梁凌峰

(中山大學法學院，廣東廣州510275)

工商行政執(zhí)法，主要表現(xiàn)為工商行政管理機關及其工作人員依照法定權(quán)限和程序，執(zhí)行國家法律法規(guī)，對市場經(jīng)濟活動實施監(jiān)管與服務。作為行政執(zhí)法的職能部門之一，工商行政管理部門承擔著維護市場秩序、服務經(jīng)濟發(fā)展的職責，其執(zhí)法效果直接影響著市場活動主體的權(quán)益實現(xiàn)和市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。面對日益復雜的經(jīng)濟實踐與日趨嚴格的時代要求，工商行政執(zhí)法不僅僅局限于管制性、強制性的活動，而是增加了許多服務性、授益性的柔性元素，以適應市場經(jīng)濟改革和發(fā)展的形勢。然而，工商行政執(zhí)法目前面臨著許多原有的和新型的問題與挑戰(zhàn)，特別是隨著工商行政執(zhí)法合理性要求的逐步加強，如何協(xié)調(diào)工商行政執(zhí)法合法性與合理性的關系，成為了工商行政執(zhí)法理論與實踐需重點解決的問題。而這一問題的突破，不只是對工商行政執(zhí)法，而且對所有的行政執(zhí)法，都具有現(xiàn)實的意義。

一、合法性與合理性關系的脫節(jié)或沖突

作為政府在管理國民經(jīng)濟方面的重要內(nèi)容，工商行政管理執(zhí)法的領域廣泛、形式多樣、影響極大。根據(jù)2008年國務院辦公廳印發(fā)的《國家工商行政管理總局主要職責內(nèi)設機構(gòu)和人員編制規(guī)定》(即“三定方案”，定職能、定機構(gòu)、定編制)和2013年3月14日《第十二屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的決定》，工商行政管理部門負責市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的有關工作，其具體職能主要包括研究市場主體的登記注冊并監(jiān)督管理、規(guī)范和維護各類市場經(jīng)營秩序、監(jiān)督管理流通領域商品質(zhì)量、組織指導企業(yè)和個體工商戶、商品交易市場信用分類管理等內(nèi)容。

如果以合法性與合理性為標尺，內(nèi)容紛繁復雜的工商行政執(zhí)法行為可從理論上大致分為四大類型:既合法又合理、合法不合理、合理不合法、既不合法也不合理。它們反映了工商行政執(zhí)法中現(xiàn)實存在的合法性與合理性的特殊關系，或是互動、互補，或是脫節(jié)、沖突。合法性與合理性兩者有機結(jié)合、相得益彰的情況就是既合法又合理，這是工商行政執(zhí)法應當追求的理想狀態(tài)，有利于推進法治、促進發(fā)展。相反，當兩者的標準都被違反時，即既不合理也不合法，是最劣的狀態(tài)，不但破壞法治進程，而且也將阻礙經(jīng)濟社會發(fā)展。在實踐中，兩者還可能存在脫節(jié)甚至沖突的情況，即合法不合理或者合理不合法，對此，應當予以特別重視，認真研究如何解決。

(一)關于合法不合理

當工商行政執(zhí)法行為符合合法性的要求，但卻與合理性要求不符時，“合法不合理”的情形即會出現(xiàn)，這是合法性與合理性關系出現(xiàn)脫節(jié)并需重點解決的狀態(tài)之一。

在實踐中，工商行政執(zhí)法合法不合理的行為類型，有時體現(xiàn)在工商行政機關行使自由裁量權(quán)領域。在法律規(guī)定允許的范圍內(nèi)，工商行政執(zhí)法在裁量過程中的不同選擇，對經(jīng)營者、消費者甚至整個市場經(jīng)濟發(fā)展都有著重要影響。如果較輕的行政處罰足以達到市場監(jiān)管的執(zhí)法目的，但工商行政執(zhí)法卻適用了更重的處罰措施，則在事實上不利于企業(yè)的正常發(fā)展。

例如，深圳唯冠公司與蘋果公司就“IPAD”商標專用權(quán)、合同履行等糾紛對簿公堂，而且唯冠公司向山東、河北等9個地區(qū)的20多個工商部門投訴，要求查處蘋果公司侵犯“IPAD”商標專用權(quán)行為。各地工商部門對蘋果公司侵權(quán)IPAD展開調(diào)查，采取的應對措施各異:有的以民事訴訟程序未結(jié)束而不立案為由答復投訴人;有的雖立案查處，但處理情況大相徑庭。例如河北石家莊新華區(qū)工商分局查扣IPAD 45臺，而北京西城工商分局則因IPAD涉嫌侵權(quán)欲向蘋果公司開2.4億元罰單。該案在全國多地同時發(fā)生，但各地工商部門的執(zhí)法行為與尺度不一，從發(fā)出責令改正通知、查扣收繳侵權(quán)商品，到擬作出巨額罰款等，不免使人質(zhì)疑工商行政執(zhí)法應該如何合理地行使自由裁量權(quán)。

