李德嘉

(中國人民大學 法學院， 北京 100872)

【專題論壇:中國古代法律思維省思】

傳統(tǒng)司法中的人情及其現(xiàn)代意義*

李德嘉

(中國人民大學 法學院， 北京 100872)

中國傳統(tǒng)司法中的人情內(nèi)涵豐富，包涵了案件中的情感、事實與人性三個維度的意義。透過傳統(tǒng)司法中人情與國法之間的平衡可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)司法中的當事人并不是抽象意義上的行為人，而是通過情理展現(xiàn)出的具體情感關系和人倫關系中的個人。從這個意義上說，傳統(tǒng)司法注重人情的特點恰可以彌補現(xiàn)代法律以行為為中心所造成的對具體個人的遺忘。

國法； 人情； 人本； 情法沖突； 司法； 法律規(guī)制

“情理”有時也稱為“人情”，或簡單地說就是“情”。情理對中國古代法制與司法之影響十分深遠，是傳統(tǒng)法律人本觀念的特殊體現(xiàn)，甚至形塑了傳統(tǒng)法制的基本性格。有學者認為:“法與情、理之間，確實有一種令中國人剪不斷、理還亂的特殊東西存在?！盵1]但這種特殊的聯(lián)系首先在司法領域體現(xiàn)出來，尤其在宋明清時代表現(xiàn)得尤為明顯。正如有學者稱:“宋明清以來，‘情理’一詞在司法中運用漸廣。確實，最初對‘情’的強調(diào)，也是從司法領域開始的。所謂情理，在其初，不過是發(fā)軔于斷獄的司法要求?！币灿袑W者以“情理場”來概括分析中國古代司法的特質(zhì)，認為所謂“情理場”是指中國古代司法中無處不在的由情理精神構(gòu)成的法律文化特質(zhì)[2]。

然而，人情在司法中究竟發(fā)揮了怎樣的作用?傳統(tǒng)司法中的人情對于現(xiàn)代司法而言有何啟示?學界對此的研究并不深入。甚至于法學界有一種看法認為，古代司法重視情理而輕視法律，天理、人情往往高于現(xiàn)實的法律，因此造成了古代司法的不確定性，也有人將中國傳統(tǒng)的司法模式看作是一種“卡迪司法”①參見高鴻鈞《無話可說與有話可說之間——評張偉仁先生的中國傳統(tǒng)的司法和法學》，載于《政法論壇》2006年第9期。另，學者間對于中國傳統(tǒng)司法是否具有確定性以及傳統(tǒng)司法性質(zhì)問題的學術爭論可以參見易平《日美學者關于清代民事審判制度的論爭》，載于《中外法學》1999年第3期。。透過學者們的爭論，我們可以看到在這一學術紛爭背后，學者們對于中國傳統(tǒng)司法重視情理這一特征存在基本的共識，其主要的問題集中于對古代司法中情理因素的理解和評價方面。

限于學力與篇幅，本文并不打算陷入對古代司法性質(zhì)的纏訟之中。本文的意義在于透過對古代司法中人情的分析，探尋其中的現(xiàn)代性價值。現(xiàn)代以人的抽象行為為規(guī)制中心的形式主義司法體系固然提供了一整套關于糾紛的法律解決方案，然而對于個案中的實質(zhì)公平問題，形式主義司法往往顯得力不從心。筆者認為，這恰恰是傳統(tǒng)人情司法所能發(fā)揮其價值和意義的地方，因此值得學者的認真反思與總結(jié)。

一、人情在傳統(tǒng)司法中的涵義與運用

人情到底是什么?法律史學界習慣將情、理、法三者并稱，分別指代人情、天理和國法，這種做法顯然過于簡單和機械。其實，不僅情的涵義與理相關，所謂“天理”實質(zhì)上也是人情的另一種說法而已。中國傳統(tǒng)法律文化的特點在于將財產(chǎn)關系寓于人身關系之中，因此，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合情來判定，凡是不符合情的也就是不合理的，凡是符合情的就是合理的。身份為情，基于此情的行為原則和要求就是理，不同的等級、不同的身份由此轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的行為要求。如前面案件中所講到的具體倫常關系為情，而這種關系下人們的行為規(guī)范就是理。社會的根本就在情，基于人之感情而確定的日常生活和行為準則即是理。戴震說:“古賢人圣人，以體民之情、遂民之欲為得理?！边@正是對情與理關系的很好總結(jié)。中國傳統(tǒng)法律文化中之所以情與理不分，主要是因為在中國文化中理主要是一種道德理性，是基于人性、人情的，實指倫理道德的原則規(guī)范。血親與人際之情產(chǎn)生了理，這種理又反過來約束指導情，使情的表達完全遵循宗法社會倫理道德的規(guī)范。理出于情又要節(jié)制指導情，在這里情理是貫通的、一致的，通情則達理，合情就會合理，正所謂“天理無非人情”。

