張 淑 芳

行政法基本原則的效力研究

張 淑 芳*

行政法基本原則能決定行政立法方向、塑造行政主體執(zhí)法意識、形成行政相對方守法意識、指導行政行為過程。如何發(fā)揮行政法基本原則的這些規(guī)范和調整效力是行政法學理論和行政法治實踐兩個范疇的問題。我國目前行政法基本原則在調整社會關系中并沒有被合理利用，這實質上是對行政法資源的一種浪費。因此，必須對行政法基本原則的效力進行制度化構建，即應使行政法基本原則法定化與效力法定化，建立行政法基本原則效力高于行政行為效力的制度、行政法基本原則效力規(guī)范化的制度和行政法基本原則可救濟制度，使之與行政法治實踐有機結合。

行政法基本原則；規(guī)范和調整效力；效力實現(xiàn)

行政法基本原則是行政法學理論和行政法治實踐的基本問題，國內外學者在其著作和教科書中都將行政法基本原則作為一個重要的理論板塊予以評介。①在國內，有對行政法基本原則進行專門研究的著作（如周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版。）有關行政法教科書中對行政法基本原則的評價有兩種情形：一種是將行政法基本原則作為一章進行講解；另一種是將行政法基本原則作為一節(jié)進行講解。但基本上都認可行政法基本原則作為一個理論板塊而存在的事實。國外有關行政法教科書對行政法基本原則的介紹也不完全相同，有的將行政法基本原則放在導論里進行評價，有的則針對行政法治中的不同制度分別講解行政法原則。參見葉必豐《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2012年版，第三章；羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社 2007年版第一章第三節(jié)；［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書版 2008年版，導論第三節(jié)；［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼：《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學出版社 2007年版，第九章第四節(jié)、第十二章第五節(jié)、第十五章第二節(jié)等。學者們在有關行政法基本原則的理論構造中涉及到的主要問題有行政法基本原則的概念、行政法基本原則的內容、行政法基本原則的價值，等等。②就國內行政法教科書對行政法基本原則的講解來看，絕大多數(shù)沒有對行政法基本原則的相關理論和實踐問題作出較為細膩的解讀，常較抽象地講解行政合法性原則和行政合理性原則，鮮有學者探討行政法基本原則的概念、效力等問題，這應當說是國內行政法學就行政法基本原則研究中的一個缺陷。也有一部分學者提到了行政法基本原則的效力問題。但從總體上看，學界關于行政法基本原則效力的研究是比較單薄的，③行政法基本原則的效力是一個不可以回避的問題，在筆者看來行政法基本原則并不純粹是一個行政法學的理論問題，之所以這樣說是因為在我國行政法典則中通常都涉及了相關的原則問題，這既包括部門行政法也包括一些主要的行政法典則，從這些規(guī)定可以看出行政法基本原則具有規(guī)制力。從這個角度講行政法學理論中回避行政法基本原則效力的研究是沒有充分理由的。在筆者看來，行政法基本原則的效力不論對于行政法基本原則的理論還是對行政法基本原則的實踐來講都是一個至關重要的問題，因為行政法基本原則的效力關系到其與行政法體系的關系、與行政法規(guī)則的關系、與行政行為的關系等。正是基于這樣的考慮，筆者認為有必要對行政法基本原則的效力進行系統(tǒng)研究，本文將對行政法基本原則效力的若干論點予以梳理，并初步揭示行政法基本原則效力的屬性、行政法基本原則的規(guī)范與調整力以及行政法基本原則效力的制度構設，以求引起學界對該問題的重視。

一、行政法基本原則效力諸說

法律效力問題是部門法的基本問題，它是指“法的生效范圍，即法律規(guī)范對什么人，在什么地方和什么時間發(fā)生效力”①《中國大百科全書（法學卷）》，中國大百科全書出版社1985年版，第85頁。。這種規(guī)制力常常被表述為確定性、拘束性、執(zhí)行性、強制性等。所謂確定性是指通過一定的法律規(guī)范可以把某種存在權益爭議的事項予以澄清，并使各主體能夠明確在某種權益關系面前自己所處的地位和扮演的角色。拘束性是指一個法律規(guī)范一旦予以公布，它就能夠約束參與到該規(guī)范中的相關主體，使這些主體只能根據(jù)該規(guī)范的內容選擇權利和履行義務，而不能作出否定這一規(guī)范的選擇。執(zhí)行性是指法律規(guī)范所確定的狀態(tài)除了對于直接的權利和義務人有約束性以外，它還對相關的法律實施主體和其他局外人產生相應的約束作用。執(zhí)行性雖然比較抽象，但它反映了一個單一法律規(guī)范與整個法律體系之間的關系，正是這些單一的法律規(guī)范被執(zhí)行而最終使法律體系得以實現(xiàn)。強制性是對否定某一法律規(guī)范行為的再否定，即某一法律規(guī)范頒行以后，無論是直接的當事人還是間接的參與人都必須依該規(guī)范所設定的權利義務而為之，若某一主體敢于對該規(guī)范設定的權利說“不”，那么它將會帶來法律上的麻煩，這個麻煩或者是人身方面的、或者是財產方面的、或者是資格方面的等等。上述四個方面共同構成了法律效力的基本內涵。那么行政法基本原則的效力是不是應當從上述法律規(guī)范的原始效力出發(fā)而確定其含義呢？筆者認為應當作出肯定的回答。之所以要強調這一點，其原因在于我國學界在探討行政法基本原則的效力時具有一定的片面性，常常從行政法基本原則對行政行為和行政法規(guī)范的指導性方面來理解它的效力，這樣的理解必然能夠得出行政法基本原則具有法律效力的結論，但同時它使行政法基本原則的效力在價值上遠遠小于或者弱于法律效力的固有內涵。毫無疑問，本文對行政法基本原則效力的探討是與上述四個原始含義緊密聯(lián)系在一起的，由此出發(fā)，我們可以對我國行政法基本原則效力的若干認識作出下列梳理：