對于造成“合法不合理”的原因，除了工商行政部門在行政執(zhí)法過程中未正確行使自由裁量權(quán)之外，還源于工商行政執(zhí)法依據(jù)即相關的法律規(guī)范在內(nèi)容與程序規(guī)定上存在著先天缺陷，不能適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需求，又或者在某些情形之下，法律規(guī)范對于市場經(jīng)濟發(fā)展需求存在著滯后性，未能及時回應新型市場經(jīng)濟關系的需求。當這些“法”作為工商行政執(zhí)法的依據(jù)時，機械執(zhí)法的后果無疑會導致實質(zhì)上的不合理結(jié)果，甚至會影響、妨礙市場經(jīng)濟發(fā)展與市場活動主體的權(quán)益保護。①李艷:《行政行為的合法性與合理性》，載《行政論壇》2005年第5期。

(二)關于合理不合法

工商行政執(zhí)法合法性與合理性關系出現(xiàn)脫節(jié)或沖突的另一種狀態(tài)是“合理不合法”。即工商行政執(zhí)法為促進經(jīng)濟發(fā)展、保護企業(yè)個人合法權(quán)益而采取一些靈活處理措施，但卻與依法行政、嚴格執(zhí)法并不相符，甚至還可能突破、違反法律規(guī)范的規(guī)定。

例如，2009年3月9日廣州市工商行政管理局根據(jù)廣東省政府《關于鼓勵創(chuàng)業(yè)帶動就業(yè)工作的意見》和廣東省工商局《關于落實“三促進一保持”的實施意見》等文件精神，專門出臺了《關于積極發(fā)揮工商行政管理職能作用促進經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》，其中提出放寬企業(yè)注冊資本:將設立公司注冊資本的最低限額一律降低到3萬元;畢業(yè)兩年內(nèi)的高校畢業(yè)生投資設立注冊資本50萬元以下的有限責任公司可實行“零首付”(免繳首期注冊資本，自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足注冊資本);對守法經(jīng)營，因資金困難無法按期出資的企業(yè)，依其全體股東申請并作出相應書面承諾的，允許其延長不超過一年的出資期限。工商行政管理部門在企業(yè)登記注冊時放寬市場準入條件，有利于鼓勵創(chuàng)業(yè)、促進經(jīng)濟發(fā)展。然而，如果嚴格按照修訂前的《公司法》規(guī)定，工商行政部門出臺的這個扶持政策未免有突破法律規(guī)定之嫌。

工商行政執(zhí)法追求合理性的動機與結(jié)果本應肯定，但其行為可能在以下方面構(gòu)成形式上的“不合法”，進而造成合法性與合理性的矛盾。其一，是否具備執(zhí)法依據(jù)。例如，在某些法律真空或者模糊地帶，政府為了達到保護和促進經(jīng)濟發(fā)展，在沒有法律依據(jù)時依照政策精神等主動作為，這也可能構(gòu)成表象上的“亂作為”。其二，執(zhí)法依據(jù)內(nèi)容是否科學合理。如果由于現(xiàn)行執(zhí)法依據(jù)內(nèi)容本身的問題，包括不科學、不合時等情形，但卻未得到及時的修改或廢除，工商行政執(zhí)法部門在具體執(zhí)法中消極或拒絕執(zhí)行時，這就會造成表象上的“有法不依”或者“不作為”，在結(jié)果上也可能導致形式上不合法。其三，執(zhí)法依據(jù)的法律效力是否足夠。由于工商行政執(zhí)法依據(jù)屬于我國多層次、多部門的法律體系的一部分，而且很多詳細、具體的執(zhí)法依據(jù)本身可能因法律位階與法律效力等出現(xiàn)違反“上位法”規(guī)定，工商行政執(zhí)法部門在執(zhí)行這些具體的規(guī)范時也會導致不合法。

“合法的不一定合理，合理的不一定合法。”針對工商行政執(zhí)法中合法性與合理性脫節(jié)或沖突的上述狀況，有必要從理論上對工商行政執(zhí)法合法性與合理性的內(nèi)涵進行省思，并從實踐操作上探索應對之策。

二、合法性與合理性的科學界定

(一)工商行政執(zhí)法的合法性

1.一般意義的合法性

對于“合法性”的概念，針對不同對象及對“法”本身的不同理解可有不同的含義。一般而言，至少包括兩種:一是針對某種行為而言，指行為本身是否合乎法律的規(guī)定，此處之“法”一般指狹義的法，即實在法，特別是國家制定法;二是針對某種公共權(quán)力或政治秩序而言，指該權(quán)力或統(tǒng)治是否具有正當性、權(quán)威性和實際有效性，此處之“法”指廣義的法，即除實在法外還包括事物法理、原理等。①嚴存生:《法的合法性問題研究》，載《法律科學(西北政法學院學報)》2002年第3期。本文所探討的是工商行政執(zhí)法行為本身的合法性問題，故而主要從狹義的視角去理解“合法性”。