在中國傳統(tǒng)法文化的語境中，情與理的關系實在密不可分，可以說，情是理的基礎，是規(guī)定理之內(nèi)容的本質(zhì)，而理則為人正常抒發(fā)情感提供了規(guī)范。中國傳統(tǒng)語境中的“情理”一詞大概具有以下兩個方面的涵義:一是作為裁判事實的案情，二是具有裁判依據(jù)意義的事理。案情是司法中的事實層面，而事理則是司法中的法律層面，傳統(tǒng)司法語境中“情理”一詞的兩個面向其實就是事實之維與法律之維的集合體[3]。然而，對情理的理解僅限于事實與法律兩端是遠遠不夠的，這樣尚不能全面認識傳統(tǒng)司法中情理因素與人情、人倫之間的關系。

1.案件中的事實

實情和情節(jié)是“情”的最重要和最常用的一個義項，比如在明清時期的“秋審”中，最后將案件分為情實、緩決、可矜和留養(yǎng)承嗣四種處理方式*《清史稿·刑法志》。。其中所謂“情實”指的是“事實認定清楚”，可見在古時官方的法律語言中，“情”往往指案情或案件事實。案情和事實層面上“情”字的用法在明清時期的判牘中經(jīng)?？梢园l(fā)現(xiàn)，如《云間讞略》中就有這樣的判詞:“朱宗政侵盜倉糧一事，浪費有據(jù)，借貸有主，情最真，罪最確?！?[明]毛一鷺《云間讞略》卷四，“一件督撫地方事”?！镀侮栕棤分幸灿邢嗤挠梅?“陳朝寧與翁在縉以灌水相爭。朝寧之女適死，與本事無干。蓋在縉何憾于幼女而擊之致死耶?況鄉(xiāng)眾公呈亦無一語及死女，其情已顯然矣?！?[明]祁彪佳《莆陽讞牘》卷一，“本府一起打死人命事”。這些判詞中的“情”都指的是案情。

然而需要指出的是，古代司法傳統(tǒng)中的“情”所表達的事實或案情的涵義與現(xiàn)代司法語境中的“事實”在概念所指涉的內(nèi)容方面有著很大的區(qū)別?，F(xiàn)代司法語境中的“事實”往往要求與所需要證明的案件爭點具有相關性，與案件法律爭點本身不具有相關性的事實往往在司法過程中沒有意義甚至被排除。而古人所謂案情或事實，往往包括了能夠被證據(jù)證明的事實和法官根據(jù)常理所推斷的事實，而且，古人所謂事實不僅是指與案件的法律爭點相關的事實，更為重要的是那些當事人行為背后的隱情或緣由，這些隱情或緣由往往由司法官員推論得出。

比如，《名公書判清明集》中所記錄的李茂森賃人店舍一案，其基本情況是在契約沒有約定又沒有主人之命的情況下，李茂森自行撤舊造新。如果本案刻板適用法律規(guī)定，則李茂森難逃專擅之罪。然而，本案的審判官沒有僅僅按照所能查明的事實進行裁判，而是對事實背后的情由以及當事人行為背后的情理進行了推斷。法官首先指出，蔣邦過時已久才訴之于官，不合常理，因此背后必有隱情。其次，“其告成之后，又嘗有筆帖，令其以起造費用之數(shù)見諭。”可知兩人之間一定事先有所約定。最后“李茂森非甚愚無知之人，豈肯冒然捐金縻粟，為他人作事哉!”基于以上這些情節(jié)的考慮，審判官作出了符合情理的推斷，即“李茂森具數(shù)太多，其間必不能一一皆實”，才導致小人“欲勒其裁減錢數(shù)”。因此，李茂森真實的內(nèi)心想法一定不是真的要“除毀其屋”，其不過是想通過此行為來迫使蔣邦“裁減錢數(shù)”罷了。再加上雙方本是親戚，如果嚴格依法判決不僅會使司法嚴重違背事實和公正，而且有傷親屬之間的和氣，最終，審判官的裁決結(jié)果是請鄰里調(diào)解，“從公勸和，務要兩平，不得偏黨”。

