presidenly)，并聲稱杰斐遜所預(yù)言的“行政權(quán)的暴政”幾乎“已經(jīng)快要實現(xiàn)”?！?〕Arthur Schlesinger Jr．，The Imperial Presidency，Boston:Houghton Mifflin，1973，p．377．進入二十一世紀(jì)，這種趨勢有增無減。隨著美國反恐戰(zhàn)爭的爆發(fā)和總統(tǒng)權(quán)力的擴張，行政權(quán)擴張已經(jīng)成為自由主義者特別是自由主義法學(xué)家的噩夢，在他們看來，如果再不采取措施，美國將遲早為現(xiàn)代凱撒或現(xiàn)代克倫威爾所接管，美國兩百年來所實行的共和制度終將消亡?！?〕參見David Dyzenhaus，The Constitution of Law:Legality in a Time of Emergency，New York:Cambridge University Press，2006;Charlie Savage，Takeover:The Return of the Imperial Presidency and the Subversion of American Democracy，New York:Little，Brown，2007;Peter M．Shane，Madison’s Nightmare:How Executive Power Threatens American Democracy，Chicago:University of Chicago Press，2009;GarryWills．Bomb Power:The Modern Presidency and the National Security State．New York:Penguin，2010;Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Press of Harvard University Press，2010．

有趣的是，行政權(quán)的擴張曾經(jīng)被自由主義法學(xué)家視為是美國民主政治的勝利，權(quán)力擴張最大的兩位總統(tǒng)——林肯和羅斯福——曾被視為是最偉大的總統(tǒng)、憲政民主和共和制度的守護者。為何行政權(quán)會急遽擴張，并從自由主義法學(xué)理論中憲政民主的“守護者”變成憲政民主的“威脅者”?本文將對這一問題進行歷史和理論的分析。筆者認(rèn)為，行政權(quán)之所以會在某些時候急遽擴張，是因為行政權(quán)的比較性優(yōu)勢，行政權(quán)在處理緊急狀態(tài)時的效率要遠高于其他權(quán)力分支;同時，憲法中的條款和憲法本身則為行政權(quán)的擴張?zhí)峁┝朔缮系穆窂?。而二?zhàn)之后的行政權(quán)之所以被視為“最危險的部門”，〔7〕Bruce Ackerman，The Decline and Fallof the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Press of Harvard University Press，2010，p．15．其原因在于自由主義法學(xué)家認(rèn)為緊急狀態(tài)和行政特權(quán)的濫用，使得美國政治越來越趨向于非理性。因此，自由主義法學(xué)越來越多地訴諸對緊急狀態(tài)下的行政權(quán)進行憲法和法律規(guī)制，以實現(xiàn)最大程度的理性政治。但問題在于，自由主義法學(xué)的理性框架無法理解緊急狀態(tài)的本質(zhì)。自由主義法學(xué)將緊急狀態(tài)視為非政治的，將因為恐怖主義而導(dǎo)致的死亡和其他風(fēng)險的死亡同等看待，將罪犯和敵人同等看待，誤解了政治的邏輯。緊急狀態(tài)之所以很難以法律來預(yù)期和規(guī)制，主要原因就在于緊急狀態(tài)和行政權(quán)的決斷遵循的更多是政治的邏輯，而非純粹理性的邏輯。

一、緊急狀態(tài)與行政權(quán)擴張

行政權(quán)擴張的一個重要原因就在于行政權(quán)在處理緊急問題的時候效率要遠高于其他行政機關(guān)，這使得行政權(quán)在憲政實踐中往往處于優(yōu)勢地位。早在美國建國之初，行政權(quán)的這種優(yōu)勢就已經(jīng)在一些案例中表現(xiàn)出來了。1803年，西班牙秘密地將路易斯安那地區(qū)歸還給法國，這給了新成立的美國一個購買和控制新奧爾良和密西西比地區(qū)的良機。國會授予派遣去法國的特使200萬美元的款項，以購買該地區(qū)。但是出乎美國特使意料的是，拿破侖表示法國愿意以1500萬美元出售相當(dāng)于當(dāng)時美國領(lǐng)土總面積的整個路易斯安地區(qū)。這樣的價格讓當(dāng)時的總統(tǒng)杰斐遜喜出望外，于是他在國會還沒有授權(quán)之前，就簽署了這一條約，在條約中規(guī)定路易斯安那地區(qū)將成為美國領(lǐng)土，并且這一領(lǐng)土上的居民將成為美國公民。杰斐遜之所以如此急切，不顧美國憲法明確地將外國人歸化為美國公民的權(quán)力授予國會的規(guī)定，是因為這種機會千載難逢，轉(zhuǎn)瞬即逝。事實上，拿破侖不久就開始表現(xiàn)出反悔的跡象。如果由國會來處理這一問題，進行無休止的討論和爭吵，那么這一條約就有夭折的可能。杰斐遜因此在一封通信中表示，“不論國會認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)做什么，它都應(yīng)當(dāng)越少討論越好”?！?〕轉(zhuǎn)引自David N．Mayer，The Constitutional Thought of Thomas Jefferson，Charlottesville and London:University Press of Virginia，1994，p．230．相比行政權(quán)的果斷迅速，國會在行動上顯得遲鈍緩慢，難以有效地處理緊急問題。