2.行政執(zhí)法的合法性

1999年我國修改《憲法》，增加“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”規(guī)定，依法治國被正式確定為基本的治國方略。2004年3月國務院頒發(fā)《全面推進依法行政實施綱要》，提出全面推進依法行政，建設法治政府，明確依法行政的目標及其基本要求，即合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權(quán)責統(tǒng)一。2013年11月12日，中共十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)提出:“建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。”

行政執(zhí)法行為應當具有合法性，成為依法治國、依法行政的應有之義。

3.工商行政執(zhí)法的合法性

工商行政執(zhí)法屬于行政執(zhí)法行為，應當遵循行政法的合法性原則，即行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律，符合法律，不得與法律相抵觸。②羅豪才主編:《行政法學》，第31頁，北京大學出版社1996年版。

除了具有一般行政行為特性，工商行政執(zhí)法行為是政府管理、協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行中的市場監(jiān)管行為?！敖?jīng)濟法的功能在于提供規(guī)范，政府的職能在于組織實施。”③程信和:《經(jīng)濟法與政府經(jīng)濟管理》，第95頁，廣東高等教育出版社2000年版。工商行政管理機關是實施經(jīng)濟法的重要主體。例如，根據(jù)廣東省工商行政管局公布的《行政執(zhí)法職權(quán)依據(jù)一覽表》，廣東省的工商行政執(zhí)法職權(quán)依據(jù)主要來自于36部法律、62部行政法規(guī)與2個國務院決定、88個部門規(guī)章、15個廣東的地方性法規(guī)、15部政府規(guī)章及1個國家工商行政管理總局制定的規(guī)范性文件。④參見廣東省工商行政管局網(wǎng)站:http://www.gdgs.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/gdgsj/s79/201009/17676.html.

工商行政執(zhí)法行為應當遵循并體現(xiàn)依法行政的基本要求，即工商行政執(zhí)法的主體、形式、內(nèi)容、程序等符合依法行政的要求，嚴格依照法定權(quán)限和程序履行職責，確保法律、行政法規(guī)有效執(zhí)行。然而在考量工商行政執(zhí)法的合法性時，“法”的內(nèi)涵與外延應當如何界定?

從理論角度而言，工商行政執(zhí)法所實施的主要是經(jīng)濟法、行政法，其內(nèi)容復雜、表現(xiàn)形式多樣，既包括硬法也包括軟法，從廣東省公布的《行政執(zhí)法職能依據(jù)一覽表》就可見一斑。一般而言，硬法指國家正式制定的法律規(guī)范體系，即《立法法》所規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例、規(guī)章;而軟法則指不屬于上述傳統(tǒng)法范疇的規(guī)則體系，其在國內(nèi)層面經(jīng)濟領域的表現(xiàn)形式包括公共政策(例如執(zhí)政黨政策、國務院及其部委發(fā)布的指導文件、省級和省級以下地方政府及下屬部門發(fā)布的規(guī)章之外的規(guī)范性文件等)、行業(yè)規(guī)則、專業(yè)標準和交易習慣。⑤程信和:《硬法、軟法與經(jīng)濟法》，載《甘肅社會科學》2007年第4期。軟法沒有法律約束力，但有實際效力。⑥Francic Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community ∥Stephen Martin(ed.).The Construction of Europe:Essays in Honour of Emile No?l.Dordrecht:Kluwer Academic Publishers，1994:198.在工商行政執(zhí)法中，地方各級工商部門制定的規(guī)范性文件、指導文件等都不屬正式法律淵源，但卻屬于軟法范疇并直接指導、詳細規(guī)范具體的工商行政執(zhí)法行為，似可納入工商行政執(zhí)法中廣義的“法”的范疇，以細化、補充相應硬法的規(guī)定。

但是，從行政行為的法律后果及其相應的行政訴訟來看，工商行政執(zhí)法的“合法性”判斷應主要限于“硬法”。工商行政執(zhí)法是一種具體行政執(zhí)法行為，直接影響行政相對人的權(quán)益，并可能引發(fā)行政訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第52、53條規(guī)定，人民法院在審理與工商行政執(zhí)法相關的行政案件時，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)(自治條例和單行條例)為依據(jù)，以規(guī)章(包括部委規(guī)章和地方政府規(guī)章)為參照。換言之，工商行政執(zhí)法的合法性應主要體現(xiàn)在工商行政執(zhí)法行為應符合法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)和政府規(guī)章的規(guī)定，如果違反上述法律規(guī)范要求則為違法、無效，并應依法承擔相應的責任。總之，工商行政機關作為市場監(jiān)管法律的實施主體，其行為的合法性應當主要限于硬法的范疇，而軟法可作為工商行政管理部門更高的自律性要求。