本案中，審判官所依據(jù)的事實并不僅限于法律事實，其所援引的事實多與法律無關，但是對于正確理解案件中當事人的行為和案情背后的原委卻有著很大的意義。探究這些法律事實之外的客觀事實在中國古代的司法中起到了兩點作用:一是對于法官全面理解案件的原委和曲折有著重要意義，這些事實雖然沒有直接反映案件的情形，但是往往可以作為理解案件的背景材料來運用。法官可以通過這些事實推斷當事人行為背后的真實用意和真實原因，這些雖然與法律無關，但是卻足以影響法官對案情的情理判斷和情感傾向。此外，這些事實也能使案件中的個人血肉豐滿，情感豐富。在法律的視野下，個案中的個人僅是案件的一方當事人，為了自己的利益而訴訟，精于算計，在法官眼中他們的形象模糊而抽象，其意義只剩下行為合法不合法而已。然而，傳統(tǒng)司法中所強調(diào)的“實情”卻能夠使這些案件中個人的形象在法官眼中變得豐滿而具體起來，他們既有行為合法不合法的一個方面，也有處于倫理關系中的情感心理和在現(xiàn)實生活面前的精于算計，更有在具體情景中的委曲求全。這些傳統(tǒng)司法中所十分注重的“實情”恰恰可以對法官眼中人的形象加以豐滿，而不再只是一種符號化了的“案件當事人”。

2.人之常情

明代的張肯堂曾在一則判牘中說:“人情利來未必交讓，而利盡必至互推?！?[明]張肯堂《辭》卷八，“馬存智”篇。這種趨利避害的描述顯然是對人性所作的一種假設。而這樣一種趨利避害的人性假設，在法官看來也是人之常情。比如，在一宗買賣糾紛中法官就有這樣的判詞:“議價之始，稍有低昂，得價之后，更生變態(tài)，亦人情之常也?！?[明]張肯堂《辭》卷八，“李含芳”篇。值得注意的是，這種趨利避害的人性之私在傳統(tǒng)司法中的法官看來是人情之常，體現(xiàn)了古人對人情中趨利避害一面的認可，認為這是人們正常的利益表達，在倫理上并沒有給出否定性的評價。在更多的情況下，傳統(tǒng)司法中的法官更傾向于保護人們這種趨利避害的人之常情。在司法過程中，法官抓住當事人趨利避害的心理特征，在調(diào)處過程中使雙方的利益訴求得到大體平衡，這樣就很容易做到對矛盾的真正化解。有學者根據(jù)明清之際法官們保護趨利避害之人情而產(chǎn)生的判決，指出傳統(tǒng)司法中情理調(diào)處的實質(zhì)是一種利益平衡，調(diào)處的基本原則大致有跡可循，其根本的出發(fā)點就是保持雙方利益的大體均衡[4]。這樣的情理調(diào)處技術其核心正是對人情之常的深刻把握和運用。

一方面，傳統(tǒng)的法官以趨利避害的人性之私作為情理調(diào)處的一項基本原則，使雙方的利益訴求都得到充分表達和相對滿足。比如，在清代一件久拖不決的私賣公田案件中，法官最后所運用的就是利益平衡的調(diào)處技藝，而非簡單的依法裁判*[清]熊賓《三邑治略》卷六。。本案起因于張之才將公田私賣，得錢逃走?；谒劫u的緣故，前任縣官斷令退田，但是張之才逃走，張之浩又貧苦，無從退價，因此各買主才“拒死相抗”，致使案件牽累七年而不能決?，F(xiàn)任法官在查看案情后，就認為“以人情而論”此案之所以久拖不決的原因乃在于各買田之人的利益損失無法得到補償，如果依法裁判，案件中的損失必然會由一方來完全承擔，這樣的利益損失是一般小民所難以承受的。因此，法官判決要求各買田之人每戶按田畝數(shù)湊出一點錢另外置田充作公田，而原本應該追回的田畝則繼續(xù)由各買主耕種。這樣一來，各買主雖然需要另外出一筆錢，但是相比之前的判決結(jié)果而言，自己原本所買的田就得以保全，顯然這樣的結(jié)果更讓人能夠接受。