第一，行政法基本原則分別效力說。此說從行政法基本原則具有分層和分級的現(xiàn)實狀況出發(fā)，認為行政法基本原則的效力不能一概而論，而應當根據(jù)每一個基本原則在行政法中所處的地位確定其效力。②行政法基本原則應當與行政法這個部門法的特征聯(lián)系在一起進行考察，我們知道，刑法，民法等部門法的立法權都集中在中央立法機關手中，其有著非常強的集中性和統(tǒng)一性。行政法則不同，一方面它的淵源構成非常復雜，另一方面它的規(guī)范力也是分成若干層次的?；诖耍覀冋J為行政法基本原則應當分層確定其效力的說法是有道理的。我們知道，我國有學者乃至相當一部分學者認為我國行政法的基本原則具有分級和分類兩個特性，就前者而論，行政法基本原則可以分為一般原則和特殊原則。所謂一般原則就是對每一個行政法規(guī)范都能夠起作用的那些原則，它們在行政法原則的體系中具有總則的性質，就是能夠統(tǒng)攝其它行政法原則，在這里最為典型的是行政合法性原則和行政合理性原則。這兩個原則在行政法原則的體系中具有普遍性，它既適合于每一個行政部門法，也適合于行政行為中的每一種類型。而特殊原則則是在某一類行政法規(guī)范中所體現(xiàn)出來的原則，它們在行政法中往往與部門行政管理法或者行政法體系中的分則有著密切的關系，例如行政組織法中的機構精簡原則、協(xié)調原則，③事實上，不同種類的行政法規(guī)范有著不同的原則，我國臺灣學者在行政組織法的講述中專門講述了行政組織法的相關原則，而在講述有關行政程序法時又專門講解了行政程序法的原則。參見張家洋：《行政法》，三民書局1998年版，第301頁；羅傳賢：《行政程序法論》，五南圖書出版有限公司2004年版，第56頁。行政行為法中的比例原則、依法行政原則等。行政法原則的分別效力說就認為，作為普遍性的行政法原則的效力應當與特殊性的行政法原則的效力予以區(qū)分，至少在效力的程度上特殊原則效力的程度遠遠弱于一般原則效力的程度。就后者而論，認為在我國行政法體系中有大量不同的部門行政法，而這些部門行政法都有它自身的原則，例如《治安管理處罰法》和《土地管理法》就有完全不同的原則。同時，即便作為總則部分的行政法典則也有若干不同的類型，如行政組織法、行政行為法、行政救濟法等，而這些不同類型的行政法典則由于它們調整的對象和規(guī)制的事項有所不同，因此它們各自都有著自己的原則，而每個原則的效力就要根據(jù)這個行政法典則的性質來確定。①行政法的典則可以分成一般性典則和部門性典則。一般性的行政法典則適用于所有行政機關和行政主體，部門性的行政法典則適用于某一個特定的行政管理部門。例如我們經常提到的行政六法就是一般性的行政法典則，它對每一個部門都適用，所以這些法律所確立的原則就具有普遍性。而像《治安管理處罰法》、《土地管理法》、《稅收征收管理法》等這些部門法典則所確立的原則的效力則僅僅在相關部門行政管理中適用。行政法基本原則效力分別說在國內雖然沒有成為共識，但它作為一個基本論點已經引起了學界的注意，在這個論點中將作為總則部分的行政法原則與作為部門管理的行政法原則作出區(qū)分的思維進路，對于確定行政法原則的效力具有一定的價值，因為它走的是一條具體問題具體分析的道路，從而避免了在行政法原則效力分析中的形而上學。

第二，行政法基本原則有限效力說。此說認為行政法基本原則效力的確定必須從行政法基本原則的定在出發(fā)，所謂行政法基本原則的定在就是指行政法基本原則貫穿于行政法規(guī)范的始終，又是對行政法規(guī)范的一種高度概括，與行政法規(guī)范相比具有高度的抽象性：是指導和規(guī)范行政法的立法、執(zhí)法以及指導、規(guī)范行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性法則，是貫穿于具體規(guī)范之中，同時又高于行政法具體規(guī)范，體現(xiàn)行政法基本價值觀念的準則。②姜明安主編：《行政法學》，法律出版社 1998年，第7-8頁。而且有學者認為行政法基本原則就是貫穿于行政法規(guī)范中的指導思想，作為一種指導思想它更多的是一種法律意識形態(tài)。③參見關保英主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社 2010年版，第76頁。進一步講，此論認為行政法基本原則效力的確定必須與行政法規(guī)則及其效力作出嚴格的區(qū)分，換言之，此說認為當我們談論行政法的效力時，我們所談論的是行政法規(guī)則的效力，我們并沒有涉及行政法原則的效力問題，即是說行政法原則的效力是另一個層面上的東西，因此它的效力不能與行政法規(guī)則的效力同日而語，由此便產生了行政法基本原則效力有限性的論點。這種有限性的含義在于，只有當行政法規(guī)則的效力在適用過程中發(fā)生阻滯時，行政法原則才應當具有效力。這種有限性可以體現(xiàn)在下列方面：一是在某一行政事態(tài)的調控過程中行政法規(guī)則缺位，此時便需要某一行政法原則來發(fā)生作用。④近年來，我國逐漸認可了見義勇為的概念，一些地方也制定了有關見義勇為的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章，但是在法治實踐中究竟什么樣的行為才可以認定為見義勇為是一個爭議極大的問題，我國諸多地方都因見義勇為認定的爭議而形成了相應的糾紛。那么在法律典則關于見義勇為相關具體內容還不明確的情況下，通過相應的行政法原則就可以規(guī)范見義勇為的認定行為。例如行政法治中的自然公正原則、比例原則等都可以為見義勇為的認定提供規(guī)范和依據(jù)。二是當某一行政法規(guī)范在生效時發(fā)生了疑問或者爭議，此時行政法基本原則就應當發(fā)生法律效力。例如，在20世紀初美國法院用“任何人不得由非法行為獲得利益”這一法律原則判決殺死他祖父的犯罪嫌疑人不能繼承遺產一案中，法律原則所體現(xiàn)的效力。⑤參見［美］羅納德·德沃金：《認真對等權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第41-42頁。這個案子盡管是一個刑事案子和民事案子的復合體，但它后來在有關的行政執(zhí)法中也起到了作用，因為它的基本原理就是當法律規(guī)則在施行過程中遇到了爭議或者質疑，此時作為統(tǒng)攝法律規(guī)則的法律原則便應當發(fā)生法律效力，這是行政法原則效力有限性的第二個含義。三是行政法基本原則的效力主要體現(xiàn)在對行政法規(guī)則的制約上，而不主要體現(xiàn)在對行政行為或者當事人行為的約束上。我們知道，行政法規(guī)則的效力主要是對行政行為和當事人行為的約束，它的效力的真諦就體現(xiàn)在主體的行為方面，而行政法原則的效力則主要是對行政法規(guī)則發(fā)生作用。當然，有的學者也從行政法原則作為行政法指導思想等方面來框定行政法基本原則的效力?？偠灾?，行政法原則有限效力說將行政法原則的效力與行政法規(guī)則的效力作了嚴格的區(qū)分，而這種區(qū)分的結果便是在對主體行為的制約方面，行政法規(guī)則的效力高于行政法原則的效力，而在對行政主體的意識和行政法價值方面，行政法原則的效力則高于行政法規(guī)則的效力。此論在我國只有少數(shù)學者作過探討并且秉持這樣的觀點，在筆者看來，此論無論它的實際效果和科學性如何，但它為我們思考行政法原則的效力提供了一種新的思維模式，其具有法哲學上的意義。