(二)工商行政執(zhí)法的合理性

1.一般意義的合理性

“合理性”，即合乎理性。因為對“理性”之“理”的認知與追求不同，對“合理性”的理解也十分多樣與豐富，包括合乎情理、合乎事理、合乎倫理、合乎公理等。法學界對于“合理性”的理解主要包括三類，即與合乎理性相近的正當性、與正統(tǒng)性相近的合理性、與合法性相對應的合理性。①江必新:《論形式合理性與實質(zhì)合理性的關系》，載《法治研究》2013年第4期。第一種理解主要從法哲學角度出發(fā);第二種理解主要從政治哲學角度切入;第三種理解更多體現(xiàn)為行政合理性原則。本文所探討的合理性，則是在第三種理解的基礎上展開的。

2.行政執(zhí)法的合理性

從行政法角度看，行政合理性原則的提出與行政自由裁量權(quán)的規(guī)范密切相關。合理性原則的產(chǎn)生和存在正是為了規(guī)范行政裁量權(quán)，合理性原則是行政法治完善發(fā)展的必然結(jié)果，它與合法性原則都是行政執(zhí)法目標價值的一部分。②羅豪才主編:《行政法學》，第61頁，中國政法大學出版社1996年版。學者們對合理性的內(nèi)涵及其條件、標準等界定存在許多爭鳴。例如，應松年教授認為:“行政合理性原則是指行政主體的執(zhí)法行為客觀、準確，符合法律、法規(guī)的基本精神和社會道德準則?！雹蹜赡曛骶?《行政行為法——中國行政法制建設的理論與實踐》，第324頁，人民出版社1992年版。又如，羅豪才教授等認為合理性應符合五項標準，即符合客觀規(guī)律性，符合法律的目的，決定的依據(jù)充分、客觀，符合國家和人民的根本利益，符合正義。④羅豪才、孫曉民:《行政法的基本原則》，1986年中國行政法學研究會會議論文。

3.工商行政執(zhí)法的合理性

工商行政執(zhí)法是市場監(jiān)管執(zhí)法的重要形式，探討工商行政執(zhí)法的合理性應當結(jié)合市場經(jīng)濟發(fā)展特性與現(xiàn)實要求、工商行政執(zhí)法的職能定位與改革目標等進行綜合考量。

首先，工商行政執(zhí)法的合理性，應當與發(fā)展市場經(jīng)濟、轉(zhuǎn)變政府職能的社會實踐和改革要求緊密聯(lián)系并與時俱進。誠如中共十八屆三中全會《決定》指出:“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用?！惫ど绦姓?zhí)法直接面對具體的市場經(jīng)濟活動，必須尊重市場在資源配置中所起的“決定性”作用，不但要著力解決市場體系不完善、政府干預過多、監(jiān)管不到位等現(xiàn)存問題，而且還要緊扣轉(zhuǎn)變政府職能、服務經(jīng)濟發(fā)展的新要求。在某種程度上，“行政權(quán)既是一種服務權(quán)，又是一種服務職責”⑤葉必豐:《行政法的人文精神》，第140頁，北京大學出版社2005年版。。而且，服務行政日益興起，其重要性已越來越凸顯。“服務已經(jīng)成為21世紀政府行政管理的本質(zhì)，服務精神是21世紀行政的理念?！雹蘩钗牧嫉染?《中國政府職能轉(zhuǎn)變問題報告》，第3頁，中國發(fā)展出版社2003年版。作為建設法治政府、服務政府的有機組成部分，工商行政管理機關承擔著市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的重要職責，同樣也應與服務行政、服務政府的精神保持一致。

其次，工商行政執(zhí)法是經(jīng)濟法實施的重要手段，工商行政執(zhí)法的合理性應當體現(xiàn)經(jīng)濟法的發(fā)展屬性與促進功能。經(jīng)濟法是國家(主要以政府名義出面)管理和協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行之法，以管理為手段，協(xié)調(diào)為目的。⑦程信和:《政府經(jīng)濟管理規(guī)范化與經(jīng)濟法制度創(chuàng)新》，載《南方經(jīng)濟》2002年第1期。我國制定的一系列經(jīng)濟法律、法規(guī)都提出了“發(fā)展”、“健康發(fā)展”、“可持續(xù)發(fā)展”，其主要內(nèi)容一方面是規(guī)范、促進國民經(jīng)濟各個行業(yè)和依法設立的各類企業(yè)的發(fā)展，另一方面是通過實施必要的監(jiān)督管理引導、保障這些行業(yè)和企業(yè)的發(fā)展。無論促進機制抑或約束機制，都是為了保障國民經(jīng)濟的科學發(fā)展、協(xié)調(diào)發(fā)展，在這種意義上說經(jīng)濟法就是國民經(jīng)濟發(fā)展法，其應有的功能是要促進國民經(jīng)濟向前發(fā)展。⑧程信和:《經(jīng)濟法基本權(quán)利范疇論綱》，載《甘肅社會科學》2006年第1期。作為經(jīng)濟法的具體實施內(nèi)容，工商行政執(zhí)法的合理性，除了包括一般法治意義上的合理性要素外，還應涵括經(jīng)濟法視角下的特殊元素。即工商行政執(zhí)法行為應符合經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律、保護公平競爭、加強市場監(jiān)管、增進公共服務并能促進國民經(jīng)濟發(fā)展，以此最終保障國家、企業(yè)與個人經(jīng)濟發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。因而，能否依法保障、促進經(jīng)濟發(fā)展，是評價工商行政執(zhí)法合理性的重要標準。