另一方面，趨利避害的“人情”也不時被用來作為判斷事實的依據(jù)。比如，明代有這樣一起案件:曾氏之夫鄭中翰亡故后，其向親家游若林討取亡夫所寄之銀，因而發(fā)生爭執(zhí)。判官說:“鄭中翰積金四千，而不為家營寸產(chǎn)，以四千金寄若林，而不以數(shù)金留曾氏，此人情所必無者?！?[明]蘇茂相輯、郭萬春注《新鐫官版律例臨民寶鏡》卷九，“異冤誣銀”。在判官看來，人性是自私的，決不會以數(shù)千金存寄他人之處而不為家人存留數(shù)金，由此推斷此案原告一方所主張的事實不合于常理，因此不能成立。

3.人倫關系中的情感

人倫關系是我國古代法律中不可忽視的因素，不僅影響到立法，而且貫徹于司法實踐的各個方面，為指導司法審判的原則性條款。實際糾紛中，只要存在人倫的因素，其解決問題的方式和判決結(jié)果就會有所不同。一方面，法官會通過每個人所處的不同倫理關系來確定各人的權(quán)利義務關系；另一方面，人倫關系中所體現(xiàn)出的情感實質(zhì)則是裁判中最為重要的因素。傳統(tǒng)司法強調(diào)“原情”，這種“情”從來不是抽象的，而是具體存在于人倫關系中的心理情感因素。法官裁判案件的要求就是要能夠?qū)⑿谋刃模宰约旱那楦薪?jīng)驗來推測案件當事人的內(nèi)心情感，從而使得判決在感情上能夠被接受。正如明代州縣官員張九德所說:“設以身處其地，務使彼情不隔于己情，又使己心可喻于彼心?！?[明]毛一鷺《云間讞略》，張九德“序”。這種設身處地的情感溝通實際上就是孔子所說“推己及人”的忠恕之道，其思想核心就是要求法官將案件中的當事人視為一個活生生的、具有情感的個人而非法律條文中符號化的行為人。

在傳統(tǒng)司法中，案件中的個人從來不是孤立的存在，而是存在于人倫關系之中、處于不同倫理關系之中的人，其應該適用的法律關系不一樣，應負的責任與應承擔的義務也不一樣。處于不同倫理關系和不同個案中的人，其所體驗的情感心理也不一樣。因此，傳統(tǒng)司法中從來沒有抽象而孤立的個人，只有存在于不同倫理關系和情感關系中的個人。傳統(tǒng)司法裁判的精髓實際上就在于使具體情感關系和倫理關系中的個人與法律之條文、天理之要義相互調(diào)適，所謂情法之爭，不過是具體的情感關系和抽象的法律規(guī)定之間所產(chǎn)生的沖突，在這種困境中，古人所采取的做法是使抽象的律文適應具體的情感關系。說得具體一些就是，在情法沖突的情形中，古人所做的是在具體的情感關系和案件事實中發(fā)現(xiàn)其中所隱含的法意和事理，而非削足適履地以抽象的律文來裁斷具體案件中的情感關系。

二、情法沖突中對人倫情感的優(yōu)先保護

如前所述，人倫情感是指導司法審判的原則性隱條款，涉及人倫情感的因素則解決問題的方式和判決結(jié)果就會有所不同。在實際案件解決過程中，重視倫常的過程即重視案件之情的過程，該情即為倫常觀念要求下的君臣、父子、夫妻、兄弟關系?！罢盏锰斓卦O位，圣人則之，制禮立法，婦人從之，亦猶臣之事君也。貞女不從二夫，忠臣不事二君，信天地之宏義，人倫之大節(jié)也?！盵5]217-218于古人看來，倫常又與理具有相通的含義，合于倫常即是合于理的。法官對倫常的把握與運用是重視情理解決案件一個重要方面。倫常是解決案件的依據(jù)，倫常關系的恢復是解決案件追求的目標，也是理所要求的內(nèi)容。在古代法官心中，司法的最終目的應該是對被破壞的人倫秩序、情感關系的修復，而不是維護法律的秩序。法律的終極目的也在于此，傳統(tǒng)法中的親親相隱、服制定罪、維護親屬間等級秩序的法律無不體現(xiàn)了法律對于人倫秩序和人際自然情感關系的維系。既然維護人倫秩序和情感關系是傳統(tǒng)法的最終價值和目的，那么在司法過程中對于人倫秩序的修復，從根本上說就是對法的價值的維護。

宋代一位基層司法官員王回審理過一個被休的妻子舉報自己前夫曾經(jīng)有過“指斥乘輿”言論的案子，這個案子在今人看來很有意思，其案情與德國當年的“告密者”案有些類似之處。王回的書判文書現(xiàn)在保存于宋代詩文匯編《宋文鑒》中，為了方便對王回審判依據(jù)的分析，現(xiàn)在將其書判全文摘錄于下:

