張志文

(山東交通學(xué)院 交通法學(xué)研究中心，山東 濟(jì)南 250357)

自然法學(xué)派的法律發(fā)現(xiàn)觀及啟示

張志文

(山東交通學(xué)院 交通法學(xué)研究中心，山東 濟(jì)南 250357)

在自然法學(xué)看來(lái)，法律是理性的體現(xiàn)。法律只能加以發(fā)現(xiàn)，不可以以人為的方式進(jìn)行創(chuàng)造。這種發(fā)現(xiàn)法律的觀點(diǎn)顯然是基于立法的視角。在法學(xué)實(shí)踐品性的觀照下，這種法律發(fā)現(xiàn)觀已然失去了“市場(chǎng)”。不過(guò)，司法視角下的法律發(fā)現(xiàn)觀依然沒(méi)有放棄對(duì)“理性”的追逐。

自然法學(xué)派；法律發(fā)現(xiàn)；法律方法；司法

言及法律發(fā)現(xiàn)，歷史法學(xué)的“法律系發(fā)現(xiàn)的，并非制定”的觀點(diǎn)，曾被無(wú)數(shù)學(xué)者所提及和引用。歷史法學(xué)將法律的生命安置在活生生的歷史之中，民族精神可謂法律本質(zhì)體現(xiàn)之所在。而發(fā)軔時(shí)間早于歷史法學(xué)的自然法學(xué)認(rèn)為，“法律只能加以發(fā)現(xiàn)，不可以人為的方式來(lái)加以創(chuàng)造”。只不過(guò)發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)域非歷史，而是“由人的理性去發(fā)現(xiàn)有權(quán)威的命題或自然法，所謂的法典編撰不過(guò)是透過(guò)人的理性去發(fā)現(xiàn)的自然法，將之書(shū)寫(xiě)下來(lái)而已?！盵1]自然法理論也是一種有關(guān)制定法律的理論，它以永恒和普世價(jià)值的存在為標(biāo)尺評(píng)價(jià)、衡量已有法律中的內(nèi)容?！胺芍械呐f內(nèi)容應(yīng)當(dāng)接受這個(gè)理想的檢驗(yàn)并通過(guò)修正以使它們符合這一理想；如果它們無(wú)法與這一理想相符合，那么就應(yīng)當(dāng)予以否棄。如果存在著需要填補(bǔ)的空白，那么就應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一理想方案進(jìn)行填補(bǔ)?！盵2]那么，自然法學(xué)派是如何利用理性去發(fā)現(xiàn)法律的，以及這種發(fā)現(xiàn)法律的做法對(duì)當(dāng)下司法實(shí)踐又具有哪些意義。此乃本文的問(wèn)題意識(shí)所在，也是筆者行文的落腳點(diǎn)。

一、背景：自然法學(xué)派的理論回溯

正如梅因所說(shuō)，“如果自然法沒(méi)有成為古代世界中一種普遍的信念，這就很難說(shuō)思想的歷史、因此也就是人類(lèi)的歷史究竟會(huì)朝哪個(gè)方向發(fā)展了?！盵3]應(yīng)該說(shuō)，在整個(gè)西方法學(xué)領(lǐng)域，自然法學(xué)的地位是毋庸置疑的，它影響和推動(dòng)了西方法律、社會(huì)發(fā)展的方方面面。從自然法的演變軌跡來(lái)看，它的發(fā)展大體經(jīng)過(guò)了古希臘羅馬時(shí)期的早期階段、中世紀(jì)的基督神學(xué)階段、自由資本主義時(shí)期的古典自然法階段以及壟斷資本主義時(shí)期的現(xiàn)代自然法階段。出于論證主題的限制，在這一部分中，筆者擬對(duì)自然法發(fā)展的前三個(gè)階段進(jìn)行闡述。原因在于，在壟斷資本主義時(shí)期的自然法思想是在與分析實(shí)證法學(xué)觀點(diǎn)“斗爭(zhēng)”交鋒之后的產(chǎn)物，雖說(shuō)仍然保留著古典自然法思想的核心，但是在對(duì)待法律發(fā)現(xiàn)問(wèn)題上，顯然沒(méi)有古典自然法時(shí)期那般的“堅(jiān)持”。

