傅達(dá)林

中共十八大以來，國家法治建設(shè)駛上“快車道”。從“全面推進(jìn)依法治國”到“建設(shè)法治中國”，從法治“新十六字方針”到依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，執(zhí)政黨力行法治的思路清晰可見。今年10月召開的中共十八屆四中全會“研究全面推進(jìn)依法治國重大問題”，勾畫出未來法治中國的新藍(lán)圖。在法律體系已經(jīng)建成、法治設(shè)施逐漸完備的基礎(chǔ)上，四中全會意味著中國進(jìn)入一個新的“法治時刻”。如何經(jīng)由形式法治實現(xiàn)實質(zhì)法治？如何發(fā)揮法治在推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化中的主導(dǎo)作用？如何從法律大國轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ螐?qiáng)國？中國又一次站在了法治轉(zhuǎn)型的歷史新起點(diǎn)。

法治構(gòu)建的兩種路徑

無論是作為一種治國方略，還是作為一種生活方式，法治都是一個龐大的有機(jī)系統(tǒng)，剛開始構(gòu)建需要有所側(cè)重。不同國家基于不同的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實狀況，選取不同的方向作為法治的著力點(diǎn)，進(jìn)而分化出不同的法治進(jìn)路。

以英美為代表的海洋國家，主要采取的是一種“司法中心主義”路徑，司法機(jī)關(guān)構(gòu)成國家法治系統(tǒng)的樞紐，強(qiáng)調(diào)法院對法律的發(fā)展功能。英國具有深厚的普通法傳統(tǒng)，主張法律是經(jīng)由法官發(fā)現(xiàn)和表述的。他們將法律視為一系列慣例規(guī)則，由司法機(jī)關(guān)闡述與體系化，法院作為普通法固有價值的監(jiān)護(hù)者而存在，并發(fā)揮出對法治傳統(tǒng)捍衛(wèi)的中流砥柱作用。美國更是以司法審查而著稱，通過“馬伯里訴麥迪遜案”等一系列判例，落實三權(quán)分立的憲法體制，將司法分支置于“憲法解釋者”的地位，從而成功將立法機(jī)關(guān)和行政部門納入司法控制的范圍。在美國，法治很大程度上就體現(xiàn)為司法審查。

以德法為代表的大陸國家，走的更接近于一種“立法中心主義”路徑，崇尚制定法的權(quán)威與效力，立法機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)構(gòu)成了法治大廈的“拱門石”。德國具有悠久的“法治國”思想，100多年前就頒布了民法典和商法典，強(qiáng)調(diào)行政與司法的合法性和可預(yù)測性，司法判決嚴(yán)格根據(jù)法律條文，反對法官造法。法國繼承發(fā)揚(yáng)羅馬法的傳統(tǒng)，立法被認(rèn)為是普遍意志的表達(dá)和一般原則的體現(xiàn)，編纂法典構(gòu)成法國法治的重要內(nèi)容。早在19世紀(jì)初，拿破侖主持制定的民法、刑法、商法、民訴、刑訴五部法典，對世界許多國家的法律發(fā)展產(chǎn)生重大影響。立法所具有的權(quán)威使得司法判決處于次要地位，判例只是輔助性淵源，法官的職責(zé)是實施法律而不是創(chuàng)造法律。

從法治發(fā)生的角度看，兩大法系國家的法治進(jìn)路不同，但日益顯現(xiàn)出相互借鑒融合趨勢。英美越來越注重制定法的理性成果，德法也不斷吸納判例法的精要。無論是以經(jīng)驗主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的判例法，還是以理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的制定法，核心價值觀都體現(xiàn)出對個人權(quán)利的尊重，共同點(diǎn)都在于通過法的實施限制公權(quán)、保障私權(quán)，實現(xiàn)形式法治與實質(zhì)法治的辯證統(tǒng)一。

中國真正意義上的法治起步于改革開放，整體上采取的是一條“立法中心主義”路徑。立法被視為黨和人民意志的體現(xiàn)，構(gòu)成了法治建設(shè)的首要和核心環(huán)節(jié)。通過經(jīng)濟(jì)、行政、社會領(lǐng)域的立法，最終形成了“中國特色社會主義法律體系”。30多年來，民眾對法治的感知更直接來自對立法的觀察與體驗，但在目睹立法如潮的同時，社會上并沒有相應(yīng)增長對法律的信心和期望，甚至懷疑“法”的存在。制定出來的法律為何不能贏得人們的信仰？中國法律的實施究竟遭遇哪些瓶頸？思慮于此，全面推進(jìn)依法治國不得不面對法律實施的困境，進(jìn)入由形式法治到實質(zhì)法治的轉(zhuǎn)型階段。