三、合法性與合理性的進路協(xié)調(diào)

(一)協(xié)調(diào)的支點

導致工商行政執(zhí)法行為發(fā)生合理不合法或合法不合理問題的原因可能是多方面的，包括執(zhí)法依據(jù)、行為、結(jié)果等方面，且很大程度上是由于工商行政執(zhí)法的合法性標準與合理性標準存在脫節(jié)。工商行政執(zhí)法的具體制度設計、依據(jù)、行為、結(jié)果錯綜復雜，要想從根本上協(xié)調(diào)工商行政執(zhí)法的合法性與合理性，必須透過問題現(xiàn)象、直達背后本質(zhì)，方能實現(xiàn)兩者的有機統(tǒng)一。筆者認為，要協(xié)調(diào)工商行政執(zhí)法中的合法性與合理性，其關鍵在于理順政府與市場的關系、明確工商行政執(zhí)法理念追求與價值定位。

1.經(jīng)濟法治的要求。工商行政執(zhí)法是國家(政府)運行法律手段調(diào)整微觀市場經(jīng)濟活動的表現(xiàn)，其直接目標與根本目標在于保障市場經(jīng)濟的有序、健康發(fā)展。從經(jīng)濟法一般理論來看，“市場失靈”與“政府失靈”成為市場監(jiān)管法產(chǎn)生和發(fā)展的重要前提與基礎，“市場失靈”是政府介入、調(diào)整市場經(jīng)濟活動關系的原因，而“政府失靈”又往往要求法律對政府行為本身進行規(guī)范。市場監(jiān)管法不僅調(diào)整市場主體之間的交易、競爭等市場經(jīng)濟活動關系，還調(diào)整政府對其的管理關系，而且市場經(jīng)濟活動關系應當是基礎性的，政府監(jiān)管關系則是服務性的。因此，工商行政執(zhí)法等市場監(jiān)管活動必須正確處理好政府監(jiān)管與市場經(jīng)濟發(fā)展的關系，政府監(jiān)管執(zhí)法只是手段方式，服務于市場經(jīng)濟發(fā)展才是根本目的。從這層意義上看，工商行政執(zhí)法應當體現(xiàn)為以市場監(jiān)管為手段，服務于市場經(jīng)濟發(fā)展。

2.行政治理現(xiàn)代化的目標。工商行政執(zhí)法是政府行政活動的具體表現(xiàn)，應當實現(xiàn)從管理到治理、從治理到善治的邁進。政府行政在發(fā)展歷程中呈現(xiàn)出不同的模式，形式上表現(xiàn)為從直接管理到執(zhí)法監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，深層次的本質(zhì)卻反映出從管理到治理、從“人治”到“法治”的社會管理方式的根本性轉(zhuǎn)變。按照全球治理委員會1995年的一份研究報告所作的定義，“治理”是指各種公共的或私人的機構(gòu)和個人管理其公共事務的諸多方式的總和。①全球治理委員會:《我們的全球伙伴關系》，第23頁，牛津大學出版社1995年版，轉(zhuǎn)引自俞可平:《治理與善治》，第4－5頁，社會科學文獻出版社2000年版。在推進治理理論發(fā)展過程中，“善治”理論——使公共利益最大化的社會管理過程備受矚目，其基本要素包括合法性、透明性、責任性、法治性、回應性、有效性等方面。②俞可平:《治理和善治:一種新的政治分析框架》，載《南京社會科學》2001年第9期。雖然“善治”屬于行政管理學范疇，而依法行政則屬于法學領域，但法治行政與政府“善治”存在耦合，一方面政府善治的理念與實踐對行政法治有著促進作用，另一方面法治能為善治供給規(guī)范、制度以及程序機制。③朱新力、唐明良:《法治行政與政府“善治”的互動與耦合》，載《法制日報》，2007－04－29。要實現(xiàn)工商行政執(zhí)法的“善治”，不僅要符合合法性要求，同時還應符合執(zhí)法程序透明、職責分明、能夠?qū)κ袌鲋黧w需求進行有效回應等目標，這比僅僅規(guī)范權(quán)力界限、依照法定程序等基本的合法性要求更高、更多。