第三，行政法基本原則效力否定說。此說認為行政法基本原則是沒有效力的，或者至少沒有法律上的效力。法國行政法學家認為：“法國行政法以幾大原則為基礎，這幾大原則顯示了它的旨趣和獨創(chuàng)性。本書將會對這些原則作詳細闡發(fā)。但有必要先做一個概括性介紹，以使讀者對法國行政體制有一個總的認識?！笨梢?，在法國行政法基本原則涉及到的是有關行政體制和機制問題，很難說這些相對抽象的原則會有什么規(guī)制力。①［法］讓·里韋羅：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書版 2008年版，第24頁。此論的基本思維邏輯是行政法基本原則是在抽象和提煉行政法規(guī)范的基礎上形成的，作為一種原則，它的功能在于使這個部門法有它自己的質的規(guī)定性。例如，我們通過罪刑法定原則，通過不株連原則，通過犯罪與刑罰相適應原則，使刑事法律有它自己的質的規(guī)定性，有它自己與其他部門法區(qū)別的獨有屬性。再如，我們通過自由平等、誠實信用、公平等原則讓民事法律有它自己的特性等一樣，我們通過依法行政、行政合理性等原則使行政法有它自己作為一個獨立部門法的特性。因此，行政法基本原則是沒有法律效力可言的，它所反映的是行政法的內在特征和自身的價值，即便這種價值和內在特性對行政立法和行政執(zhí)法能夠起到相應的作用，但這個作用還不能夠稱之為法律效力。行政法基本原則否定效力說在我國學界秉持的人并不占多數(shù)，但它也從另一個側面對行政法基本原則的效力作了解讀。

第四，行政法基本原則效力肯定說。行政法基本原則效力肯定說在我國行政法學界同樣不是占主流地位的，但此論具有非常重要的理論和實踐價值。該論有兩個具體認識進路：第一個認識進路是認為行政法基本原則的效力與行政法規(guī)則的效力應當作同樣的解讀，就是說行政法規(guī)則所具有的確定性、執(zhí)行性、拘束性、強制性應當同樣適用于行政法基本原則的效力。進而論之，此論主張行政法基本原則在對行政事態(tài)和社會關系進行規(guī)制時與行政法規(guī)范具有同等意義的價值。它有這樣一個理論前提，就是行政法規(guī)范處在相對變化之中，與之相比，行政法原則則相對比較穩(wěn)定，而變化著的行政法規(guī)則很可能與其所規(guī)制的行政事態(tài)與調整的社會關系形成反差。在這種情況下，應當發(fā)揮行政法原則的重要作用，行政法原則與行政法規(guī)則具有同等效力也就可以得到證明了。第二個認識進路是行政法基本原則的效力應當高于行政法規(guī)則的效力，它的理論前提是行政法原則的法律地位本身高于行政法規(guī)則的法律地位，因為行政法原則的確立要么在行政基本法中，要么在一國的憲法典中。而行政法規(guī)則的地位則相對較低，有些行政法規(guī)則甚至僅僅處在行政規(guī)范性文件的層面上，那么二者法律效力地位的確定應當依據(jù)其在法律體系中所處的地位來確定，這便是行政法原則的效力高于行政法規(guī)則的效力的理論基礎。顯然，這個認識進路將法律效力與法律規(guī)范的地位混淆了，因此，我們認為在這兩個認識進路中第一種認識進路應當更加合理一些。

在行政法原則效力認識的上述四個學說中，筆者贊同第四種學說，即行政法基本原則效力肯定說。當然，在這里我們應當把行政法基本原則發(fā)生作用的領域區(qū)分開來，如果當行政法基本原則對行政法規(guī)范發(fā)生作用時，其效力是一種情況，反之，若行政法基本原則與行政法規(guī)范一樣在對行政主體和其他當事人的行為起作用時，或者說當行政法基本原則成為行政法關系主體的行為指南時，它的效力與行政法規(guī)范的效力應當具有同等價值，因為在這種情況下行政法基本原則所起的作用與行政法規(guī)范是相同的。這是筆者對行政法基本原則在我國有關理論認識的一個概括。