在古希臘羅馬時(shí)期，奠定了自然法的基礎(chǔ)，確定了自然法的基本精神。古希臘的圣哲先賢們從世界的同一性出發(fā)，認(rèn)為作為世界一部分的人有著與自然界同一的規(guī)律。在自然界有自然規(guī)律，而人類(lèi)社會(huì)的規(guī)律則是自然法。只有以自然法為基礎(chǔ)的人類(lèi)法律才是正義的。柏拉圖、亞里斯多德等人皆為這種觀點(diǎn)的豐富做出了努力。而至古羅馬時(shí)期，西塞羅的貢獻(xiàn)是有目共睹的。在承繼古希臘法學(xué)思想的基礎(chǔ)，并使之系統(tǒng)化、羅馬化。后人也正是從西塞羅的作品中透視出了自然法的思想。然而，古羅馬時(shí)期的法學(xué)階層更多側(cè)重的是法律實(shí)踐，而較少?gòu)氖轮T如正義、法律等抽象理論的探討。

到了中世紀(jì)，由于西歐實(shí)行的是神權(quán)和王權(quán)、教會(huì)和國(guó)家的二元統(tǒng)治，這時(shí)包括法律在內(nèi)的人文科學(xué)都成為了神學(xué)的附庸和婢女?？墒?，中世紀(jì)的思想家在神學(xué)思想的統(tǒng)治下，仍然對(duì)自然法思想進(jìn)行著發(fā)展和延續(xù)。只不過(guò)自然法的思想更多是包含在了教會(huì)的教義中。這時(shí)自然法思想的代表人物，如奧古斯丁，“把柏拉圖的唯心主義世界觀、西塞羅的‘自然正義’、‘自然法’和基督教教義結(jié)合起來(lái)，形成一整套為神學(xué)服務(wù)的理論體系?！备叛灾惺兰o(jì)的自然法思想成為了神學(xué)統(tǒng)治的工具。

自然法思想發(fā)展的鼎盛時(shí)期應(yīng)是自由資本主義時(shí)期。17世紀(jì)到19世紀(jì)的自然法思想在文藝復(fù)興的推動(dòng)下，在對(duì)中世紀(jì)神學(xué)思想批判的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。到了自由資本主義時(shí)期，文藝復(fù)興中的人文主義觀念與自然法學(xué)結(jié)合在了一起，使自然法更加世俗化。自然法中的神學(xué)因素被拋棄，國(guó)家取代了教會(huì)，人的理性取代了神的意志，從人的本性而不是神的觀念中尋找自然法的本源。人的理性成為了自然法思想的出發(fā)點(diǎn)。

綜上所述，自然法學(xué)是以人本主義為出發(fā)點(diǎn)，以理性主義為核心，以自然狀態(tài)、自然權(quán)利、自然法為理論根據(jù)的法學(xué)流派。應(yīng)該說(shuō)，在自然法的發(fā)展過(guò)程中，理性觀念的論證始終占據(jù)著主流，而對(duì)理性的認(rèn)識(shí)在不同的階段也表現(xiàn)各異。

古希臘羅馬時(shí)期的自然法是奠基在自然理性的基礎(chǔ)之上，即言之，自然法的存在根據(jù)為自然規(guī)律或自然本性。自然之法是唯一的非人定之法，但也是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的正確之法，[4]通過(guò)自然的正義、道德、事物的本質(zhì)等價(jià)值來(lái)確定法律的有效性和適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)他們來(lái)說(shuō)真正的法律是與自然相吻合的正確的理性。[5]這一時(shí)期，在蘇格拉底、柏拉圖、亞里斯多德等人的貢獻(xiàn)下，也包括西塞羅的努力，“把法律引向基于人類(lèi)理性引導(dǎo)的對(duì)人與物的正確‘自然’秩序的認(rèn)識(shí)”。[5]柏拉圖在《法律篇》中強(qiáng)調(diào)，法律是理性的命令，法律是公道和正義的標(biāo)志。亞里斯多德主張，“法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善的(永久)的制度?！蔽魅_認(rèn)為，“法律乃是自然中固有的最高理性，它允許做應(yīng)該做的事情，禁止相反的行為。當(dāng)這種理性確立于人的心智并得到實(shí)現(xiàn)，便是法律。”