中國法治的困境

以立法為中心的法治進(jìn)路，使中國快速進(jìn)入“法律大國”。但是與德法的法治進(jìn)路不同，我們在建立規(guī)則的同時忽略了實施，由此帶來的矛盾是，龐大的法律體系缺乏普遍有效的貫徹執(zhí)行，法律與社會之間存在極大鴻溝，正式規(guī)則在國家治理中的貢獻(xiàn)率不高，良好的法治秩序難以形成。因此，法律實施與秩序構(gòu)建成為當(dāng)前中國法治建設(shè)最突出的問題。

一是執(zhí)法不嚴(yán)帶來公共秩序失范。法律實施的關(guān)鍵在于行政執(zhí)法，政府是法治秩序構(gòu)建的主體。分析我國社會秩序混亂和公共治理失效，背后無不暗含著行政執(zhí)法的缺位。以公眾最為關(guān)心的食品衛(wèi)生、公共安全、環(huán)境污染為例，我國在上述方面制定了一系列法律法規(guī)，但并不能阻止事故案件的頻發(fā)。這些年，大頭娃娃、蘇丹紅、地溝油、瘦肉精、三聚氰胺、毒豆芽、反式脂肪酸、塑化劑、毒膠囊等不斷曝光的食品安全事故，讓食品安全法處于極度尷尬的境地。我國城市居民中有77.8%認(rèn)為目前的食品安全狀況比較或非常差，40.2%的人認(rèn)為我國食品安全狀況不會有好轉(zhuǎn)，還有14.5%認(rèn)為會越來越嚴(yán)重。（李培林等主編：《2014年中國社會形勢分析與預(yù)測》，社會學(xué)科文獻(xiàn)出版社2013年版，第166頁）同樣，礦難事故屢治不絕，安全生產(chǎn)和監(jiān)管的法律法規(guī)形同虛設(shè)。盡管我國年度煤礦事故死亡人數(shù)呈逐年下降趨勢，但事故死亡人數(shù)卻占全世界煤礦死亡總?cè)藬?shù)的70%左右。光是2010年全國各類生產(chǎn)事故死亡79552人，平均每天事故死亡218人。遭遇執(zhí)法疲軟的還有環(huán)境污染，全國90%地下水遭受不同程度的污染，80%以上的河流受到不同程度的污染，（韓雪：《新移民報告：他們?yōu)槭裁础疤与x”祖國》，《中國民商》2014年第6期）近年來的環(huán)境污染事故更是層出不窮。在更廣的范圍內(nèi)，行政執(zhí)法體制不科學(xué)、行為不規(guī)范、執(zhí)法嚴(yán)而不密，甚至陷入運(yùn)動式執(zhí)法怪圈，各種選擇性執(zhí)法、通知式執(zhí)法、釣魚執(zhí)法、暴力執(zhí)法等，使得明文規(guī)則并不能對社會治理產(chǎn)生預(yù)期作用，法的穩(wěn)定性、持續(xù)性功能不彰。

二是司法不公造成公平正義流失。司法承載著“矯正正義”的功能，不僅保障公民權(quán)利，更在于維護(hù)法治秩序。在理論上，任何法律實施的糾紛和沖突，最終都可以到司法那里去解決，以矯正執(zhí)法偏失。但由于中國特殊的國情，司法分支在國家的政治結(jié)構(gòu)中極為柔弱，不僅無法發(fā)揮出英美司法那樣的政治功能，也難以在保障法律有效實施、捍衛(wèi)社會公平正義上“名副其實”。在三大訴訟領(lǐng)域，都存在普遍的干擾審判現(xiàn)象，司法腐敗與不公成為民眾最難以容忍的問題。最為突出的莫過于行政審判，大量案件糾紛無法進(jìn)入司法途徑，行政訴訟陷入“立案難、審判難、執(zhí)行難”困境，使得近年來的信訪上訪案件激增。由于司法難以成為社會正義的“最后一道防線”，政府管理出臺的違背法治原則和精神的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，難以得到及時糾正，各種社會不公和權(quán)利受損，也無法獲得有效的司法救濟(jì)。

三是守法不均構(gòu)成法治文化障礙。法律實施的狀況，很大程度上還體現(xiàn)在民眾的守法觀念和水平上。但由于傳統(tǒng)人治觀根深蒂固，加之選擇性執(zhí)法和司法不公的存在，使得整個社會陷入守法不均的格局，遵守規(guī)則的老實人往往吃虧，不守規(guī)則的人則可能名利雙收，各個領(lǐng)域普遍存在的特權(quán)現(xiàn)象、人情關(guān)系、潛規(guī)則等，都蠶食了法律實施的一體公平。孟德斯鳩說過：“人們遵守法律并不是由于恐懼或由于理智，而是由于熱愛法律?！钡F(xiàn)實往往相反。人人都希望法律能夠得到嚴(yán)格一體遵循，但一旦自己突破法律而獲得某種“優(yōu)待”，立馬興奮不已。說到底，很多人只是想讓別人遵守法律，而將自己置身于法治構(gòu)建之外。這種利益考量下的守法不均，更加刺激了民眾的畸形心理和失望心態(tài)，使得守法不是一種公民自覺和責(zé)任體現(xiàn)，而是變成一種逐利性的選擇與投機(jī)。反過來，這又將影響人們對待法律的心理，甚至潛在地培育出一種反法治的大眾文化形態(tài)。