二、行政法基本原則的規(guī)范與調整效力

本文第一部分已經對行政法基本原則效力的認識作了一個簡單的梳理，并肯定了行政法基本原則效力的理論觀點，那么是不是說行政法基本原則效力被認可以后，相關的問題就迎刃而解了呢？或者說，行政法基本原則的效力和行政法規(guī)范的效力是完全相同的呢？對此應當作出否定回答。也就是說，行政法基本原則的效力在整個行政法的規(guī)制過程中有著自己的特殊性，僅從行政法基本原則效力的表層觀察，我們就發(fā)現(xiàn)它有下列幾個特點：其一，效力的隱含性。我們將行政法基本原則的效力與行政法規(guī)則的效力比較以后發(fā)現(xiàn)，行政法規(guī)則的效力都是非常明晰的，非常清楚地顯現(xiàn)于行政主體和當事人之間，而行政法基本原則的效力則具有相應的隱含性，就是說它對行政主體和當事人行為的規(guī)范往往不是以法定公開的形式出現(xiàn)的，其是行政執(zhí)法人員或者其他行政法適用主體在對行政法原則認知以后所作的選擇，而且在這個認知過程中行政法適用主體充分考慮了行政法原則與它所調整的行政關系之間的關系。正是這種隱含性的存在使行政法原則在發(fā)生法律效力時往往面臨一個正當選擇問題。其二，效力的高位性。盡管我們說當行政法原則在調整某一行政關系時其與通常意義的行政法規(guī)范并無二致，但是我們必須承認，行政法基本原則由于在行政法體系中的特殊地位使它的效力要高于一般意義上的行政法規(guī)則的效力。例如，一個行政法規(guī)則僅僅能夠處理一個或者一類行政關系，而行政法基本原則則往往能夠處理多個或者多類行政關系。造成這個特性的原因在于相關國家在其行政法制度中，乃至于在其憲政制度中，都為行政法的運行確立了相應的原則，而這些原則本身就是通過具有憲政意義的法典予以形成的，例如英國行政法中的越權無效原則。①參見［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第48頁。其三，效力的具體性。上面我們已經指出行政法基本原則是對行政法規(guī)則的抽象，就原則和規(guī)則的關系來講是抽象與具體的關系，然而這種關系原理并不必然決定行政法基本原則的效力也是抽象的，恰恰相反，行政法基本原則一旦發(fā)生法律效力，它就是具體的。它所設定的行政關系、所確立的行政法關系的狀態(tài)都是看得見摸得著的。上列三個屬性使行政法基本原則的效力與行政法規(guī)則的效力有所區(qū)別，從這些特有屬性出發(fā)，我們認為行政法基本原則在發(fā)生規(guī)范和調整的效力中往往具有下列具體的內容。

（一）對行政立法方向的決定效力

行政法應當是一個有機的整體，從廣義上講，行政立法、行政執(zhí)法、行政司法、行政守法等等都應當是行政法的問題域，與之相適應，不論哪個主體以什么身份介入到行政法之中來，都應當視為是行政法主體或者行政法關系主體。②行政法主體問題看似一個具有一般意義的問題，但是該問題在行政法學理論中卻一直存在著爭議。例如，在我國臺灣地區(qū)就有行政法主體廣義說、狹義說和折衷說之分。該問題是一個理論性非常強的問題，而且在行政法治實踐中也有非常重要的意義，好在我國大陸學者有關行政法關系主體的認識似乎沒有太大爭議。就是將所有參與到行政法關系中來的人或者組織都視為行政法關系的主體，但行政法關系主體問題的相關理論在大陸同樣沒有建立起來。以此而論，在行政法中享有一定行政立法權的主體也是行政法關系主體的有機構成，例如制定行政規(guī)章的政府行政系統(tǒng)、制定行政規(guī)范性文件的政府行政系統(tǒng)等。③參見關保英：《行政法教科書——總論行政法》，中國政法大學出版社2009年版，第100頁。毫無疑問，有關規(guī)范行政立法的行政法文件和其中體現(xiàn)的行政法規(guī)范對這些主體是具有法律效力的，正如《行政法規(guī)制定程序條例》第3條所作的規(guī)定：“制定行政法規(guī)，應當遵循立法法確定的立法原則，符合憲法和法律的規(guī)定?！本湍壳皝碇v，我國相關的行政法典則和行政法規(guī)范關于行政立法的程序都作了規(guī)定，④應當說我國《立法法》以及其他規(guī)范行政立法的程序規(guī)則所調整的僅僅是有關行政立法中的程序問題，而沒有非常嚴格地對行政立法中的實體內容作出規(guī)定。以《立法法》對行政法規(guī)規(guī)定事項的調整為例，就基本上沒有明確指出行政法規(guī)究竟應當規(guī)制哪些行政事項。然而，一個行政立法主體究竟選擇在什么時候制定什么樣的行政法規(guī)范則在相應的行政立法典則中是不曾出現(xiàn)的，即便是《中華人民共和國立法法》也只是將側重點集中在對立法程序的規(guī)范上，它無法對一個具體的或者特定的行政法文件的制定作出規(guī)定，即規(guī)則對于行政立法的方向而言是難以進行規(guī)制的，難以發(fā)生法律效力的。而行政法基本原則就能起到規(guī)范行政立法方向的作用，就能在行政立法方向的規(guī)制中發(fā)生法律效力，以《上海市行政規(guī)范性文件制定與備案規(guī)定》為例，其在制定過程中作出立法選擇的正是行政法中的正當程序原則。①《上海市行政規(guī)范性文件制定與備案規(guī)定》對政府行政系統(tǒng)設置行政處罰、行政強制等本應由立法機關或者司法機關為之的行為作了非常嚴格的限制，即任何行政規(guī)范性文件都不能夠賦予行政主體行使行政強制和行政處罰的權力。這實質上是有關正當程序原則的體現(xiàn)，因為正當程序原則將有關公民權利限制的規(guī)則制定權完全排除在行政權的范圍之外。