3.深化改革的使命。工商行政執(zhí)法是完善現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系、轉(zhuǎn)變政府職能的重要環(huán)節(jié)，其理念應與我國完善社會主義市場經(jīng)濟、全面深化改革的時代背景和實踐要求相結(jié)合。自1992年以來，工商行政管理順應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要求，逐步從以管制為主向注重服務轉(zhuǎn)變，努力充當市場秩序的維護者、經(jīng)濟發(fā)展的促進者、公共服務的提供者。④陸明德:《聚焦改革創(chuàng)新服務科學發(fā)展——30年來工商部門推動經(jīng)濟發(fā)展的回顧與展望》，載《中國工商管理研究》2008年第10期。監(jiān)管執(zhí)法與服務發(fā)展，已成為工商行政執(zhí)法的重要內(nèi)容和目標。特別是在建設服務型政府的改革要求之下，工商行政執(zhí)法各環(huán)節(jié)、流程都開始增加服務元素，增強服務理念，包括事前的提醒、事中的指導、事后的教育等。十八屆三中全會《決定》提出要完善現(xiàn)代市場體系、轉(zhuǎn)變政府職能、建設法治與服務政府，對工商行政執(zhí)法提出了更新、更高的時代要求。以政府職能轉(zhuǎn)變與市場發(fā)展改革為要求，工商行政執(zhí)法要尊重市場、依法監(jiān)管、促進發(fā)展，既要落實合法性，更要突出合理性。行政善治屬于我國正在大力推進的“國家治理現(xiàn)代化”的重要組成部分。

作為政府在國民經(jīng)濟領域的行政執(zhí)法的重要組成部分，工商行政執(zhí)法既要遵循行政執(zhí)法的一般原則，又應緊扣經(jīng)濟法促進經(jīng)濟發(fā)展、分配公平、經(jīng)濟安全的功能使命。為了適應我國經(jīng)濟發(fā)展實踐、完善經(jīng)濟法治與推進政府善治，依法進行市場監(jiān)管、服務經(jīng)濟社會發(fā)展應當成為工商行政執(zhí)法的理念價值，以監(jiān)管執(zhí)法為手段，以服務發(fā)展為目標。

(二)協(xié)調(diào)的模式

在處理工商行政執(zhí)法的合法性與合理性關系時，其協(xié)調(diào)模式可作出三種設計，即強調(diào)合法性優(yōu)先、強調(diào)合理性優(yōu)先和堅持兩者并舉。

1.強調(diào)合法性優(yōu)先。即在工商行政執(zhí)法過程中視合法性為最高準則，為了保證法律法規(guī)得到遵守與執(zhí)行，在必要時舍棄對合理性的追求。這與行政法學中認為合法性原則優(yōu)先的觀點具有相通之處。這種觀點認為，行政合法性原則是主要原則，行政合理性原則是對合法性原則的從屬與補充。合理性原則是為了解決“合法不合理”問題的，行政合理性原則必須以合法性原則為前提，合理是合法范圍內(nèi)的合理，不允許存在任何違法的“合理性”。①參見胡建淼主編:《行政法與行政訴訟法》，第35頁，清華大學出版社2008年版;葉必豐:《行政合理性原則的比較與實證研究》，載《江海學刊》2002年第6期。雖然這種觀點肯定了合理性原則在解決“合法不合理”問題時的作用，但單單強調(diào)合法性優(yōu)先，則有可能落入機械執(zhí)法、形式法治的窠臼。而且，如上文所述，現(xiàn)實中作為工商行政執(zhí)法依據(jù)的法律法規(guī)也可能存在落后性、滯后性等缺陷，可能反而造成更多“合法不合理”的工商行政執(zhí)法行為。

2.強調(diào)合理性優(yōu)先。即當合法性與合理性發(fā)生沖突時，舍棄合法性去追求實現(xiàn)合理性。與強調(diào)合法性優(yōu)先相反，學者們已注意到了合理性原則的重要性，強調(diào)堅持“合理性”高于“合法性”有助于從形式合法走向?qū)嵸|(zhì)合法。②陶莉:《行政法與合理性原則——兼論現(xiàn)代行政法應當堅持“合理性”高于“合法性”》，載《杭州商學院學報》2004年第2期。但是，將合理性具體應用到具體案件時，工商行政執(zhí)法人員對于合理性的主觀理解與具體應用則可能會存在多元性、不確定性、主觀性等問題。③江必新:《論形式合理性與實質(zhì)合理性的關系》，載《法治研究》2013年第4期。如果工商行政執(zhí)法在個案中為追求合理性而突破合法性要求，那么相同的個案因執(zhí)法人員對合理性的理解不一而出現(xiàn)各不相同的結(jié)果，反而會與合理性追求南轅北轍。