“指斥乘輿，臣民之大禁，至死者斬，而旁知不告者，猶得徒一年半，所以申天子之尊于海內(nèi)，使雖遐逖幽陋之俗，猶無敢竊言訕侮者。然《書》稱商周之盛，王聞小人怨詈，乃皇自恭德，不以風俗既美，而臣民儼然戴上，不待刑也。則此律所禁，蓋出于秦漢之苛耳。若妻為夫服斬衰而降，其義甚重，而《禮》已來，未之有改也。且挾虐犯法，既許自訴，而七出義絕，和離之類，豈有穴怨?顧恬然籍衽席之所知，喜為路人，擠之死地，其惡憨矣。宜如有司所論已若夫減所告罪一等，甲同自首。以律附經(jīng)，竊謂非薄君臣之禮，而隆夫婦之恩也?！盵6]1806

“指斥乘輿”屬于古代十惡重罪之一的“大不恭”罪，如果按照《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定，將可能被處以極刑。“指斥乘輿”乃是十惡重罪之一，如果明知而不告者也有連帶責任，因此，本案被告之前妻就有揭發(fā)檢舉的法定義務。雖然一般情況下夫妻關系屬于古代“容隱”的范圍，但本案中被告早已休妻，恩義已絕。如果按照成文法的嚴格規(guī)定，對于被告之前妻顯然不能適用《刑統(tǒng)》中關于“有罪相容隱”的法律規(guī)定。本案的主審官員王回顯然沒有僵硬地適用成文法的規(guī)定，而是根據(jù)人倫情感對成文法律的精神作出了自己的解釋，并且依照自己所解釋的法律精神對案件作出了審判。王回在書判中解釋了自己的判決理由，其中有些問題很值得我們思考。

首先，王回并沒有直接援引儒家經(jīng)義對人倫情感的理解作為審判的依據(jù)，而是首先以儒家經(jīng)義中所揭示的倫理原則對成文法的內(nèi)在精神進行了解釋，尤其是闡明了先人制定“指斥乘輿”條款時的立法目的和立法精神。王回引用《書經(jīng)》中所揭示的政治倫理，說明王者不但不應罪小人之怨，而且應該反躬自省，如果王政能夠起到美風俗、育萬民的作用，百姓根本就不會去抱怨、詈罵統(tǒng)治者。因此，王回指出“指斥乘輿”這一罪名是源自于秦漢之苛法，其之所以存在于現(xiàn)在的法典中是出于歷史原因，可見，這一罪名本身的正當性就得不到儒家正統(tǒng)經(jīng)義的支持。

然而法律畢竟是法律，主審官員只能從一個儒家士大夫的角度去批評其不符合儒家的政治倫理，卻不能在審判中否認其效力。主審法官如果想突破成文法的規(guī)定，就必須作出一系列的價值衡量，找出不能適用成文法的價值理由。王回敏銳地指出，本案的爭點在于儒家所倡導的夫妻之恩義這一人倫情感與法律所保護的天子之尊嚴在個案中形成的價值沖突。一方面，天子的尊嚴需要保護，這乃是君臣之大禮，因此需要對“指斥乘輿”之人進行嚴懲；而另一方面，儒家倡導夫妻之間以恩義為基礎的倫理關系，尤其強調(diào)夫尊妻卑，作為妻子有義務容隱丈夫所犯的罪行。王回認為妻子應該容隱自己的丈夫的罪行，即使是在被休棄之后，也應該念及夫妻之恩義，盡到自己容隱的義務。因此王回指出，本案應該適用“當容隱者告之，同罪人自首”的法律規(guī)定，這樣的判決并非是“薄君臣之義”，而是要重申儒家所倡導的夫妻之禮。

最后，王回還從人之常情的角度論證了本案判決的合理性。王回指出，本案被告之前妻被休之后難免對被告會有怨恨之情，而被休又免除了自己在法律上的容隱義務，正好可以將原先夫妻生活中所掌握的前夫的罪行進行揭發(fā)，讓有司對前夫進行懲罰，恰可以公報私仇。如果判決丈夫有罪，則或許會使司法判決成為妻子報復自己丈夫的工具。這樣的判決結(jié)果會起到誘人作惡的作用，當然這是主審官員所不希望看到的。