（二）對行政主體行政執(zhí)法意識的塑造效力

行政執(zhí)法的概念在我國已經被普遍化，可以說它是由行政管理的概念轉化而來的，這個轉化對我國行政法治水平的提高具有不可低估的意義。②自1999年我國在憲法修正案中確立了建設法治國家的理念以后，我國學界普遍認為行政執(zhí)法取代行政管理的概念已經成為事實，諸多學者對此給予了非常高的肯定和評價。筆者贊同學界的普遍認知，但是不能夠說行政執(zhí)法的概念就完全能夠取代行政管理的概念，因為無論如何行政系統(tǒng)作為一個總的體系也存在著制定相應法律典則的職能，而這一部分職能并不是行政執(zhí)法所能夠取代的。盡管在中央立法層面上行政執(zhí)法還沒有得到界定和具體的規(guī)范，但在地方立法層面上行政執(zhí)法則有比較確切的內容。例如，《湖北省行政執(zhí)法條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱行政執(zhí)法，是指各級行政機關以及經合法授權或者依法受委托的組織，依照法律、法規(guī)或者規(guī)章授予的職權所作出的行政行為?！薄逗鲜⌒姓?zhí)法條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱行政執(zhí)法，是指行政執(zhí)法機關在行政管理活動中執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章的行為”等等。由此可見，行政執(zhí)法在我國已經成為一個行政法上的專門用語，那么這樣的專門用語的形成是不是就從根本上提高了我國行政執(zhí)法的質量呢？對此我們應當持謹慎態(tài)度。之所以這樣說是因為在我國近年來的行政執(zhí)法中，非理性的行政執(zhí)法是普遍存在的。例如，釣魚執(zhí)法、突擊執(zhí)法、政績執(zhí)法，等等。③這些非理性執(zhí)法是人們對行政系統(tǒng)執(zhí)法方式不滿所給的一個負面的稱謂，而且這樣的稱謂還在不斷地被新穎化，如“扔人執(zhí)法”、“選擇執(zhí)法”、“暴力執(zhí)法”等。可見執(zhí)法方式的非理性常常會被公眾對整個執(zhí)法貼上相對負面的標簽。基于此，我們認為，行政法基本原則對行政執(zhí)法意識的重塑具有一定的法律價值，具體而言，我們可以通過確立行政法若干獨有的科學原則來規(guī)范行政執(zhí)法人員的行為，至少要讓行政執(zhí)法人員知道我國行政法中存在一些比較科學的原則，例如依法行政原則、行政合理性原則、提高行政效率原則、行政公開化原則、程序正當原則等等。④從這些原則的科學性和行政實在法對它的認可來看，我國諸多行政法教科書將行政法基本原則簡單處理為行政合法性原則和行政合理性原則是有失偏頗的。誠然行政法基本原則具有非常強的理論價值，但不可否認的是行政法基本原則應當與憲法和行政實在法的規(guī)定有機地結合起來。我國行政執(zhí)法中大量非理性執(zhí)法的存在，其基本原因之一就在于諸多行政執(zhí)法人員只懂得行政法規(guī)則而不懂得行政法原則。至于行政法基本原則的效力如何在行政主體行政執(zhí)法意識的塑造中得到具體體現(xiàn)，則是一個需要進一步探討或者從法律上予以細化的問題。必須肯定的是，行政法基本原則的效力應當在行政執(zhí)法意識的塑造中得到體現(xiàn)。

（三）對行政相對方守法意識的形成效力

行政法的遵守是所有社會主體的義務，這是不爭的事實，⑤在行政法治實踐中行政法運作的參與者應當包括行政主體、行政相對人和其他利害關系人。那么我們是否就以此認為只有這些主體才具有遵守行政法的義務？回答是否定的，當我們在分析行政法的效力時，我們認為行政法具有公定力和確定力等，這說明除了上列三個主體以外，其他社會主體也當然有遵守行政法的義務。然而，我們在談論和分析行政守法時更多是針對行政相對人的，之所以會形成這樣的認識套路，原因在于我國的行政法長期以來受“管理論”的影響，往往將行政法在運行中的主體作了這樣的定位，即行政主體是行政法中的權利主體，而行政相對人是行政法中的義務主體。我們知道，我們通常將違法行為分為民事違法、行政違法和刑事違法，當我們作出這樣的分類時，我們所認可的違法主體大多是一般意義上的社會主體，即是說我們并沒有把實施法律的機關與上列違法行為作完全的對應。由此出發(fā)，我們在談論守法時也大多將主體框定在其他社會主體中，而將適用法律的機關往往排除在守法主體之外。這樣的排除在法理上顯然是說不過去的，但是筆者在這里還是想遵循我國的傳統(tǒng)分析思路，將行政守法的主體基本上框定在行政相對人一方。毫無疑問，行政法的實施和實現(xiàn)主要的測評指標是在行政相對人守法和信仰法律的態(tài)度之中，這既是由它們與行政法的關系決定的，也是由它們的數(shù)量決定的，因為其他社會主體的數(shù)量無論如何都要多于行政主體的數(shù)量。行政法基本原則的效力對于行政相對人和其他利害關系人在守法意識的形成方面具有明顯的約束力。令人遺憾的是，我國學界則基本上將這個問題疏忽了，也就是說，當我國學者在分析行政法基本原則的效力時往往不從行政相對人守法的角度去框定。我們知道，行政法就規(guī)制對象而論有兩個部分，一個部分是用來規(guī)范行政系統(tǒng)的，另一部分則是規(guī)范行政相對人的，而且后者可能在行政法體系中所占的比重更大一些：行政法不僅調整管理者的活動，而且也調整被管理者的活動。諸如交通規(guī)則、公共場所行為規(guī)則、貿易規(guī)則、狩獵和捕魚規(guī)則、教學規(guī)則、衛(wèi)生規(guī)則，對違反這些規(guī)則的人適用國家強制措施。行政法的基本原則如果有分類之說的話，那么規(guī)范行政相對人的行政法就應當形成一種獨立的原則，而這個原則僅僅對行政相對人起作用。事實上在一些發(fā)達國家的行政程序法中就有這樣的原則。①行政程序法中規(guī)范行政相對人行為的一個較為典型的原則是行政參與原則和平等原則，這些原則從形式上看與行政主體有一定的關聯(lián)性，但它發(fā)生作用的基點應當在行政相對人的身上。我國行政法原則的體系中雖然還沒有構建起這樣的原則體系，但是在我國行政法中的個別原則就僅僅對行政相對人發(fā)生作用，②我國行政法制度中確立了行政聽證制度、行政公開制度、行政參與制度等，這些制度的運行常常受制于相應的行政法原則或者常常在相關行政法原則的保障下予以運行。顯然上列三個行政法制度有關的原則對相對人來講是非常關鍵的。我國《行政許可法》對許可權人規(guī)定了誠實守信原則，它要求許可權人取得行政許可以后應當信守承諾并積極履行相關的義務。而當他們對行政相對人發(fā)生作用時就體現(xiàn)了它的法律效力。