不難看出，中國法治的困境固然很多，如立法不科學(xué)、不理性，傳統(tǒng)文化的塑造與影響，社會結(jié)構(gòu)失衡等；但最主要的問題還在于法律實施嚴(yán)重滯后于立法步伐。要實現(xiàn)由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的深度轉(zhuǎn)型，使得法治真正成為我們的內(nèi)心皈依，就必須構(gòu)建以法律有效實施和具有極大權(quán)威為標(biāo)志的法治體系，走出“有法而無法治”的困局。

法治路徑的轉(zhuǎn)型

習(xí)近平強(qiáng)調(diào)：“法律的生命在于實施。如果有了法律而不實施，或者實施不力，搞得有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，那制定再多的法律也無濟(jì)于事。”當(dāng)前，中國正處在全面深化改革“深水區(qū)”，各種復(fù)雜矛盾糾紛和利益沖突逐漸顯現(xiàn)，權(quán)力失范與社會治理失效不斷挑戰(zhàn)社會公平，法治成為求根治本、推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的良方。在這種背景下，全面推進(jìn)依法治國，加強(qiáng)法治中國建設(shè)，就是要從以形式法治為主的“立法中心主義”，走向以實質(zhì)法治為主的“執(zhí)法中心主義”，促進(jìn)良法得到良好的實施。

1.在法治體系中確立“大執(zhí)法”的體制格局

法治體系與法律體系的最大區(qū)別，在于其包含了法律的實施過程及效果。而法律實施又是一個包含嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法和法律監(jiān)督在內(nèi)不可分割的整體。其中，最為核心的環(huán)節(jié)就是行政執(zhí)法與司法，應(yīng)當(dāng)在法治體系中凸顯執(zhí)法體系的重要地位，將司法包含在“大執(zhí)法”之中，形成中國特色的“大執(zhí)法”體系。

中國為什么不能走“司法中心主義”路徑呢？因為一方面，中國權(quán)力機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)合一的政治體制，決定了司法機(jī)關(guān)不可能獲得高于立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，更不可能以判例法取代立法機(jī)關(guān)創(chuàng)造發(fā)展法律。這種體制決定了司法機(jī)關(guān)乃是一種執(zhí)法機(jī)關(guān)。另一方面，中國是一個行政化體制國家，客觀上存在一個龐大的行政官僚系統(tǒng)，更多依賴行政權(quán)的縱向控制而非不同權(quán)力之間的橫向控制，大量法律法規(guī)必須依賴行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行。當(dāng)前由于國家對社會控制力還比較弱，行政權(quán)因其高效、靈活、積極等特點(diǎn)，在處理復(fù)雜多變的社會事務(wù)方面具有天然優(yōu)勢。這些都決定了司法機(jī)關(guān)不可能取代行政機(jī)關(guān)履行日常執(zhí)法職能。

可見，基于中國不同的政治體制，以法律實施為重心的法治轉(zhuǎn)型，需要構(gòu)建一種由司法與行政執(zhí)法共同構(gòu)成的“執(zhí)法中心主義”進(jìn)路，以推動良法得到良好實施，重塑法治權(quán)威與公信。中共十八屆四中全會《決定》當(dāng)中，特別強(qiáng)調(diào)了兩方面的法治改革，一是行政執(zhí)法體制改革，一是司法體制改革，兩者共同指向法律的實施系統(tǒng)，凸顯法治中國建設(shè)的重心所在。因此，我們不難理解在執(zhí)政黨的治國理政“總盤子”里，為何對行政體制改革持續(xù)傾注心力，為何將司法體制改革置于突出地位予以頂層設(shè)計。只有從司法和行政執(zhí)法領(lǐng)域打通法律運(yùn)送正義的兩條“大動脈”，才能為整個法治肌體輸送新鮮血液，維系政體和國家、社會肌體的健康。

2.實現(xiàn)行政執(zhí)法法治化的新常態(tài)