在所有的緊急狀態(tài)中，戰(zhàn)爭無疑是最典型，也是最能促使行政權(quán)擴張的。正如總統(tǒng)制專家、因在小布什政府司法部撰寫酷刑備忘錄而聞名的約翰·柳(John Yoo)所說，“戰(zhàn)爭對于行政權(quán)就像是一劑催化劑，它使得行政權(quán)燃燒得更明亮，更迅速”?！?〕John Yoo，Crisis and Command:A History of Executive Power from George Washington to George W．Bush．New York:Kaplan，p．vii．在戰(zhàn)爭中，總統(tǒng)往往大權(quán)在握，決定和戰(zhàn)爭相關(guān)的各種國內(nèi)外政策。在某些時期，總統(tǒng)甚至?xí)V獨斷，把國會和司法機關(guān)撇在一旁。例如，憲法明確規(guī)定，擱置人身保護令(即被拘留的個人都有權(quán)在法庭對個人拘留的合法性提出申訴)的決定只能由國會做出，但在美國內(nèi)戰(zhàn)時期，林肯在沒有國會授權(quán)的情況下，單方面發(fā)表行政命令，授予當(dāng)時的北方將領(lǐng)司各特(Winfield Scott)以擱置人身保護令的權(quán)力。盡管最高法院首席大法官唐尼(Roger Taney)在米利根案(Ex Parte Merryman)中對此感到“非常震驚”，并指出“除了國會的行為之外，人身保護令的特權(quán)無法被擱置”，〔10〕參見Ex parte Merryman，17 F．Cas．144(1861)．在此案中，唐尼是以一個聯(lián)邦巡回法官的身份進行審判的。但林肯并沒有遵從法院的判決而撤回擱置人身保護令的決定。除此之外，林肯在國會還沒有確認(rèn)戰(zhàn)爭的情況下，就宣布封禁南方邦聯(lián)的港口并授權(quán)沒收經(jīng)過該港口的所有船只?！?1〕在普萊斯案(The Prize Cases)中，最高法院確認(rèn)林肯的這一行為合憲。參見The Prize Cases 67 U．S．635(1863)．在正常狀態(tài)下，林肯的這些做法幾乎肯定會因為其不具備合憲性而遭遇強烈的反對，但在戰(zhàn)爭的背景下，雖然一些人質(zhì)疑林肯的做法，但當(dāng)時的主流力量仍然支持林肯的這些決定。在這一系列戰(zhàn)時措施頒布之后，國會在隨后的幾年里通過了一系列立法，回溯性地認(rèn)可了這些措施的合法性?！?2〕1861年8月6日，國會回溯性地批準(zhǔn)了“總統(tǒng)所有關(guān)于美國軍隊和海軍的行為、公告和命令”，但不清楚這是否包含了對人身保護令的擱置;1863年3月3日，國會通過了一項人身保護令法案，規(guī)定“在目前的叛亂時期，一旦美國總統(tǒng)判定公共安全需要，他就有權(quán)在美國的任何地方，任何案件中擱置人身保護令的特權(quán)”。

行政機關(guān)在緊急狀態(tài)下更有效的原因首先在于，行政機關(guān)在收集和處理有關(guān)緊急問題的信息方面更有優(yōu)勢。在處理普通議題時，行政機關(guān)和其他機關(guān)在信息分享上可能并沒有太大的差距。畢竟，如果某個議題不屬于國家機密，那么信息的流通將不存在壁壘性的障礙，妨礙信息流通的只可能是各個權(quán)力分支的專業(yè)性水平。行政機關(guān)固然有專業(yè)性很強的行政部門，但國會也擁有各種專業(yè)委員會、議員幕僚、利益集團來幫助國會成員分享信息。〔13〕參見Keith Krehbiel，Information and Legislative Organization，Ann Arbor:The University ofMichigan Press，1991，pp．254-257．真正導(dǎo)致信息收集和處理差距的在于某些涉及緊急狀態(tài)的議題，例如對外政策和國家安全。在這些議題上，行政機關(guān)的專業(yè)人員很多，比如現(xiàn)行軍事系統(tǒng)中工作的屬于行政機關(guān)的雇員就多達120萬人。而相比之下，國會則沒有太多專職處理這類問題的人員?！?4〕參見美國勞工部在2011年8月所提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，http://www．bls．gov/ooh/military/military-careers．htm．更重要的是，行政機關(guān)的科層制可以使得此類信息得到很好的處理。一方面，信息可以通過篩選和層層上報而得到匯總和流通，從而在行政最高層那里形成一個信息池(information pool);〔15〕參見Cass R．Sunstein，Infotopia:How Many Minds Produce Knowledge，New York:Oxford University Press，2006．另一方面，行政部門的科層制也使得信息能夠得到較好的保密。行政官員所掌握的信息密級往往根據(jù)其職位和級別的不同而不同，一旦出現(xiàn)泄密情況，行政系統(tǒng)可以很快地追查到泄密者。而國會則人多耳雜，一旦將機密信息透露給國會，那么該信息將極有可能很快為公眾所知?！?6〕Eric A．Posner＆Adrian Vermeule，The Executive Unbound:After the Madisonian Republic，Oxford University Press 2010，p．26．同樣，對于法院來說，無論是在關(guān)于緊急議題的信息收集和專業(yè)能力方面，還是在這些信息的處理和保密方面，法院都無法與行政機關(guān)相媲美，甚至無法與國會相比?！?7〕Neil K．Komesar，Imperfect Alternatives:Choosing Institutions in Law，Economics and Public Policy，Chicago:University of Chicago Press，1994，pp．141，142．法院自身也深知這一點，因此，在美國最高法院長達兩百年的判例中，真正對總統(tǒng)行政權(quán)力說“不”的判例其實并不多，在大多數(shù)情況下，法院即使部分否定總統(tǒng)的行政命令，也會在專業(yè)問題上對總統(tǒng)的行政判斷保持尊重?！?8〕例如，在Boumediene v．Bush案中，雖然法院對總統(tǒng)擱置人身保護令的決定做了最大程度的否定，但其決定仍然是程序性的。參見Boumediene v．Bush，553 U．S．723(2008)．

行政機關(guān)不僅在收集和處理事關(guān)緊急議題的信息上更具有優(yōu)勢，在緊急狀態(tài)下也更可能做出迅速的決斷。在緊急狀態(tài)下，信息的快速流通和時局的千變?nèi)f化往往要求決策者當(dāng)機立斷，做出具有統(tǒng)一意志的決策。無論是上面提到的購買路易斯安那的土地，還是戰(zhàn)爭狀態(tài)下的各種決定，如果決策者猶豫不決，或者進行馬拉松式的討論(deliberation)，都會導(dǎo)致機遇的喪失或危機的升級。就制度能力而言，行政機關(guān)無疑更加果斷和迅速。行政機關(guān)雖然也有為數(shù)眾多的部門和成千上萬的雇員，他們或許會形成不同意見，但總統(tǒng)有權(quán)對此進行裁決;如果某些行政人員總是提供違反總統(tǒng)意志的建議，那么總統(tǒng)可以行使權(quán)力將其解職?？傊?，總統(tǒng)可以通過各種手段的運用對各類意見進行匯總、篩選和控制，從而形成一個相對比較統(tǒng)一的行政意志?！?9〕因此，不少學(xué)者以“單一行政理論”(unitary executive theory)來形容行政部門的這種特征。參見Lawrence Lessig＆Cass．Sunstein，“The Presidentand the Administration，”Columbia Law Review，Volume94(1994);Christopher Berry＆Jacob Gersen，“The Unbundled Executive”，University of Chicago Law Review(2008)．而相比之下，國會則是背景身份各異的一群人的集合體，往往面臨著制度經(jīng)濟學(xué)中所說的集體行動(collective action)的難題?！?0〕參見Mancur Olson，The logic of Collective Action:Public Goods and the Theory of Groups，Cambridge，Mass．:Harvard University Press，1965．用哈佛大學(xué)政治學(xué)家肯尼斯·謝斯?fàn)?Kenneth A．Shepsle)的話來說，國會是一個復(fù)數(shù)的他們，而不是單數(shù)的它(Congress Is A‘They’，Not An‘It’)。〔21〕Kenneth A．Shepsle，“Congress Is A‘They，’Not An‘It’:Legislative Intent As Oxymoron，”International Review of Law，International Review of Law and Economics vol．12(1992)，p．239．這種特征使得國會很難迅速地做出統(tǒng)一的決策。同樣，法院也不是一個單一的“它”，法院中的法官相互獨立，他們彼此之間并不相互負責(zé)。而且，不同法院之間也不相互隸屬和領(lǐng)導(dǎo)，它們也往往擁有不同的審判意識形態(tài)和對法律的理解，這都使得法院不可能在緊急狀態(tài)下迅速達成統(tǒng)一的決策以應(yīng)付危機。〔22〕參見Richard A Posner，The Federal Courts:Challenge and Reform，2nd ed．，Cambridge，Mass．:Harvard University Press，1996．在非緊急狀態(tài)下，深思熟慮后的決策或許是一種優(yōu)點，但在緊急狀態(tài)下，無所作為或遲到的作為將會帶來災(zāi)難性的后果。