中世紀(jì)的自然法則由“自然”理性轉(zhuǎn)向了“神”的理性，而神法的地位高于自然法。也就是說(shuō)，“自然法是永恒的上帝律法在人的意識(shí)中的復(fù)現(xiàn)，永恒法存在于神的智慧的理智里，只要人的理智能把握這種永恒法，人就會(huì)意識(shí)到它是自然法。”[4]在這里，自然法成為了神法的從屬；而人類(lèi)對(duì)“人法”的塑造則依賴(lài)于上帝理性的獲取。所以，阿奎那認(rèn)為，“人的理性來(lái)源另一個(gè)根據(jù)，從本原意義上講，人的理性來(lái)自于神的理性、是對(duì)上帝的理性的分享；而上帝的理性表現(xiàn)為宇宙秩序和神法”。[6]在這時(shí)期，“通過(guò)塑造神之理性來(lái)取代自然理性的先驗(yàn)性和最高原則性地位，使自然之理性從神之理性的絕對(duì)永恒性和抽象性中解放出來(lái)，成為神之理性和人之理性的過(guò)渡和聯(lián)系的中介，為古代的自然法從片面地關(guān)注自然本質(zhì)及規(guī)律過(guò)渡到對(duì)人定法的關(guān)注奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！盵7]

而行至自由資本主義時(shí)期，神法的權(quán)威性遭到了顛覆?！胺傻膩?lái)源和權(quán)威基礎(chǔ)并不來(lái)自于上帝，正確之法不是由上帝決定，而來(lái)自于人的本性和人類(lèi)社會(huì)的本性。”[8]與前兩個(gè)階段將自然法的本質(zhì)歸結(jié)為自然規(guī)律或神的意志不同，人的本性成為它的來(lái)源。于是，神之理性消失了，而人之理性得到了闡揚(yáng)。所以說(shuō)，理性不僅成為了認(rèn)識(shí)正確之法的根據(jù)，也成為了正確之法的源泉。因此，如果要發(fā)現(xiàn)“正確之法”，首先要探尋人的“本性”，然后按照邏輯推導(dǎo)出人的“自然的”權(quán)利和義務(wù)。[4]可見(jiàn)，法律存在的根據(jù)既非道德也非神權(quán)，而是人的理性。從人的理性中發(fā)現(xiàn)法律成為了這一時(shí)期學(xué)者們論證的重點(diǎn)。

總之，在理性智慧的關(guān)照下，法律擺脫了其客觀規(guī)律和神權(quán)意志的本質(zhì)，轉(zhuǎn)向了人的自然權(quán)利和義務(wù)。在這里，對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的詮釋?zhuān)黠@是從法律如何表達(dá)，也即立法者的角度來(lái)進(jìn)行的。

二、操作：理性的主導(dǎo)與法律的發(fā)現(xiàn)

在完成了對(duì)自然法學(xué)演變軌跡和理性思想的交代之后，接下來(lái)需要說(shuō)明的就是學(xué)者們?nèi)绾卧诶硇运枷氲闹鲗?dǎo)下發(fā)現(xiàn)法律的。經(jīng)歷了16世紀(jì)血雨腥風(fēng)的宗教戰(zhàn)爭(zhēng)之后，建立在神學(xué)基礎(chǔ)上的自然法學(xué)逐漸褪去了神學(xué)的外衣。人類(lèi)開(kāi)始擺脫了宗教的束縛而更加相信自己的理解力。與此相伴，與神學(xué)、哲學(xué)分道揚(yáng)鑣的自然法思想漸次由法學(xué)家來(lái)研究并主導(dǎo)。于是，“‘自然’秩序觀的‘理性’論證也應(yīng)運(yùn)而生”。

歐洲近代自然法學(xué)派的奠基人之一格老秀斯認(rèn)為，根源于人的本性的自然法不在具有宗教的基因而是理性的體現(xiàn)，實(shí)在法或制定法應(yīng)與自然法相契合。他說(shuō)“自然法是正確理性的命令，它在宣示一個(gè)行為是否合乎倫理，是否合乎理智的及合群性的本性，”，并說(shuō)“自然法為眾人均同意的制定法?！盵9]國(guó)家所制定的規(guī)范人類(lèi)生活的國(guó)內(nèi)法抑或藏匿于國(guó)與國(guó)之間的制定法，皆源自于人類(lèi)的社會(huì)生活，仍是出于體現(xiàn)理性的自然法原則。按照格老秀斯的主張，國(guó)家立法者的立法活動(dòng)也就是從社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)彰顯理性精神的規(guī)范，將之公之于眾以規(guī)范人類(lèi)生活。無(wú)論是國(guó)內(nèi)法或市民法還是國(guó)際法或萬(wàn)民法均可從人的意志中探尋其淵源。對(duì)人的理性的篤信是格氏法律發(fā)現(xiàn)觀的特色所在。對(duì)于所發(fā)現(xiàn)之法律是否符合自然法原則，他為我們指出了兩種方法以解驗(yàn)證之需。即“演繹證明法在于表明某事是否必然符合理性或社會(huì)性；歸納證明法在于斷定某事是否符合那種被認(rèn)為是所有各國(guó)或所有文明發(fā)達(dá)之國(guó)所遵循的自然法——即使這種斷定并不具有絕對(duì)的把握性，至少也具有極大地可能性?！盵10]