（四）對行政行為過程的指導效力

行政行為在作出時必須遵循相應的行政法規(guī)范而為之，這些行政法規(guī)范常常體現(xiàn)于兩個方面：一是體現(xiàn)于行政程序法之中。例如我國行政處罰法對行政處罰行為的程序所作的規(guī)定，我國行政許可法對行政許可行為的程序所作的規(guī)定。③我國由于沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，所以只能針對一些敏感的行政行為制定專門的程序規(guī)則，如1996年針對行政處罰的亂象及其處罰不受制約的情形制定了《行政處罰法》；2003年針對政府行政系統(tǒng)通過行政管制限制公民權利的情形，制定了《行政許可法》；在2011年針對行政強制權力不規(guī)范運用的情形制定了《行政強制法》。這三部行政法典則實質上是我國行政程序立法的三步曲。當然最好還是能夠制定一部統(tǒng)一的行政程序法，這樣便在行政行為程序上不會掛一漏萬。當然，法治發(fā)達國家由于有統(tǒng)一的行政程序法，因此他們常常通過若干個程序要件就可以對所有的行政行為作出程序上的調適。二是體現(xiàn)于部門行政法之中。行政行為在作出時都與一定的部門行政管理有關，如公安、海關、土地、環(huán)境、交通、稅務等等。而每一個部門行政管理都基本上都有相對應的法律典則，有些是行政法律，有些是行政法規(guī)，有些則是政府規(guī)章。通常情況下上列兩個范疇的行政法規(guī)范足以為行政主體的行政行為提供規(guī)范作用，而當行政行為以這些程序作出時，它們也同時能夠發(fā)生法律效力，從這個意義上講，行政法規(guī)范的效力保證了行政行為的效力。然而，在行政法治實踐中，行政過程一方面不是都有嚴格的程序指導的，另一方面某一行政行為即使有嚴格的程序指導，由于其所涉及行政事態(tài)的復雜性，便使原來規(guī)定的程序走向了問題的另一面。上列兩個理由要求行政主體的行政過程同樣應當受行政法原則的制約，換言之，行政法基本原則在行政過程中也要發(fā)生法律效力。當然，這個效力可能主要體現(xiàn)在對行政過程的指導方面，因為行政行為是行政過程的有機構成部分，但行政過程要比行政行為的范疇和概念大得多。進一步講，即便在每一個行政行為都有嚴格程序規(guī)則的情況下，也不能夠必然導致行政過程就是理性的。因此，行政法基本原則對行政過程的指導效力是必然存在的。

三、行政法基本原則效力的制度化構設

如本文開始講到的，行政法基本原則的效力既是一個理論問題又是一個行政法治實踐問題，綜觀我國行政法基本原則及其效力的狀況，我們發(fā)現(xiàn)其在理論和實踐方面還是兩張皮。也就是說，行政法基本原則及其效力在行政法學體系中是一回事，而在行政法治實踐中則是另一回事。就前者而言，行政法基本原則已經有比較規(guī)范的理論體系，絕大多數(shù)行政法教科書都將行政法基本原則概括為合法性原則和合理性原則就是例證。關于行政法原則的效力在理論界也已經形成了一定的共識，而關于行政法基本原則及其效力的理論還沒有與行政法治實踐有機地結合。就后者而論，行政法基本原則在有關的行政法文件中已經作了規(guī)定，綜觀我國的行政法文件，對行政法基本原則的規(guī)定采取了三種處理方法：一是將行政法基本原則作為行政法治和依法行政的總原則予以規(guī)定，如2004年制定的《全民推進依法行政實施綱要》就規(guī)定了下列原則：三位一體原則、公眾利益至上原則、法治統(tǒng)一原則、與時俱進原則、以人為本原則、法治文明原則等，這些原則與依法行政和行政法治有著天然的聯(lián)系，把它們作為我國行政法的基本原則也是順理成章的。二是在一個具有總則性的行政法典則中，根據(jù)該典則規(guī)制的事項確立相應的原則，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復議法》等都規(guī)定了相應的原則，這些原則都反映在該典則的總則中。①例如《行政許可法》第5條，《行政處罰法》第4條，《行政強制法》第4條、第5條，《行政復議法》第4條，《行政訴訟法》第3條、第4條、第5條、第6條、第7條、第8條、第9條、第10條等。三是每個部門行政法中所體現(xiàn)的行政法原則，例如《治安管理處罰法》第5條規(guī)定：“治安管理處罰必須以事實為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。實施治安管理處罰，應當公開、公正，尊重和保障人權，保護公民的人格尊嚴。辦理治安案件應當堅持教育與處罰相結合的原則。”但是，當我國的行政實在法從上述三個路徑確立行政法的基本原則及其效力時，并沒有有機地與我國目前的行政法理論予以結合。例如，我國并沒有哪一部行政實在法對行政合法性原則和行政合理性原則作出明文規(guī)定。那么，究竟如何看待我國行政實在法中所體現(xiàn)的行政法基本原則的效力呢？筆者認為，我們不能因為我國行政實在法從上述三個路徑規(guī)定了行政法的若干原則就認為它們當然具有行政法上的效力。因為從我國法律的行文來看，有些關于行政法原則的規(guī)定主要是為了處理行政法治理念與行政法規(guī)則的關系，即是說這些原則的作用似乎主要不是在于確定某種關系，分配某種權利和義務，并使這些權利和義務具有真正意義上的法律效力。由此可見，我國目前行政法的基本原則以及大量的行政法一般原則就其調整社會關系而言處于沒有被合理利用的狀態(tài)，它實質上是對行政法資源的一種浪費。因此我們認為，一方面必須很好地將學界關于行政法基本原則及其效力的理論有機地與行政法治實踐予以結合，使這些理論上關于效力的探討能夠轉化到行政實在法中去；另一方面應當在行政實在法中對行政法基本原則的效力從制度上予以確立，如我們可以肯定行政法基本原則的確定力、拘束力、執(zhí)行力和強制力。就我國目前的行政法治進程而論，對行政法基本原則效力的制度化應當作出如下初步處理。