最后一個使得行政機關(guān)在處理緊急狀態(tài)時具有優(yōu)勢的原因或許在于行政權(quán)更善于權(quán)謀，更擅長做出較好的決斷。在緊急狀態(tài)下，國家往往面臨著難以對付的敵人和對手，而這就意味著決策者在收集處理信息和做出決策的前提下，也必須同時善用權(quán)謀，而不能過于“文質(zhì)彬彬，溫良恭儉讓”。在這一點上，行政機關(guān)顯然擁有國會和法院所不具有的長處。行政機關(guān)可以“虛虛實實”，通過信息的隱藏和保密來向敵人和對手傳遞虛假信號，在斗爭或談判中取得優(yōu)勢地位。而國會和法院則由于人多耳雜，很難設(shè)計和運用精巧的權(quán)謀。

二、行政權(quán)擴張的憲法路徑

如果說緊急狀態(tài)是行政權(quán)擴張的客觀原因，那么美國憲法則為行政權(quán)的擴張留下了法律上的后門。憲法規(guī)定，總統(tǒng)擁有任命內(nèi)閣成員，特別是最高法院法官的權(quán)力，他也有權(quán)否決國會以簡單多數(shù)通過的立法，以及擁有赦免除了彈劾之外的其他所有罪行的權(quán)力。這些廣泛的權(quán)力使得總統(tǒng)能夠在與國會和法院的較量中擁有很多討價還價的籌碼。但是，更值得注意的是，憲法中的一些條款還授予了總統(tǒng)特殊的權(quán)力和職責(zé)，這些條款為行政權(quán)突破正常狀態(tài)下的行政權(quán)力邊界提供了有力的“法律武器”。

首先，憲法規(guī)定，總統(tǒng)不僅僅是行政權(quán)的首腦，而且還是“合眾國陸軍、海軍和征調(diào)為合眾國服役的各州民兵的總司令”(commander-in-chief)。〔23〕美國憲法第2條第2款。這使得總統(tǒng)在戰(zhàn)爭時期可以聲稱其權(quán)力的行使是在執(zhí)行憲法所要求的軍事權(quán)力，而非侵犯其他機關(guān)的權(quán)力。例如，在911事件之后，小布什總統(tǒng)發(fā)布了行政命令，授權(quán)國防部建立軍事法庭，對所有總統(tǒng)個人認(rèn)定為和基地組織有牽連的個人進行審判并要求軍事法庭設(shè)定特殊的審判程序，規(guī)定只要有三分之二的法庭成員認(rèn)定某人有罪，就可以對其進行定罪量刑。同時，該行政命令還規(guī)定，軍事法庭的管轄權(quán)是排他性的，其他任何法庭都不得接受針對軍事法庭的上訴，只有總統(tǒng)本人可以對軍事法庭的審判結(jié)果進行復(fù)議?！?4〕Detention，Treatment，and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism，66 Fed．Reg．57，833(Nov．13，2001)．盡管法院在一系列案件中對該行政命令進行了一定的限制，但從總體上說，法院仍然認(rèn)可了總統(tǒng)設(shè)立軍事法庭的合法性?！?5〕參見Hamdi v．Rumsfeld，542 U．S．507(2004);Rumsfeld v．Padilla，542 U．S．426(2004);Rasul v．Bush，542 U．S．466(2004);Hamdan v．Rumsfeld，548 U．S．557(2006);Boumediene v．Bush，553 U．S．723(2008)．通過訴諸總統(tǒng)在軍事問題上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，憲法為總統(tǒng)提供了一條擴張其權(quán)力的合法路徑。

其次，憲法還有一條可以為總統(tǒng)權(quán)擴張辯護的萬能條款:切實執(zhí)行法律條款(take care clause)。憲法規(guī)定，總統(tǒng)“應(yīng)負責(zé)使法律切實執(zhí)行”?！?6〕美國憲法第2條第3款。這條法律使得總統(tǒng)可以為其在緊急狀態(tài)下所采用的許多極端措施辯護，因為總統(tǒng)可以聲稱，如果不采取措施，就無法讓許多法律得到切實的執(zhí)行，他就違反了憲法所要求的職責(zé)。在南北戰(zhàn)爭時期，針對一些人指責(zé)擱置人身保護令違反了憲法，林肯就憑借這一條款尖銳地指出，在將近三分之一的州，憲法和法律都處于無法執(zhí)行的狀態(tài);難道“應(yīng)當(dāng)讓除了一個條文之外的所有法律都不被執(zhí)行嗎，為了避免一個條文被違反，就應(yīng)當(dāng)讓政府潰散嗎”?〔27〕林肯的引文來自于他在1861年7月4日對國會的著名演講，參見Paul Brest，Sanford Levinson，Jack M．Balkin，Akhil Reed Amar，and Reva B．Siegel，Processes of Constitutional Decisionmaking，5th ed．，Aspen L．＆Bus．2006，p．278．在林肯看來，如果總統(tǒng)只是為了避免這一個條文不被違反而最終導(dǎo)致政府的潰散，那么他同樣違反了切實執(zhí)行法律條款和憲法所規(guī)定的總統(tǒng)的誓言?！?8〕憲法第二條第2款規(guī)定:“總統(tǒng)在開始執(zhí)行職務(wù)前，應(yīng)作如下宣誓或代誓宣言:“我莊嚴(yán)宣誓:‘我一定忠實執(zhí)行合眾國總統(tǒng)職務(wù)，竭盡全力維護、保護和捍衛(wèi)合眾國憲法’?！?/p>