三、人情司法以現(xiàn)實中的人為法律規(guī)制的中心

中國傳統(tǒng)情理司法的一大特征是以現(xiàn)實中的人作為法律規(guī)制的中心，在法官的眼中，案件中的人都是現(xiàn)實中活生生的個人，而且是與其所處的倫理秩序、生活情景、人際情感相聯(lián)系的個人。傳統(tǒng)司法中不存在獨立的個人，每個人都根據(jù)其所處的人倫秩序的位置而承擔著不同的法律責任，同時，法官在判決時也會考慮每個人的具體生活情景和人際情感聯(lián)系。

首先，傳統(tǒng)司法中的人是處于不同倫理關系中的人，每個人都按照其在倫理秩序中所處的位置來承擔責任。比如，傳統(tǒng)法律中以當事人之間的服制關系作為決定案件性質(zhì)和罪行的前提條件，其在刑事法律傳統(tǒng)中的表現(xiàn)就是“準五服以制罪”。服制定罪的意義是在立法確定有關親屬相犯行為的罪、名、刑等時，根據(jù)親屬關系的親疏、尊卑作出區(qū)別規(guī)定。在親屬之間的傷害案件中，法官會根據(jù)親屬間尊卑長幼關系的不同來確定每個人不同的法律責任。如果是卑幼毆擊尊親屬而未折傷，則根據(jù)其所毆擊對象的尊卑來確定罪行，毆緦麻尊親屬徒一年，毆小功及大功尊親屬各再加半年，毆齊衰尊親屬徒三年，毆斬衰尊親屬則斬。而反過來，若是尊長毆擊卑幼而未折傷，則按照被毆者的身份秩序相應減輕處罰。可見，在親屬間傷害的情形中，尊親屬犯卑親屬，服制關系越重，罪刑越輕；卑親屬犯尊親屬，服制關系越重，則罪刑越重。這樣對于不同親屬身份的人給予不同的判決，恰恰體現(xiàn)了儒家“愛有等差”的原則，體現(xiàn)了傳統(tǒng)司法中的人往往存在于各種不同的人倫關系之中，定罪量刑也需要根據(jù)人倫關系的遠近而決定的原則。

其次，傳統(tǒng)司法中的人是生活中的個人，每個人在案件中都有其具體的生活情景和人際情感聯(lián)系，法官在裁判時必須要考慮每個人的具體情理，這樣才能做到“情法兩盡”。比如在前文所述的“弟弟為爭奪家產(chǎn)而毆打兄長致死”案件中，法官在裁判中就注意到案犯是家中獨子這一生活事實，如果判決案犯以死罪，則難免給一個家庭造成絕祀的結(jié)局。甚至法官還假設了被害的兄長的想法，認為即便兄長泉下有知也不愿意看到自己的家庭因為弟弟犯罪而絕祀。因此，法官不惜違背法律的文本規(guī)定，對該案中毆死兄長的弟弟進行寬恕。

成文的律令對于犯罪或處罰的規(guī)定往往是抽象的且具有普遍性的，比如《宋刑統(tǒng)》對“指斥乘輿”罪的規(guī)定:“諸指斥乘輿，情理切害者，斬；非切害者，徒二年?！甭晌男∽⒃?“言議政事乖失而涉乘輿者，上請?！狈蓪Α爸赋獬溯洝钡男袨橹黧w和行為模式都作出了普遍性的規(guī)定，全體臣民只要有“指斥乘輿”行為的都犯此條，除皇帝本人不可能犯此條外，無一例外。律文小注僅僅排除了因為議論國家政事有乖失而冒犯天子尊嚴的行為，如果是因議論政事而有過錯則需要上請，由中央的司法官員和皇帝作出決斷。而在上文所引述的“前妻訴丈夫指斥乘輿”案件中，被告為原告之前夫就是案件中的具體人倫情感關系，而法官在裁判時也正是基于對具體案件中人倫情感關系的考慮而作出的裁判。法官認為，夫妻關系是一種重要的人倫秩序，夫妻之間應該存在深厚的感情和情義。在具體案件中，天子尊嚴所代表的國家政治秩序和夫妻間的人倫情感發(fā)生了沖突，而法官的價值取向恰恰是站在了保護夫妻之間的人倫情感關系一邊。