3.堅持兩者并舉。這無疑是協(xié)調(diào)合法性與合理性關系的理想模式。依法治國、依法行政的內(nèi)涵應當包含著合法性與合理性的統(tǒng)一，應當堅持合法性與合理性并駕齊驅(qū)。④參見肖金明:《法治行政的邏輯》，第71頁，中國政法大學出版社2004年版;張明新、謝麗琴:《論自由裁量權(quán)膨脹條件下的“行政合理性”原則——兼論行政合理性原則在現(xiàn)代行政法中之地位》，載《南京社會科學》2000年第7期。合法性是合理性的法律形式化、合理性應當是合法性的精神內(nèi)核，這是兩者關系的理想狀態(tài)。然而，兩者在實踐中的脫節(jié)與沖突已表明這種兩者并舉模式難以在復雜的現(xiàn)實中順利實現(xiàn)，更不能作為解決兩者沖突與脫節(jié)的具體對策。因此，為了緩解工商行政執(zhí)法合法性與合理性的沖突關系，有必要在堅持兩者并舉的基礎上，科學協(xié)調(diào)兩者的主次關系。

在立法、執(zhí)法或司法等過程中具體協(xié)調(diào)兩者關系時，其側(cè)重點有所不同。在立法過程中，合法性是合理性的目標，合理性是合法性的前提。與工商行政管理執(zhí)法相關的法律規(guī)范的產(chǎn)生，在總體上應當是在充分考慮合理性的基礎上、按立法程序制定與修改的?？偟膩碚f，合法性是合理性法律化的必然結(jié)果，合理性是合法性存在的有效前提;合法性逐步吸收合理性，合理性逐步完善合法性并趨向一體化。⑤盧山:《合法性與合理性:服務行政模式下的碰撞與調(diào)適》，載《中共合肥市委黨校學報》2012年第2期。然而，在實施法律特別是執(zhí)法領域中，則應當以合法性為基礎、以合理性為目標，即通過實施法律來達到促進經(jīng)濟社會發(fā)展、保障企業(yè)等合法權(quán)益的合理性目標。

以完善市場監(jiān)管法治、服務經(jīng)濟社會發(fā)展指導下的工商行政執(zhí)法理念與目標作為支點，筆者認為在協(xié)調(diào)工商行政執(zhí)法的合法性與合理性關系沖突時，比較可行的協(xié)調(diào)模式應當是:在堅持兩者并舉的前提下，以合法性為基礎、以合理性為目標，從而更好實現(xiàn)兩者的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。合法性是工商行政執(zhí)法的基本要求，即其職權(quán)法定、執(zhí)法行為合法規(guī)范、違法行為得到懲罰。然而，工商行政執(zhí)法的合法性應當以合理性為追求目標，通過工商行政執(zhí)法來實現(xiàn)合理性目標。兩者在發(fā)生脫節(jié)或沖突時，應當在合法性的基礎之上，去追求、增進合理性的實現(xiàn)。

(三)協(xié)調(diào)的維度

為了促進工商行政執(zhí)法中合法性與合理性的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，不但要從理念定位與價值追求上對工商行政執(zhí)法合理性與合法性協(xié)調(diào)的支點、模式進行探索，明確要在合法性的基礎追求合理性，還要從工商行政執(zhí)法的依據(jù)—行為—責任三個維度來進行具體協(xié)調(diào)。

1.執(zhí)法依據(jù)的確定:硬法與軟法并舉。工商行政執(zhí)法是實施市場監(jiān)管法律法規(guī)的過程，其具體的執(zhí)法依據(jù)是協(xié)調(diào)合理性與合法性的載體。一方面，要完善硬法。在立法中完善工商行政執(zhí)法的法律依據(jù)，這要求在制定法律法規(guī)時，通過公眾參與、利益協(xié)調(diào)等方式，將合理性的要求及元素吸收并轉(zhuǎn)化到合法性的內(nèi)容和表現(xiàn)中，從而在立法源頭上促進兩者的協(xié)調(diào)，預防兩者在執(zhí)法環(huán)節(jié)中出現(xiàn)脫節(jié)或者沖突。例如，《公司法》對于公司注冊登記等規(guī)定修改，正是從執(zhí)法依據(jù)上促進工商行政執(zhí)法合理性與合法性協(xié)調(diào)的表現(xiàn)。另一方面，可探索軟法。以合法性為基礎梳理、規(guī)范工商行政執(zhí)法依據(jù)，制定對應的自律性規(guī)范，對工商行政執(zhí)法的合理性程度提出更高的要求，從而更大程度地促進工商行政執(zhí)法合法性與合理性的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。各級、各地工商行政執(zhí)法機關可在全面梳理工商行政依據(jù)的基礎上，探索制定針對工商行政執(zhí)法的行政裁量基準，通過細化、明確一些工商行政執(zhí)法裁量規(guī)定，促進工商行政執(zhí)法的合理性程度。例如，廣州市工商行政管理局在2010年12月31日制定了《廣州市工商行政管理機關規(guī)范自由裁量權(quán)辦法》和《廣州市工商行政管理系統(tǒng)行政處罰裁量標準》，將違反《公司法》等23部法律法規(guī)和規(guī)章的行為，分為嚴重、一般、輕微三個級別，要求廣州市各工商行政管理機關在作出行政處罰時考量不同情形及各級別所列違法情節(jié)檔次，以盡可能在保證合法性的基礎上，提高行政處罰的合理性程度。