事實上，林肯的憲法論辯更具有創(chuàng)造力，他不僅僅在憲法條文內(nèi)部尋找總統(tǒng)權(quán)力的合法性，而且他在憲法整體中尋找合法性的辯護。他將憲法本身看做了一個法律條文，其中包含了可以擱置人身保護令的權(quán)力。林肯認(rèn)為，總統(tǒng)宣誓的誓言已經(jīng)授予了他一種特殊的憲法責(zé)任，這種責(zé)任要求“通過所有可能的方法去保存憲法作為其基本法的政府和民族”。因此，“如果某些方法對于保存憲法——通過保存民族——不可缺少，那么即使這些方法在其他情況下違憲，也會變得合法”?！?9〕Letter from Abraham Lincohn to Albert Hodges(Apr．4，1864)，in The Collected Works of Abraham Lincoln vol．7，Roy P．Basler ed．，New Brunswick，NJ:Rutgers University Press，1953，p．181．林肯的這種對憲法的擴張解釋讓人想起馬歇爾在麥卡洛克訴馬里蘭州案中著名的意見:國父們制定憲法的目的“是為了讓其永世長存，為了能夠適應(yīng)多種多樣的人類危機”。〔30〕McCulloch v．Maryland，17 U．S．316(1819)．

林肯的這種憲法策略也為富蘭克林·羅斯福所沿用，在大蕭條和二戰(zhàn)時期，羅斯福總統(tǒng)極大地擴張了總統(tǒng)權(quán)力并對其做了憲法上的辯護。例如，在1942年，當(dāng)羅斯福準(zhǔn)備入侵北非時，美國國內(nèi)正面臨著嚴(yán)重的通脹問題，而國會卻在當(dāng)年制定了一項價格控制法，否認(rèn)政府設(shè)定農(nóng)場最高價格的權(quán)力。對于這條會引起美國基本食物物價飆升，可能威脅戰(zhàn)爭勝利的法律，羅斯福威脅國會，如果國會不撤銷這條法律，他將不執(zhí)行這條法律。在對國會的講話中，羅斯福宣稱:“在憲法和憲法性條約之下，總統(tǒng)有權(quán)采取必要的措施去避免一場會威脅戰(zhàn)爭勝利的災(zāi)難……如果國會沒有行動，或者沒有采取足夠的行動，那么我將責(zé)無旁貸地采取行動?！薄?1〕88 Cong．Rec．1044(1942)．同林肯一樣，對于羅斯福來說，在緊急狀態(tài)下采取措施保證戰(zhàn)爭的勝利，這不僅僅是緊急狀態(tài)的要求，而且也是憲法所授予的權(quán)力和要求。

林肯和羅斯福的憲政理論和實踐極大地改變了之前行政權(quán)和憲法之間的關(guān)系。對于二者的關(guān)系，洛克曾經(jīng)在《政府論》下篇對行政特權(quán)(prerogative power)的論述中進行過詳細闡釋。洛克認(rèn)為，在緊急時刻，行政首腦的首要任務(wù)是保護國家，而不是遵循法律。因此，緊急時刻下的行政權(quán)是外在于憲法的?！?2〕參見［英］洛克:《政府論(下篇)》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第14、15章。同樣，杰斐遜也指出，法律本身只是一種手段，而非目的，遵循法治的原則并不是公民最高的德性，公民最高的職責(zé)是“自我保存以及在危機時刻拯救國家”。〔33〕Letter from Thomas Jefferson to John Colvin(Sept．20，1810)，in The Writings of Thomas Jefferson，vol．12，Andrew A．Lipscomb ed．，Washington，DC:The Thomas Jefferson Memorial Association，p．417．對于洛克和杰斐遜來說，緊急時刻的行政權(quán)是外在于憲法的特權(quán)。而林肯和羅斯福則將這種關(guān)系更推進了一步，對于他們來說，緊急時刻的行政特權(quán)內(nèi)在于憲法的權(quán)力，緊急時刻對行政特權(quán)的行使本身就是憲法性的權(quán)力和責(zé)任?！?4〕對于這種從憲法外部尋求總統(tǒng)特權(quán)到從憲法內(nèi)部尋求總統(tǒng)特權(quán)的變化，小施萊辛格稱之為“令人震驚的創(chuàng)新”(striking innovation)。Arthur Schlesinger Jr．，The Imperial Presidency，Boston:Houghton Mifflin，1973，p．60．

三、從憲政民主的守衛(wèi)者到憲政民主的威脅者——自由主義理論中的行政權(quán)

如果說緊急狀態(tài)下行政權(quán)的擴張既是一種現(xiàn)實的需要，又具有憲法上的辯護理由，那么行政權(quán)擴張似乎不應(yīng)該成為一個問題了。研究美國憲政的學(xué)者認(rèn)識到，美國的憲政實踐需要超越簡單的法條主義的理論來加以解釋。正是在這樣的歷史感的指引下，阿克曼提出了他的二元憲政理論，認(rèn)為美國在常規(guī)的憲法政治之外，還存在著一些特殊的憲政時刻(constitutionalmoment)。在這些特殊的憲法時刻，人民通過廣泛的政治參與行使人民主權(quán)，在憲法第五修正案所要求的程序之外修訂憲法。在阿克曼看來，在特殊的憲政時刻，某些行為不一定是合法的(legal)，但卻具有正當(dāng)性(legitimate)?！?5〕參見Bruce Ackerman，We the People:Foundations，Cambridge，Mass．:Harvard University Press，1990;Bruce Ackerman，We the People:Transformations，Cambridge，Mass．:Harvard University Press，1998．而科林頓·羅西特則將古羅馬憲法中的專政官(dictator)的概念將以改造，以憲政獨裁(constitutional dictatorship)這一術(shù)語來解釋林肯和羅斯福的憲政實踐。羅西特認(rèn)為，為了更便于處理緊急狀態(tài)，總統(tǒng)權(quán)力將不可避免地膨脹甚至走向獨裁:憲法權(quán)力將集中在總統(tǒng)身上，政府政策將突破其平日的限度，行政機關(guān)將不受憲法禁令的限制?！?6〕Clinton Rossiter，Constitutional Dictatorship:Crisis Government in the Modern Democracies．New Brunswick，NJ:Transaction，2005，p．188．(“在憲政民主的生活中，如果獨裁形式能夠從某種程度上替代民主形式，而且如果行政機關(guān)被賦予權(quán)力采取強有力的行動而不需要過多的討論和妥協(xié)，那么政府將可以更容易管理一個重要的緊急狀態(tài)”。)而且，為了民主制度的存在，這種暫時性的對民主的擱置和對獨裁的容忍是必不可少的。羅西特在文中寫道:“對于我們的民主而言，我們可以犧牲任何東西，其中當(dāng)然包括了對民主本身暫時性的犧牲?！薄?7〕Clinton Rossiter，Constitutional Dictatorship:Crisis Government in the Modern Democracies．New Brunswick，NJ:Transaction，2005，p．314．