與傳統(tǒng)司法以現(xiàn)實中的人為規(guī)制中心不同，現(xiàn)代司法的著眼點是人的行為?，F(xiàn)代司法以人的行為為規(guī)制中心，與整個現(xiàn)代法制系統(tǒng)的宗旨相關，體現(xiàn)了法律的進步和發(fā)展。現(xiàn)代法律以行為為中心，排除了傳統(tǒng)法律中對人的思想的規(guī)制。在現(xiàn)代法制的體系中，人的思想是自由的，不受任何法律的規(guī)范和調(diào)整，刑法中廢除思想犯是近代刑法的一大進步。而傳統(tǒng)法律以人為規(guī)制中心，往往強調(diào)原心定罪，其規(guī)范的觸角往往深入人的思想。歷史上，規(guī)范和調(diào)整思想活動的法律往往打擊與當時主流所不符的所謂“異端”思想，對人類思想發(fā)展造成了禁錮。同時，以行為為規(guī)制中心的法律與以權(quán)利為本位、高度抽象化、類型化的現(xiàn)代法律體系是相互依存的，關注行為而不是人，是法律發(fā)展史上的進步。然而，以行為作為規(guī)制中心的現(xiàn)代司法也有其弊端。比如，以行為作為法律規(guī)制的唯一對象，則會造成對行為背后所隱藏的個人的忽視[7]。雖然現(xiàn)代司法理念以當事人為中心，在程序上賦予當事人各項權(quán)利，實體法律上也保障當事人的各項基本訴訟權(quán)利，但在司法裁判中，法官所關注的只是當事人所為之客觀行為，作為判決對象的當事人只是作為抽象的、高度類型化的形象而存在，司法所關注的只是具備或不具備行為能力或法律資格的抽象的人，而非現(xiàn)實生活中具體存在的個人。

從這個意義上說，傳統(tǒng)司法注重人情的特點恰可以彌補現(xiàn)代法律以行為為中心所造成的對具體個人的遺忘。司法的人情化，即在司法中充分重視人情因素的價值，有如下幾個方面的意義:

第一，在司法過程中發(fā)現(xiàn)和重視當事人行為背后的現(xiàn)實情理，成文法傳統(tǒng)中的立法者重視對行為的抽象和類型化、體系化，而司法者就應該在普遍適用的成文法的規(guī)范下考慮具體案件中的特殊情景，在這個將普遍性規(guī)則與具體個案的特殊情景相調(diào)適的過程中，人情往往能夠發(fā)揮巨大的作用。在這一點上，傳統(tǒng)法官以情理解釋法律、在判決中闡釋個案中的人情與法意的經(jīng)驗可以更好地增加普遍性法律在特殊案件中適用的合理性，不僅起到了正確適用法律的作用，而且可以同時做到使當事人口服心服，做到案結(jié)事了。

第二，司法中重視人情，使法官認識到具體生活中弱者的真正存在，看到個案中當事人因為身體缺陷或是精神缺陷等情形所具有的具體特性。比如，對于一個限制行為能力人的行為是否構(gòu)成某項法律所規(guī)定的犯罪，從主觀方面而言，應該以與其行為能力相適應的條件為標準，而不能以普遍的多數(shù)正常人的情形為標準。

第三，傳統(tǒng)司法重視人情，看到案件中所存在的現(xiàn)實中的個人，往往是將人置于其所處的人倫關系中去解決案件，從某種意義上說，人情與人倫有互通之處。從一個方面來說，將人置于不同的人倫關系中來確定其法律適用，可以說傳統(tǒng)社會有家族而無個人，家族倫理吞噬個人價值，是傳統(tǒng)社會個人不具有獨立性的體現(xiàn)。但如果從另一個方面分析問題，傳統(tǒng)司法重視人倫秩序和睦的法律價值，注重保護人際之間的倫理秩序和血緣親情，在某種程度上抵制了王權(quán)對家族倫理秩序的滲透，司法在王權(quán)與家族之間劃上了一條人倫情感、倫理秩序不得侵犯的明確界線。

四、結(jié) 語

中國傳統(tǒng)法律的合理性與正當性直接訴諸于生活情理而非神意這種心理情感基礎之上，因而國法與天理、人情才有了溝通的基礎。清代名吏汪輝祖對中國古代的法律運作有一段十分精妙的結(jié)論:“讀律尚己，其運用之妙，尤在善體人情?！?《佐治藥言·息訟》。所謂人情，就是儒家所倡導的“父慈子孝”、“夫義妻順”、“兄友弟恭”的倫常綱紀之情。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，中國傳統(tǒng)法中的人本因素正體現(xiàn)在這種基于人間倫常的情理之中。