第一，行政法基本原則的法定化與效力的法定化。在行政法基本原則的認知中往往有一個誤區(qū)，就是認為行政法的基本原則是由憲政制度產生的，因此，憲法對于行政權所規(guī)定的基本價值取向和行政權行使的指導思想便被認為是行政法的基本原則或者說是行政法基本原則的基本淵源。形成這種觀念的根本原因在于，行政法和憲法本身都是典型意義上的公法，正如美國學者古德諾所講的，憲法規(guī)定政治制度的基本輪廓，而行政法則是對它的具體化。②參見［美］古德諾：《比較行政法》，白作霖譯，中國政法大學出版社2006年版，第5頁。這樣的認識對于行政法基本原則在行政法領域內進行法定化是有所阻滯的。事實上，在有些國家行政法的基本原則盡管得到了人們的普遍認可，但它卻是由憲法予以規(guī)定的，如英國行政法中的自然公正原則。筆者認為，憲法可以作為行政法基本原則產生的淵源，但行政法基本原則的具體規(guī)定應當回歸到行政法中來，因此，我們認為我國應當在相應的行政法典則中規(guī)定行政法的基本原則，甚至可以制定一部具有總則性的行政法典，而這樣的法典在人類立法史上也曾經有過嘗試。①第一次世界大戰(zhàn)結束后，各國政府事務日趨繁雜，一些西歐國家著手制定統(tǒng)一的行政法典或者部門性的行政法典。其中德國威敦比克邦的行政法典立法最具代表性，被認為對行政法典化做出了極有價值的貢獻。該法典的起草從1925年的1月開始，經過6年的起草工作，于1931年完成了行政法法典草案的初稿。草案形成以后，只是在一定范圍內進行討論，包括行政法學界、行政機關和行政法院等。起草委員會接受了來自社會各界的批評意見，經過5年時間的修改討論，于1936年正式公布。但由于希特勒執(zhí)政，德國將地方分權制改為中央集權制，納粹德國將所有國家權力予以集中，致使公布了的《1936年威敦比克行政法典》沒有付諸實施。威敦比克邦行政法典全法共224條，分為四編，該法典既有行政實體法的內容也有行政程序法的內容，但主要是行政實體法內容。由于該法側重了行政實體法，所以其內容參照了民事立法及其技術，甚至和民法典的編排體例也很相似。參見關保英：《市場經濟與行政法學新視野論叢》，法律出版社1996年版，第295-296頁。2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》所確立的相關依法行政的原則，實際上是我國對行政法基本原則法律化的一個嘗試。然而行政法基本原則不應當由行政系統(tǒng)自己來確立，換言之，我們應當通過立法機關的立法行為來將我國的行政法基本原則予以規(guī)定，使它成為真正意義上的法律原則。在這里更為重要的是，要將行政法基本原則的效力予以法定化。以《全面推進依法行政實施綱要》對行政法基本原則的規(guī)定為例，它所規(guī)定的這些原則只是一個行政權行使的行為指南或者一種指導思想，因為它沒有賦予這些原則以法律上的約束力和強制力。因此，筆者認為，我們應當通過相關的行政法典則既將我國的行政法基本原則規(guī)定下來，同時又將這些基本原則的效力予以合理處理。例如，我們完全可以從確定力、拘束力、執(zhí)行力、強制力等方面對其作出規(guī)定。有學者非常精辟地指出：“對行政程序特別重要的憲法原則是依法行政原則。該原則中所包含的行政機關受法律和法的約束意味著，行政機關若想作出一項行政行為，必須通過一項法律規(guī)定來獲得作出該行為的授權。只有受法律約束的行政行為符合法律規(guī)定——在該法律規(guī)定中把作出行政行為作為法律后果予以規(guī)定——的事實構成，才談得上是受到約束”②［德］埃貝哈德·施密特-阿斯曼等：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2005年版，第383頁。。

第二，行政法基本原則效力高于行政行為效力的制度。行政行為的效力在我國學界有比較成熟的理論，當然，當我國學者在構建我國行政行為效力的理論時走的是一條法治全球化的道路，即是說我國學者在研究了法治發(fā)達國家有關行政行為效力的基礎上并在吸收其精神和內容的情況下構建了我國行政行為的效力。在各種行政法教科書中基本上都講到了行政行為的效力問題，學者們常常從兩個方面來確定行政行為的效力：一是從肯定的方面認為一個合法的行政行為應該具備對行政主體和行政相對人的約束力，就這個層次的效力而言，其和法律上的效力是同一意義上的概念，或者說行政行為的效力實質上就是法律上的效力。二是從否定的角度研究行政行為的效力，就是當一個行政行為不符合法律規(guī)定的要件和標準時它的無效問題。③我國學界關于無效行政行為傳統(tǒng)上是在有效行政行為構成要件理論中順帶討論的，這從行政法學絕大多數(shù)教科書的體系編排中可以得到佐證。學者們關于無效行政行為的判定標準大致形成兩類觀點：一是以違法或不當情形來判定；二是從有效行政行為構成要件來反推，即出現(xiàn)主體瑕疵、內容瑕疵、形式瑕疵、程序瑕疵等就是無效行政行為。在上列探討中，關于合法行政行為效力的研究同樣有一個認識上的偏差，即諸多學者將有效行政行為視為是法律行為，由于是法律行為，因而有效行政行為的效力就應當和法律上的約束力完全相同。在筆者看來這個論點有些偏頗，無論如何行政行為的效力都不能夠同真正意義上的法律效力同日而語，至少行政行為的效力應當?shù)陀谛姓ɑ驹瓌t的效力。我們知道，行政法基本原則的約束力的重要一面就在行政主體之中，如果行政法基本原則不能約束行政主體，那么行政法基本原則的價值就會大打折扣?；诖?，我們應當在行政法中確立一個制度，就是行政法基本原則的效力高于行政行為效力的制度，即是說某一行政行為哪怕是已經產生了效力，哪怕具有了合法的要件，但當它和行政法基本原則相悖時它就應當服從行政法基本原則的效力。