如果說林肯和羅斯福享受了在歷史和憲政理論上的超凡待遇，被視為美國憲政民主的守護者，那么在占據(jù)憲法和政治理論主流的自由派學(xué)者看來，二戰(zhàn)之后的總統(tǒng)則更多地被視為美國共和的威脅者。經(jīng)過二戰(zhàn)之后，一系列的政治、社會和文化變遷使得行政權(quán)成為了有可能破壞美國憲政民主的最危險的部門。

首先，盡管二戰(zhàn)之后美國再也沒有正式地對某國宣戰(zhàn)，美國所采取的對外軍事行動的規(guī)模也遠不如南北戰(zhàn)爭和二戰(zhàn)，但行政權(quán)還是持續(xù)擴張。二戰(zhàn)之前，盡管林肯曾經(jīng)“在(1861年)4月15日(戰(zhàn)爭爆發(fā)之際)到7月14日(國會召開)的十個星期的時間內(nèi)是一個絕對的獨裁者”，〔38〕Giorgio Agamben，State of Exception，Kevvin Attell trans．，Chicago:The University of Chicago Press，2005，p．20．但在戰(zhàn)爭結(jié)束之后，總統(tǒng)的權(quán)力迅速縮減。這或許是因為機緣巧合，因為林肯被刺殺，而繼任的安德魯·約翰遜總統(tǒng)則因在政治立場上和當(dāng)時的共和黨人相左，在戰(zhàn)后的重建中被共和黨人所把持的國會所嚴(yán)重制約。但不論如何，林肯的憲政獨裁沒有持續(xù)，沒有使行政權(quán)一直保持獨大。或許正是因為如此，在一篇寫于一戰(zhàn)之際的文章中，憲法學(xué)家考文寫道:“在戰(zhàn)爭的熱火中，總統(tǒng)權(quán)力會極度擴張，但是當(dāng)正常的秩序得到恢復(fù)，他們會以同樣的速度迅速縮減?！薄?9〕Edward Corwin，War，The Constitution Moulder，New Republic，XI，153-155;June 9，1917，p．153．在當(dāng)時的考文看來，之后美國的憲政實踐將遵循著同樣的規(guī)律，隨著美國遠離大規(guī)模的戰(zhàn)爭，總統(tǒng)權(quán)力也將隨之恢復(fù)到戰(zhàn)前的狀態(tài)。但是許多年之后，隨著總統(tǒng)行政權(quán)力的不斷擴大，在事實面前，考文也不得不改變看法，認(rèn)為戰(zhàn)爭并不僅會改變戰(zhàn)時的憲政實踐，而且“戰(zhàn)爭時期的憲法實踐會同樣或多或少地改變和平時期的憲法……因為在每一次連續(xù)性的危機中，早先的危機的憲法產(chǎn)物會以累積性和放大性的形式出現(xiàn)”?！?0〕Edward Corwin，The President，Office and Powers，1787–1948:History and Analysis of Practice and Opinion．因此，二戰(zhàn)后總統(tǒng)行政權(quán)并沒有隨著戰(zhàn)爭的結(jié)束而收斂。相反，如同小施萊辛格在《帝制總統(tǒng)》所說，總統(tǒng)權(quán)在二戰(zhàn)時候才剛剛開始“復(fù)活(resurgent)”。在二戰(zhàn)后的朝鮮戰(zhàn)爭時期，總統(tǒng)權(quán)開始進一步“取得優(yōu)勢地位(ascendant)”，并在越戰(zhàn)時變得“猖獗(rampant)”。〔41〕參見Arthur Schlesinger Jr．，The Imperial Presidency，Boston:Houghton Mifflin，1973．

小施萊辛格的《帝制總統(tǒng)》寫于水門事件剛剛發(fā)生不久的1973年，在此之后若干年里，國會通過了一系列的法案來約束總統(tǒng)權(quán)力:例如約束總統(tǒng)在海外使用武力的戰(zhàn)爭權(quán)力決議(War Powers Resolution)，〔42〕War Powers Resolution，Pub．L．No．93-148，87 Stat．555(1973)．限制行政部門發(fā)布緊急狀態(tài)的國家緊急狀態(tài)法(National Emergencies Act)，〔43〕National Emergencies Act，Pub．L．No．94-412，90 Stat．1255(1976)．限制行政權(quán)進行經(jīng)濟制裁和控制的國際經(jīng)濟緊急權(quán)力法案(International E-conomic Emergency Powers Act)。〔44〕International Economic Emergency Powers Act，Pub．L．No．95-223，91 Stat．1626(1977)．但是，即使國會明確通過了這些約束行政權(quán)的法律，總統(tǒng)權(quán)依然迅速地膨脹，并不斷地違反這些白紙黑字的法律條文。例如，在伊朗門事件(Iran-contra Affair)中，里根總統(tǒng)違背國會明確的規(guī)定，秘密地以第三方的途徑向敵國伊朗出售武器，并以該收入為尼加拉瓜反政府武裝提供支持。而對于戰(zhàn)爭權(quán)力決議為總統(tǒng)設(shè)定的使用武力的條件和期限，里根、克林頓和奧巴馬都以實際行動表明，這個規(guī)定并不能約束總統(tǒng)的作為三軍統(tǒng)帥的權(quán)力?！?5〕1981年里根總統(tǒng)授權(quán)美軍在薩爾瓦多的行動，1999年克林頓總統(tǒng)在科索沃的轟炸以及2011年奧巴馬在利比亞的軍事行動均沒有尋求國會的批準(zhǔn)或超過了時限。事實上，自1973年以來，所有的總統(tǒng)都聲明，1973年國會通過的戰(zhàn)爭權(quán)力決議是違反憲法的。〔46〕參見Donald Rumsfeld，Known and Unknown:A Memoir，Penguin，2011，Chapter 1．同樣，對于國會在1976年通過的國家緊急狀態(tài)法，盡管其中規(guī)定了國會對總統(tǒng)宣布緊急狀態(tài)的復(fù)議，但其實根本無法約束總統(tǒng)援引緊急狀態(tài)來為自身的權(quán)力辯護。在實踐中，“只要總統(tǒng)說這是一個國家緊急狀態(tài)，這就是一個國家緊急狀態(tài)”。〔47〕Glenn E．Fuller，The National Emergency Dilemma:Balancing the Executive＇s Crisis，Powerswith the Need for Accountability，52 S．CAL．L．REV．1453(1979)，p．1458．自從1976年該法案通過，每任總統(tǒng)都曾經(jīng)宣布過緊急狀態(tài)?！?8〕參見http://fpc．state．gov/documents/organization/6216．pdf。從1976年到2001年期間，總統(tǒng)32次宣布了緊急狀態(tài)。