與格老秀斯將人定義為天生就具有在社會(huì)中和平共處的能力，簡(jiǎn)言之“合群性”不同，英國(guó)思想家霍布斯是從人的自私自利、充滿殘暴、邪惡的本性出發(fā)建構(gòu)法學(xué)體系。正是基于人類(lèi)自私貪婪的本性，使得自然狀態(tài)之下的社會(huì)生活籠罩在你爭(zhēng)我搶、爾虞我詐的戰(zhàn)爭(zhēng)失序狀態(tài)之中。理性的人們總結(jié)了諸多的具體規(guī)定，比如每個(gè)人都必須放棄根據(jù)其本性為所欲為的權(quán)利，[10]使人性得到收斂以及在自然狀態(tài)中無(wú)法得到滿足的情感歸于順暢?！耙阉挥?，勿施于人”實(shí)為霍布斯自然法思想的經(jīng)典總結(jié)和永恒體現(xiàn)。為此，人們之間訂立契約并“放棄我管理自己的權(quán)利，把它授予與這人或這個(gè)集體，但條件是你也把自己的權(quán)利拿出來(lái)授予他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。這一點(diǎn)辦到之后，象這樣統(tǒng)一在一個(gè)人格之中的一群人就稱(chēng)為國(guó)家”。[11]“這就是偉大的利維坦的誕生”?；舨妓拐J(rèn)為，國(guó)家產(chǎn)生之前，處于自然狀態(tài)下的自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的道德，“只是使人們傾向于和平與服從的本質(zhì)，而不是正式的法律”；之后，自然法成為了實(shí)際的法律，成了國(guó)家的命令，成了民約法。在霍布斯看來(lái)，“民約法和自然法并不是不同種類(lèi)的法律，而是法律的不同部分，其中以文字載明的部分成為民約法，而沒(méi)有載明的部分則成為自然法”。民約法的制定目的就是限制和剝脫人們的天賦自由，使他們互不侵害而互相協(xié)助?？梢?jiàn)，利維坦的出現(xiàn)使立法權(quán)集中在了主權(quán)者的手中，國(guó)家的理性和命令成為了法律的主宰。換言之，從國(guó)家統(tǒng)治者的智慧中發(fā)現(xiàn)不違背理性的法律以確保人類(lèi)從紛爭(zhēng)不斷的狀態(tài)進(jìn)入和諧共處的時(shí)代?！胺蓻Q不能違反理性，以及法律之所以成為法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分的結(jié)構(gòu)如何，而在于其是否符合于立法者的意向這是我們的法律家所同意的?！瓨?gòu)成法律的便不是法官的慎慮或低級(jí)法官的智慧，而是我們這位人造的人——國(guó)家的理性和命令”。[11]

格老秀斯撬開(kāi)了束縛在自然法理論上的宗教枷鎖并使其回歸于人的本性，將發(fā)現(xiàn)制定法的淵源放置在人的理性之中；霍布斯以失序的自然狀態(tài)理論為突破口，論證了“偉大利維坦的誕生”，它的命令就是法律，從理性和命令中發(fā)現(xiàn)法律。透過(guò)上述學(xué)者觀點(diǎn)的分析，他們的共通之處在于自然法得以實(shí)施的最終保障應(yīng)當(dāng)主要從統(tǒng)治者的智慧和自律中發(fā)現(xiàn)法律。發(fā)現(xiàn)法律的腳步并沒(méi)有止于此。凸顯制定法中天賦人權(quán)不可侵犯的自由的自然法思想，成為該學(xué)派繼續(xù)發(fā)展的主要特色。對(duì)自由的確保以及建立在權(quán)力分立基礎(chǔ)上的立法權(quán)的行使權(quán)限的制約，也成為了這一時(shí)期亟待解決的課題。