第三，行政法基本原則效力規(guī)范化的制度。如前所述，學界關于行政法原則效力的認識存有多種觀點，尤其在行政法基本原則效力的內容上。有的認為行政法基本原則的效力僅在于制約行政法規(guī)則，有的認為行政法基本原則的效力僅僅在于指導和控制行政人員的意識，還有的認為行政法基本原則的效力在于對行政法規(guī)范進行提煉和概括，等等。這些論點如果從法哲學的角度來看似乎都沒有錯，然而，從法理學和行政法運行的角度來看，行政法的基本原則如果不能夠規(guī)范某種行政關系，如果不能夠成為行政法關系主體的行為指南，它就僅僅具有理論上的價值。同時還應指出，行政法的基本原則與一國行政法的總體進程是有關聯(lián)性的，行政法基本原則的效力也與一國行政法的運行狀態(tài)有關。我們是否可以這樣說，當一個國家的行政法規(guī)范比較成熟的時候，它的行政法基本原則的效力就會低一些，反之，當一國行政法的規(guī)范還不太成熟的時候，行政法基本原則的效力則要高一些？這樣的邏輯應當是成立的，因為在前一種情況下，行政法對社會關系的調整常常是及時的、到位的；而在后一種情況下，行政法規(guī)范與社會生活的需要還有很大距離。而我國行政法還處于發(fā)展階段，這既可以以我國還缺少一些主要的行政法典則作為佐證，也可以以我國行政執(zhí)法實踐中非理性執(zhí)法的泛化作為佐證，在這樣的法治背景下，我們需要將行政法基本原則的效力作規(guī)范化處理。正如前面筆者講到的，我們可以確立行政法基本原則效力的四個屬性，并通過這四個屬性的確立使行政法基本原則的效力與我國行政法治予以吻合。

第四，行政法基本原則可救濟制度。行政救濟制度與行政法的運行制度是相輔相成的，某一個行為是否能夠被納入到行政救濟的范疇往往取決于該行為的法律屬性。自1989年《行政訴訟法》頒布以來，我國的行政救濟制度已經初步建立起來，然而我國行政救濟的范圍卻相當狹窄，無論是復議救濟還是訴訟救濟其范圍都不夠寬泛，尤其訴訟救濟僅僅規(guī)定了若干種具體行政行為可以被納入到救濟的范疇，而且整個救濟過程是受嚴格的行政法規(guī)范制約的，幾乎沒有考慮到行政法基本原則的狀況，這樣的救濟制度已經對我國的行政法治造成了諸多不利?；诖?，近年來我國學界關于行政救濟制度的完善方面提出了不少很有見地的見解，學界關于行政訴訟法的修改也提出了諸多的理論，但是在這些理論中鮮有學者對有關行政法基本原則的救濟問題提出有價值的見解。①當然，純粹就有關行政法基本原則進行救濟是不夠科學的，因為行政救濟的實質問題是對違法或不當具體行政行為或者部分抽象行政行為進行矯正。因此，行政法基本原則即便能夠被納入救濟的范圍，也必須以某一具體行政行為根據(jù)行政法基本原則作出，并進而侵權作為救濟的條件。由此可見，行政法基本原則納入救濟的范疇是一個非常復雜的理論和實踐問題，但必須肯定的是當行政法基本原則能夠發(fā)生法律效力時對其進行救濟就應當是合乎邏輯的。上面我們已經指出，行政法基本原則應當具有法律上的效力，并且應當通過行政實在法確定它的效力，一旦我們作出了這樣的制度構建，那么行政機關依行政法基本原則行使行政權的過程以及依行政法基本原則所作出的行政行為就應當具有可訴性。我們注意到，在法治發(fā)達國家的行政訴訟中，整個救濟制度從訴權行使的角度看，不僅僅考慮依法律規(guī)范作出的具體行政行為，從審查的依據(jù)看也不簡單地以具體的法律規(guī)范為依據(jù)。即是說，相關的法律原則在整個行政訴訟中都扮演了非常重要的角色。當然，由于我國行政救濟制度的建構一向采取了非常謹慎的態(tài)度，因此如何在行政救濟制度的構建中處理行政法基本原則及其效力問題則是需要從深層次上進行探討的。

（責任編輯：陳 儀）

Study on the Validity of the Basic Principles of Administrative Law

Zhang Shufang

The basic principle of the administrative law can decide the direction of administrative legislation，shape the consciousness of following law of both the administrative subject and the administrative counterpart，guide the process of administrative act. How to make the regulating and adjusting effect of administrative law principles work is a problem of administrative law theory as well as practice. At present，the basic principles of administrative law have not been rationally used in adjusting social relationships，this is actually a kind of waste of resources of administrative law. Therefore，we must construct the system of legal effect of administrative law principles，including system which makes the basic principles of administrative law have legal and statutory effective，the system which makes the legal effect of basic principles of administrative law higher than that of administrative action，and the relief system of the administrative law basic principles.

Basic principle of the administrative law；Regulating and adjusting effect；Actualize the effect

D912.1

A

2095-7076(2014)02-0072-11

*上海財經大學法學院教授，博士生導師。

本文是2011年教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”資助項目（項目編號：NCET-11-0679）、2013年國家社科基金項目“無效行政行為的判定標準及司法審查研究”部分成果（項目編號：13BFX040）的階段性成果。