因此，如果說二戰(zhàn)之前緊急狀態(tài)被認(rèn)為是例外狀態(tài)，那么二戰(zhàn)之后，緊急狀態(tài)越來越普遍化、常規(guī)化。在政治辯論中，各種政治討論都以“戰(zhàn)爭”的修辭來論證議題的合法性和緊迫性:例如反恐戰(zhàn)爭、反毒品戰(zhàn)爭、反貧窮戰(zhàn)爭;緊急狀態(tài)被越來越多地用來證明權(quán)力運用的合憲性。在這種背景下，曾經(jīng)只用來形容戰(zhàn)爭等嚴(yán)重危機的緊急狀態(tài)成為了政治生活中的

New York:New York University Press，1957，p．262．家常便飯。用阿甘本的話說，“如今例外狀態(tài)已然成為了規(guī)則”(the state of exception has by now become the rule)?！?9〕Giorgio Agamben，State of Exception，Kevvin Attell trans．，Chicago:The University of Chicago Press，2005，p．9．

行政權(quán)不僅通過將緊急狀態(tài)常規(guī)化以擴大權(quán)力，而且通過招募法律精英來為這種緊急狀態(tài)常規(guī)化和行政權(quán)擴張?zhí)峁┏浞值姆芍С?。例如，?chuàng)立于1943年的白宮顧問辦公室(White House Counsel)開始在法律意見中扮演越來越關(guān)鍵的角色。這個辦公室直接聽命于總統(tǒng)，在法律意見上和總統(tǒng)保持高度一致;而且，由于其招募的人才大多是最精英的法律人才，因此往往能夠提供非常具有說服力的法律意見?！?0〕以奧巴馬政府為例，半數(shù)白宮顧問辦公室的高級顧問畢業(yè)于耶魯法學(xué)院和哈佛法學(xué)院，參見Kamen，Al＂The Nomination Express，Stuck in First Gear＂．The Washington Post．The Washington Post Company，(2009-02-02)，http://www．washingtonpost．com/wp-dyn/content/article/2009/02/01/AR2009020101965．htm l．而在行政部門的分支中，司法部(The Justice Department)及其下屬的法律顧問辦公室(Office of Legal Counsel，一般簡稱為OLC)雖然在名義上仍然堅持提供獨立的法律顧問，但隨著二戰(zhàn)后政治制度及文化的變化，這個機構(gòu)也變得越來越政治化，越來越唯總統(tǒng)馬首是瞻?！?1〕其中最大的變化之一法律技術(shù)官僚越來越少，而政治任命越來越多，這就導(dǎo)致了該機構(gòu)對總統(tǒng)的依賴越來越多，參見Cornelia T．L．Pillard，The Unfulfilled Promise of the Constitution in Executive Hands，103 MICH．L．REV．(2005)．曾經(jīng)在小布什政府中擔(dān)任司法部副部長、法律顧問辦公室主管的杰克·歌德斯密斯在書中坦承，司法部對于總統(tǒng)“既不像私人法律顧問那樣工作，也不像法院那樣保持政治上的中立”。每當(dāng)他發(fā)現(xiàn)白宮在某項動議上存在法律問題，他總是“盡可能地通過其他法律上可能的方式來實現(xiàn)白宮的動議”?！?2〕Jack Goldsmith，The Terror Presidency:Law and Judgement Inside the Bush Administration，New York:W．W．Norton＆Company，2007，p．35．在小布什時期，司法部甚至秘密地起草了由約翰·柳撰寫、由杰伊·拜比(Jay Bybee)簽署的酷刑備忘錄(torturememos)，將一些普遍被認(rèn)為是酷刑的審訊方式合法化?！?3〕著名的酷刑備忘錄主要包括三個文件，他們分別是“Standards of Conduct for Interrogation under18 U．S．C．sections2340-2340A”，“Interrogation of al Qaeda”和一封John Yoo寫給當(dāng)時白宮總顧問Alberto Gonzales的信。這些文件提出，在反恐戰(zhàn)爭中，總統(tǒng)將可以合法地運用諸如水刑(waterboarding)、剝奪睡眠等方式來進行審訊。在自由派看來，行政權(quán)內(nèi)部的法律力量不僅僅沒有成為總統(tǒng)行為合憲性審查的第一道防線，反而成為了為總統(tǒng)權(quán)力擴張辯護、幫助總統(tǒng)突破憲法約束的幫兇。在法律力量的幫助下，行政權(quán)變得更加有恃無恐、難以制約?！?4〕參見Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Press of Harvard University Press，2010，pp．87-116．

四、非理性政治:自由主義法學(xué)理論對總統(tǒng)制病根的診斷

總統(tǒng)行政權(quán)的不斷擴張不僅讓自由派學(xué)者對某些總統(tǒng)感到失望，也使他們對總統(tǒng)制本身感到焦慮。畢竟，不只是共和黨總統(tǒng)擴張行政權(quán)，民主黨總統(tǒng)對于總統(tǒng)單邊權(quán)力的行使也不遑多讓:司法部的政治化就是在卡特總統(tǒng)時期完成的，〔55〕參見John O．McGinnis，Models of the Opinion Function of the Attorney General:A Normative，Descriptive，and Historical Prolegomenon，15CARDOZO L．REV．(1993)．克林頓總統(tǒng)在科索沃問題上也完全不顧國會沒有延長對外使用武力的時限。而曾經(jīng)在芝加哥大學(xué)法學(xué)院執(zhí)教過憲法課程的奧巴馬總統(tǒng)也同樣劣跡斑斑:沒有經(jīng)過國會同意就對利比亞使用武力，沒有經(jīng)過任何審判和司法程序就直接用無人機炸死美國公民?！?6〕2011年，奧巴馬政府使用無人機將一名涉嫌恐怖主義的美國公民在也門暗殺。阿克曼在評論這一事件的時候認(rèn)為，這是一件“國家丑聞”。參見Bruce Ackerman，Obama’s Death Panel;The killing of an American citizen without due process is a national scandal，http://www．foreignpolicy．com/articles/2011/10/07/obamas_death_panel．只是強調(diào)某位總統(tǒng)的“法治理念”顯然已經(jīng)不足以解釋歷任總統(tǒng)的相似行為;除非對總統(tǒng)制本身及其病根進行反思，否則將無法理解為何總統(tǒng)持續(xù)性地擴張其權(quán)力并突破憲法和法律的邊界。