西方法律中人本觀念的發(fā)展，體現(xiàn)于人的理性的不斷凸顯，進而使人獲得尊嚴、獨立、自由，而在中國傳統(tǒng)中，以個人情感體驗為核心的人情和基于日常倫理實踐的人倫成為法律人本觀念的重要基礎，從而對其人本觀念的闡釋也不可能是基于尊嚴、獨立和自由等一系列現(xiàn)代價值的。古代所謂人情往往包括如下幾個方面的內(nèi)涵:(1)性情。古人之言人情與人性相通，所謂人情，有時指的是人“智愚”、“賢、不肖”、“善惡”等品格、品性和資質(zhì)，此一理解上的立法觀認為，制定法律應該與人情相適應，根據(jù)人的智愚、善惡而決定禮樂和行政手段的運用。(2)情理或是情感。情理與情感難以區(qū)分，都是基于日常倫理感情的心理體驗，與倫理關系密不可分。其中最為首要的感情就是父子之情，即孝的倫理。因此，人倫與人情互相為表里，相互支持，討論人情的問題必須首先探討人倫的思想。(3)情境。在古代司法中，“經(jīng)”與“權(quán)”一直是一對相互的概念，董仲舒“春秋決獄”首先在司法中運用了權(quán)變的思想，講究在不同的情境中以經(jīng)義和情理權(quán)變僵化的法律規(guī)范，使普遍性的法律在適用時更加具體化。(4)民情。古代的情也常與民情相關，統(tǒng)治者往往以“為民父母”作為自己的政治理想。將官員比作父母，其中蘊涵的思想就是官員應該像對待兒女一樣對待百姓。明代理學名臣呂坤曾經(jīng)說過，第一等的官員對待百姓好比親娘之于兒女:“憂饑念寒，怕災愁病，日思夜慮，吊膽提心，溫存體愛，百計千方，凡可以使兒女心遂身安者，無所不至。”[8]926這種由家庭倫理情感比擬而來的政治情感，我們將其稱為“民情”，從另一角度看，這也是古代民本思想的重要組成部分。

人情化的司法將人情與法意融為一體，通過法官在判決中對百姓的宣諭，人情、法意在判決中得到了充分的結(jié)合，成文的律令通過人情化的理解和運用，更能夠為普通百姓所尊重和理解。因此，傳統(tǒng)司法中重視人情的做法在特定的歷史時期起到了教育公眾尊重法律、理解法意的作用。當然，也應該注意到，司法人情化可能帶來以道德判斷取代法律判斷的危險，造成法治的倒退，這一點是應該值得今天的人們警惕的。

[1] 霍存福.中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋:情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運 [J].法制與社會發(fā)展，2008(3):1-18.

[2] 鄧勇.論中國古代法律生活中的“情理場”:從《名公書判清明集》出發(fā) [J].法制與社會發(fā)展，2004(5):63-72.

[3] 汪雄濤.明清判牘中的“情理” [J].法學評論，2010(1):148-154.

[4] 汪雄濤.明清訴訟中的情理調(diào)處與利益平衡 [J].政法論壇，2010(3):50-57.

[5] 真德秀.名公書判清明集 [M].北京:中華書局，1987.

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[7] 胡玉鴻.個人獨特性與法律普遍性之調(diào)適 [J].法學研究，2010(6):40-54.

[8] 呂坤.呂坤全集 [M].北京:中華書局，2008.

Humanrelationshipintraditionaljudiciaryanditsmodernsignificance

LI De-jia

(Law School, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

The connotation of human relationship in Chinese traditional judiciary is pretty rich, including significance of three dimensions such as emotions, facts and humanity in case.Through the balance between human relationship and state law in traditional judiciary, it could be found that the litigant in traditional judiciary is not the perpetrator in abstract sense, but the person in specific emotional relationships and human relations showed by the sense.In this sense, the characteristics of traditional judiciary paying attention to human relationship could just make up the forgetting on specific individuals caused by the modern law by taking acting behavior as the center.

state law; human relationship; human-oriented; conflict of emotion and law; judiciary; legal regulation

2014-06-20

國家社會科學基金重點項目(12AZD022)。

基金項目: 李德嘉(1987-)，男，河南洛陽人，博士生，主要從事法律思想史和法理學、中國法律史等方面的研究。

* 本文已于2014-09-23 14∶03在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。 網(wǎng)絡出版地址: http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140926.1336.010.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.05.01

DF 042

A

1674-0823(2014)05-0385-07

(責任編輯:郭曉亮)