2.執(zhí)法行為的規(guī)范:實體公正與程序公正并重。對于工商行政執(zhí)法合法性與合理性的判斷、評價，都要落實在每個具體的工商行政執(zhí)法行為的程序過程和實體結(jié)果中。一般來說，程序公正主要指工商行政執(zhí)法的方法、步驟、過程符合法律規(guī)定，直接體現(xiàn)合法性;實體公正主要指工商行政執(zhí)法的內(nèi)容、結(jié)果符合法律規(guī)定，而且事實、客觀上能保障、促進經(jīng)濟社會發(fā)展，側(cè)重反映合理性。我國在構(gòu)建市場經(jīng)濟法律體系時應對法律程序制度特別是規(guī)范“政府—市場”關系某些重要方面的行政程序法律制度予以特別的重視。①王錫鋅:《市場經(jīng)濟與行政程序法制度——對我國市場經(jīng)濟法律體系之構(gòu)建的另一種思考》，載《法商研究》1995年第5期。但這并不意味著程序公正是唯一的目標，不能為了追求程序公正而置實體公正于不顧，這種形式法治主義具有危險。雖然在傳統(tǒng)觀念中，人們往往以實體結(jié)果來判斷實質(zhì)合理性，因而把程序與形式合法性相聯(lián)系，但實際上工商行政執(zhí)法的程序過程或?qū)嶓w結(jié)果都同時蘊含著合法性與合理性要求。因此，在協(xié)調(diào)工商行政執(zhí)法合法性與合理性的過程中，不但要同時貫徹程序公正與實體公正，而且要以程序公正為突破口，以程序公正來推動并保障實體公正的實現(xiàn)。

3.執(zhí)法責任的落實:積極責任與消極責任并行。對工商行政執(zhí)法責任的合理配置，是協(xié)調(diào)合理性與合法性的保障。面對工商行政執(zhí)法出現(xiàn)的“合法不合理”、“合理不合法”的行為，目前的法律責任制度還存在一定的問題。一方面，現(xiàn)行的責任制度主要針對違反合法性的工商行政執(zhí)法行為，對許多“合法而不合理”的行為沒有進行責任追究;另一方面，由于問責制執(zhí)行存在不足，導致執(zhí)法人員機械執(zhí)法、消極執(zhí)法以規(guī)避責任，造成了許多“合法不合理”的執(zhí)法問題。為了更好地協(xié)調(diào)工商行政執(zhí)法的合法性與合理性，應適當?shù)貙⒑侠硇砸蛩厝谌氲焦ど绦姓?zhí)法行為的責任制度中。從理論上說，責任可包括兩層含義:一是指份內(nèi)應做之事，即法律主體的職責與義務;二是指事后追究的責任，即法律主體違反了第一性義務后所應承擔的不利后果。②周永坤:《法理學》，第160頁，法律出版社2004年版。同理，在工商行政執(zhí)法中也應進行積極的責任配置，即在配置工商行政執(zhí)法職責時，根據(jù)相關法律規(guī)定與經(jīng)濟發(fā)展實踐，肯定并明確工商行政執(zhí)法中實現(xiàn)合理性的要求;對違反合理性要求的工商行政執(zhí)法行為要進行相應的責任追究。積極責任的配置，是協(xié)調(diào)工商行政執(zhí)法合法性與合理性的基礎，而對消極責任的追究仍是為了實現(xiàn)積極責任。

通過上述研究，本文得到如下基本結(jié)論:第一，對工商行政執(zhí)法合法性與合理性關系進行定位時，應當遵循從經(jīng)濟到法律、再從法律到經(jīng)濟的研究進路，處理好經(jīng)濟與法律的關系。工商行政執(zhí)法的合法性，應指工商行政執(zhí)法的主體、形式、內(nèi)容、程序等符合法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及政府規(guī)章的規(guī)定，嚴格依照法定權(quán)限和程序履行職責，違反上述規(guī)則應依法承擔法律責任;工商行政執(zhí)法的合理性，則主要指工商行政執(zhí)法行為應符合經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律，促進經(jīng)濟發(fā)展并維護企業(yè)、公民的合法權(quán)益。第二，以合法性與合理性為視角，工商行政執(zhí)法行為需重點解決合法不合理、合理不合法兩大問題。為此，可以工商行政執(zhí)法理念、價值為支點，遵循以合法性為基礎、合理性為目標、合法性與合理性并舉的基本模式，并在工商行政執(zhí)法依據(jù)、行為和責任三個維度探索具體對策，從而促進并實現(xiàn)工商行政執(zhí)法中合法性與合理性的協(xié)調(diào)。