在阿克曼看來，導(dǎo)致總統(tǒng)權(quán)力擴張的病根在于理性政治的喪失和非理性政治的流行。在《美利堅共和國的衰落與滅亡》一書中，阿克曼從各個方面分析了這種非理性政治如何從各個領(lǐng)域蔓延、崛起并占據(jù)主流地位。

在選舉制度方面，總統(tǒng)越來越多地訴諸人民的情感或激情。當(dāng)國父們制定美國憲法時，他們心目中所設(shè)想的是遠離民粹和僭主的共和政治?？偨y(tǒng)并非直選，而是通過選舉團制度進行選舉，選舉總統(tǒng)的權(quán)力被賦予每個州中具有聲望的人士。國父們希望通過制度的篩選來實現(xiàn)理性政治。但隨后的歷史發(fā)展使得美國民主制度一步步地民主化。總統(tǒng)選舉的權(quán)利從白人精英進一步擴展到所有的成年公民，而杰斐遜、安德魯·杰克遜、林肯、羅斯福，一任又一任的平民總統(tǒng)也開始替代國會成為人民的代言人。阿克曼同時認(rèn)為，1968年的總統(tǒng)初選制度的變革使得總統(tǒng)候選人進一步意識形態(tài)化。在此之前，總統(tǒng)初選人是由精英人士或黨內(nèi)元老協(xié)商產(chǎn)生，但在1968年之后，總統(tǒng)候選人開始由普通的民主黨或共和黨選民選出，這使得總統(tǒng)候選人在意識形態(tài)上變得非常激進?！?7〕參見Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Press of Harvard University Press，2010，pp．17，18．

不僅總統(tǒng)選舉訴諸非理性政治，而且整個政治競爭的文化都趨向于非理性?；ヂ?lián)網(wǎng)的崛起使得人們更多地依靠一時的激情來做出選擇，而非通過嚴(yán)肅和認(rèn)真的反思，這使得總統(tǒng)變得更加迎合網(wǎng)民，更加意識形態(tài)化。而他的對手也同樣使用各種非理性、措辭激烈的意識形態(tài)話語來指責(zé)他。例如共和黨會常常指責(zé)民主黨總統(tǒng)實行共產(chǎn)主義，而不會討論某項福利政策是否真的能幫助那些最弱勢的底層人民;而民主黨則常常指責(zé)共和黨總統(tǒng)實行政教合一政策，而不去討論某項宗教政策是否有益于人民德性的培養(yǎng)。在這種講話不講理的情況下，理性討論的空間就會不斷地被壓縮，理性的聲音將會淹沒在喧囂的爭吵中?！?8〕Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Pressof Harvard University Press，2010，p．26．一個例子就是專業(yè)的新聞報道開始逐漸衰落:雖然現(xiàn)代信息的傳輸一直在加速，但嚴(yán)肅的具有深度報道的新聞越來越少，而諸如CNN和FOX這樣的吸引人們眼球但缺乏深度的新聞媒體越來越成為人們關(guān)注的重心。

在《美利堅共和國的衰落與滅亡》一書中，阿克曼列舉了現(xiàn)代體制下總統(tǒng)制所面臨的三個最重要的危險:極端主義、非理性政治和單邊主義。極端主義指的是總統(tǒng)開始和中間的選民變得疏遠，非理性政治指的是總統(tǒng)越來越依賴于各種非理性的手段來行使總統(tǒng)權(quán)力，單邊主義則指總統(tǒng)往往不顧國會和法院而獨自采取行動。〔59〕參見Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Pressof Harvard University Press，2010，pp．39-41．實際上，我們可以看到，這三個危險中的核心仍然是非理性政治。在阿克曼看來，真正理性的政治是通過充分的對話和審議之后的政治，而現(xiàn)代體制下各種因素的變遷則恰恰扼殺了審議和對話需要的時間和耐心。遠離了中間選民的極端主義、不理會國會和法院的單邊主義之所以被阿克曼視為危險，就在于它們排斥依賴于對話和審議的理性政治，而依賴于某一小撥選民的意志或行政權(quán)的單方?jīng)Q斷。

自從小布什政府卷入反恐戰(zhàn)爭，很多自由派和自由主義學(xué)者都表達了類似的對非理性政治的擔(dān)憂。例如，前副總統(tǒng)戈爾就以《對理性的攻擊》來描述和譴責(zé)小布什的非理性政治;〔60〕參見Al Gore，The Assault on Reason，New York:Penguin Press，2007．而曾任克林頓政府勞工部部長的自由派學(xué)者羅伯特·里奇(Robert B．Reich)則在《理性:為何自由派將為美國贏得戰(zhàn)斗》中表達了對非理性政治的不滿和對理性政治的呼喚，在書中，他將那些不愿意訴諸對話的越來越占據(jù)美國政治主流的保守主義分子稱為“激進保守派(radcons)”，并提出了一些戰(zhàn)勝他們的方法?！?1〕參見Robert B．Reich，Reason Why LiberalsWillWin The Battle For America．New York:Vintage Books，2004．同樣，對于著名的自由主義學(xué)者斯蒂芬·霍爾姆斯來說，理性的政治是唯一正當(dāng)?shù)恼??；魻柲匪拐J(rèn)為，國家政治就像是醫(yī)院里的工作一樣，二者都需要保護病人的安全，也都存在著危險和緊急狀態(tài)。為了最大限度地保證最大多數(shù)病人的安全，醫(yī)院需要為自己制定理性的規(guī)則并遵守之。同理，理性的國家政治也必須遵守規(guī)則，以規(guī)則——更準(zhǔn)確地說是法律——來實現(xiàn)理性政治，才能保證個人的安全和幸福。在霍爾姆斯看來，小布什政府的反恐政治顯然是非理性的，它經(jīng)常性地突破憲法和法律的限制，訴諸人們的恐懼來進行治理。不過，霍爾姆斯并沒有簡單地以個人野心來解釋這種非理性政治的流行，相反，他更多地分析了導(dǎo)致這種非理性政治的現(xiàn)實性因素。例如在緊急狀態(tài)的壓力下，決策者不希望暴露他們的錯誤，他們會恐慌并且感到不得不做些什么，他們不希望聽到壞消息，或者他們會變得不太考慮長遠打算?！?2〕參見Stephen Holmes，In Case of Emergency:Misunderstanding Tradeoffs in theWar on Terror，97 Calif．L．Rev．301(2009)．總而言之，和阿克曼、戈爾和里奇的診斷一樣，霍爾姆斯之所以將小布什政府視為危險的部門，就在于其實行的是非理性政治。