在我國，“吃皇糧”的公職人員70%是行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，80%的法律要由行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員執(zhí)行，行政執(zhí)法的實際效果直接決定著法律的實施效果。與此同時，行政權(quán)是最容易侵害公民和社會權(quán)益的積極性權(quán)力，需要“關(guān)進(jìn)制度的籠子里”。但是當(dāng)前我國行政執(zhí)法恰恰存在很多問題，如體制不順、權(quán)限不清、執(zhí)法不規(guī)范、監(jiān)督乏力等，整個行政執(zhí)法因為疏漏或嚴(yán)而不密，很難發(fā)揮出長期的治理功效。由于缺乏常態(tài)化嚴(yán)密執(zhí)法，不能持之以恒，很難培育和塑造出良好的守法習(xí)慣。

因此，應(yīng)當(dāng)著眼于推進(jìn)行政執(zhí)法新常態(tài)，不斷加強(qiáng)法治政府建設(shè)水平。一是建立健全行政組織法，破解行政執(zhí)法體制性障礙。以部門職能調(diào)整和執(zhí)法權(quán)法定化為牽引，突破執(zhí)法部門的利益壁壘，改變不合理的分段管理體制，形成相對科學(xué)、完整、順暢的執(zhí)法新體制，實現(xiàn)部門—權(quán)限—責(zé)任的一體化、清晰化、有序化。二是完善行政程序法，加強(qiáng)行政執(zhí)法行為規(guī)范化建設(shè)。建立執(zhí)法行為規(guī)范指引，全面推進(jìn)行政執(zhí)法公開，克服釣魚執(zhí)法、尋租性執(zhí)法、非文明執(zhí)法、限制性執(zhí)法、選擇性執(zhí)法、運(yùn)動式執(zhí)法、疲軟式執(zhí)法、非法性執(zhí)法、滯后性執(zhí)法等，徹底糾正行政執(zhí)法不嚴(yán)格、不常態(tài)、不平等的現(xiàn)象。三是健全行政執(zhí)法問責(zé)法律制度，強(qiáng)化對行政執(zhí)法的監(jiān)督。將近年來積累的行政問責(zé)制經(jīng)驗及時上升為法律，力克實踐中的問責(zé)疲軟現(xiàn)象，形成內(nèi)部監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督多方位的監(jiān)督格局，倒逼行政執(zhí)法邁向法治化新常態(tài)。

3.確保司法體制改革取得實效

推進(jìn)司法體制改革，確保司法獨(dú)立與公正，讓每個人在司法個案中感受到公平正義，這是保障法律實施、全面推進(jìn)依法治國的重中之重。當(dāng)前，以去地方化和去行政化為導(dǎo)向的新一輪司法改革正在穩(wěn)步推進(jìn)，但由于前幾輪司法改革的不盡如人意，社會上也存在一些憂慮與觀望心態(tài)。立足于新的時代背景，司法體制改革的成敗與否，很大程度上決定著法治中國建設(shè)的實際成效。

要保障司法體制改革順利成功，首先必須從憲法層面和國家治理上，端正對司法功能的認(rèn)知，凝聚對司法體制改革的共識。若以西方司法為參照系，便可能對司法體制改革發(fā)出失望聲音；而如果過于強(qiáng)調(diào)中國的行政化體制傳統(tǒng)，則又可能對進(jìn)步的司法體制改革深感憂慮。因此，凝聚共識應(yīng)當(dāng)回歸憲法，從中國的憲法體制上尋求司法的恰當(dāng)功能定位，放棄動搖憲法根基的司法超越立法的那種奢望，又要在司法監(jiān)督行政上爭取更多的能動空間，充分發(fā)揮司法在促進(jìn)國家治理、參與法律秩序建構(gòu)中的功能。

法治轉(zhuǎn)型的一個重點(diǎn)和難點(diǎn)，在于司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立化運(yùn)作，保障司法獨(dú)立與公正，無疑是司法體制改革的關(guān)鍵。目前，對于司法去地方化、去行政化，社會上都無異議，但對于具體操作中的隱形障礙和利益掣肘，人們則比較擔(dān)心。例如，司法去地方化對地方究竟有什么好處？地方黨政官員的真實心態(tài)是什么？在人情關(guān)系社會，省級法院、檢察院人財物統(tǒng)管能否避免地方對司法的干擾？法官職業(yè)化改革如何破解既得利益群體的阻力？如何確保改革不走樣？這些問題都需高度重視。某種程度上，設(shè)計優(yōu)良的司改方案只需花費(fèi)1分精力，落實司改方案則需花費(fèi)9分精力。而司法體制改革的成功，則與行政執(zhí)法新常態(tài)一起，共同激活法律實施的權(quán)威和公信力，最終促使中國從法律之治轉(zhuǎn)型為良法善治，從法律大國轉(zhuǎn)型為法治強(qiáng)國。

（作者單位：西安政治學(xué)院）