五、理性與政治的邏輯

自由主義法學(xué)家并非頭腦簡單的幼稚者，他們并不否認(rèn)緊急狀態(tài)的存在以及某些時刻權(quán)力集中的必要性。但是，在他們看來，二戰(zhàn)后的緊急狀態(tài)很多并非真正的緊急狀態(tài)，而是被人為制造出來的或至少是被加以放大和利用的緊急狀態(tài)。因此，對于自由主義法學(xué)來說，解決之道就在于區(qū)分何謂真正的緊急狀態(tài)，并且以憲法和法律規(guī)制緊急狀態(tài)。正是在這種希望規(guī)制緊急狀態(tài)、將緊急狀態(tài)最大限度理性化的考慮，使得很多自由主義法學(xué)家提出了緊急狀態(tài)的憲法。例如，在《下次攻擊之前》一書中，阿克曼提出了一系列方案，以防止緊急狀態(tài)下總統(tǒng)特權(quán)的常態(tài)化。阿克曼的主要設(shè)計是，總統(tǒng)可以在很短的時間內(nèi)擁有廣泛的特權(quán)，但是，隨著時間的推移，他就必須得到國會的授權(quán)以繼續(xù)擁有這種權(quán)力，而且，時間越長，他就需要越高比例的國會議員的同意?！?3〕參見Bruce Ackerman，Before the Next Attack:Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism，New Haven:Yale University Press，2006．阿克曼希望通過這種設(shè)計，一方面使得總統(tǒng)仍然有可能在真正的緊急狀態(tài)下得到其需要的特權(quán)，另一方面則使國會真正負擔(dān)起監(jiān)督和制衡的功能，確認(rèn)總統(tǒng)是在真正的緊急狀態(tài)下行使特權(quán)。

如上文所述，在自由主義法學(xué)的理性框架中，現(xiàn)代政治中的很多緊急狀態(tài)其實并非緊急狀態(tài)，很多戰(zhàn)爭也并非真正的戰(zhàn)爭。如同阿克曼所指出的，和阿富汗的戰(zhàn)爭可以視為戰(zhàn)爭，但和恐怖分子的戰(zhàn)爭不能視為戰(zhàn)爭，因為恐怖襲擊是現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展和軍火市場監(jiān)管不嚴(yán)所帶來的后果。只要這兩個前提條件不改變，那么社會中總會有極端人士從事恐怖主義，不論是俄克拉何馬城爆炸案中的白人至上分子，還是911事件中的伊斯蘭極端主義。〔64〕參見Bruce Ackerman，Talk of＇war＇ismisleading and dangerous．http://www．law．yale．edu/news/3354．htm．阿克曼據(jù)此認(rèn)為，把恐怖主義上升到“敵人”的高度，并以“戰(zhàn)爭”的手段和方式來對付他們，是一種過度的非理性的反應(yīng)?！?5〕認(rèn)為小布什政府對待恐怖主義反應(yīng)過度是學(xué)院自由派的普遍共識，參見Jack Goldsmith，The Terror Presidency:Law and Judgement Inside the Bush Administration，New York:W．W．Norton＆Company，2007，p．184．真正理性的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是把恐怖主義分子當(dāng)成罪犯來看待，以刑事政策而非戰(zhàn)爭的手段來處理他們。

以理性的視角來看待阿克曼的論點，會發(fā)現(xiàn)其很有說服力。畢竟，恐怖主義只是刑事犯罪的升級版本，沒有必要以戰(zhàn)爭的方式來處理。而且，如果更進一步對恐怖主義進行成本——收益分析，會發(fā)現(xiàn)反恐戰(zhàn)爭其實很不劃算?！?6〕參見John Mueller＆Mark G．Stewart，Terror，Security，And Money:Balancing The Risks，Benefits，And Costs of Homeland Security，New York:Oxford University Press，2011．反恐戰(zhàn)爭的花費多達幾萬億美元之巨，如果把同樣的錢花在醫(yī)療或其他風(fēng)險規(guī)制上，完全可能帶來更多的福利——可以避免更多的人死亡或者給更多的人帶來安全?！?7〕這正是行為主義法律經(jīng)濟學(xué)所關(guān)注的重點議題，行為主義的主要論點就是，人們對于風(fēng)險的認(rèn)知往往會出現(xiàn)偏差，理性的風(fēng)險規(guī)制應(yīng)當(dāng)避免這種心理認(rèn)知的偏差。參見Behavioral Law＆Economics，Cass R．Sunstein ed．，New York:Cambridge University Press，2000．

但是，阿克曼沒有回答的是，政治是否只是一項理性的事業(yè)?以純粹理性的視角來看，911事件的死亡人數(shù)只有兩千七百多人，不到美國一年車禍死亡人數(shù)的十分之一。這也正是醫(yī)院的視角，對于醫(yī)院來說，生命和死亡只有生物上的意義，沒有政治意義上的區(qū)別，因為恐怖襲擊而死和因為車禍而死沒有任何不同。但是，這不是現(xiàn)實社會中的政治邏輯。在政治邏輯中，因為恐怖襲擊而死和因為車禍而死具有截然不同的意義:前者是因為受到敵人的攻擊而死，是國家和人民的受難者，具有公共的政治意義;而后者則是因為純粹風(fēng)險而死，其死亡只具有私人的意義。在政治的邏輯中，911事件不僅僅意味著死亡，更意味著受難和羞辱;而反恐也不僅是一場避免更多死亡的安全保障，它更是一場捍衛(wèi)榮譽和尊嚴(yán)的戰(zhàn)爭。〔68〕參見小布什在911事件后對國會的演講，“所有地區(qū)的所有國家現(xiàn)在都必須做出一個決定。要么你們和我們站在一起，要么你們和恐怖分子站在一起”。來源:http://georgewbush-whitehouse．a(chǎn)rchives．gov/news/releases/2001/09/20010920-8．html，2013年11月1日訪問。

自由主義法學(xué)期望以規(guī)則和法律來規(guī)制所有的緊急狀態(tài)，期望一視同仁地對待所有的死亡、戰(zhàn)爭、罪犯和敵人。但這很可能是一種幻想的政治?！?9〕參見PaulW．Kahn，“Torture and the dream of Reason”，Social Research Vol．78:No．3:Fall 2011．這種政治期望以理性來衡量所有的事物，期望消除所有理性無法理解的事物。但政治恰巧無法忽視理性之外的考慮。〔70〕參見PaulW．Kahn，“Philosophy and the Politics of Unreason”，97 Cal．L．Rev．393(2009)．正是在一些自由主義法學(xué)視為虛假緊急狀態(tài)的地方和視為理性失敗的地方，行政權(quán)卻嗅到了政治的意義和行使決斷的必要。