英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義的鼻祖洛克是在假設(shè)政治社會(huì)之前的自然狀態(tài)非霍布斯認(rèn)為的“失序”而是“和平”狀態(tài)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為自然法是理性的表述同時(shí)也是規(guī)范人類(lèi)生活永恒的規(guī)范。他認(rèn)為，自然狀態(tài)是一種平等的狀態(tài)，“在這種狀態(tài)中，一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒(méi)有一個(gè)人享有多于別人的權(quán)力”。然而，這種狀態(tài)的性質(zhì)是自由而非放任，原因在于“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對(duì)它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類(lèi)：人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)”。[12]自然法的內(nèi)容可以概括為保全個(gè)人的同時(shí)不要傷害他人。不過(guò)，處于自然狀態(tài)下的人類(lèi)由于缺少確定的、規(guī)定了的、判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)和裁斷糾紛的尺度，以及個(gè)人雖有懲罰違反自然法行為者而充當(dāng)自己案件裁判者等不足，所以，人們自愿讓渡部分自然權(quán)利組成社會(huì)和國(guó)家以至于他們可以和平和安全的享受自己的財(cái)產(chǎn)，“而達(dá)到這個(gè)目的的重大工具和手段是那個(gè)社會(huì)所指定的法律”。在制定法和自然法的關(guān)系上，洛克主張自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的規(guī)范，“他們所制定的用來(lái)規(guī)范其他人的行動(dòng)的法則，以及他們自己和其他人的行動(dòng)，都必須符合于自然法、即上帝的意志，而自然法也就是上帝的意志的一種宣告，并且，既然基本的自然法是為了保護(hù)人類(lèi)，凡是與它相違背的人類(lèi)的制裁都不會(huì)是正確或有效的”。[12]在人類(lèi)自由的保障方面，除了對(duì)立法權(quán)權(quán)能的限制外，執(zhí)法權(quán)和行政權(quán)也被限制在人們羽翼的保護(hù)之下。如若發(fā)生獨(dú)裁或?qū)?，人們可以罷免或更換無(wú)視委托關(guān)系的立法機(jī)關(guān)或者通過(guò)抵抗或革命的方式反對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為，如此，人們?cè)凇胺磳?duì)壓迫性的和否定了自然法的實(shí)在法的過(guò)程中維護(hù)自然法”。[10]可見(jiàn)，僅是規(guī)定立法者發(fā)現(xiàn)體現(xiàn)自然法理性的制定法對(duì)洛克來(lái)說(shuō)難以放心的下，故而將立法者通過(guò)的法律交由政府的行政部門(mén)予以實(shí)施和執(zhí)行，使兩種權(quán)力依次由不同的機(jī)構(gòu)來(lái)操作，這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了洛克的良苦用心。從自然法中發(fā)現(xiàn)理性的制定法始終成為該時(shí)期學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)，而這些所要維護(hù)的宗旨無(wú)怪乎是權(quán)利的保障，只不過(guò)學(xué)者為解決此問(wèn)題所采取的方式方法迥異。

至此，在法律發(fā)現(xiàn)與自然法理性關(guān)系問(wèn)題上，制定法是對(duì)自然法思想的表白而非另尋他處的喃喃自語(yǔ)，即自然法是立法者發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所及淵源所在。近代自然法理論在剛剛完善之時(shí)也暗含著某種危機(jī)。法國(guó)思想家盧梭不僅在對(duì)自然法的論述上與其前輩出現(xiàn)了分歧，而且自然法在其理論體系中的地位也遭到了驅(qū)逐。在自然狀態(tài)的性質(zhì)定位上，無(wú)論是霍布斯主張的“戰(zhàn)爭(zhēng)”狀態(tài)還是洛克力主的和平狀態(tài)，他們均都認(rèn)為“在發(fā)現(xiàn)人應(yīng)該遵從的自然法時(shí)都離不開(kāi)人的理性”。從自然法中發(fā)現(xiàn)規(guī)制人類(lèi)生活的制定法也即水到渠成，制定法成為自然法的復(fù)制品也就成為順理成章之事。自然法理性的崇拜在盧梭理論體系中的定位顯然沒(méi)有市場(chǎng)。他認(rèn)為在自然狀態(tài)之中的人類(lèi)，沒(méi)有正義、非正義和善惡觀念，只存在著兩條先于“理性”的原理：“一是對(duì)于自身的安舒和保護(hù)關(guān)心，二是對(duì)同類(lèi)遭受不幸或痛苦的憐憫”。理性發(fā)展的最終結(jié)果是窒息人的天性，扼殺人的自愛(ài)心和憐憫心。規(guī)制人類(lèi)生活的行為規(guī)則不能建立在理性基礎(chǔ)之上了而只得另尋他法。從體現(xiàn)理性的自然法中發(fā)現(xiàn)行為規(guī)則的做法在這里行不通了。“縱使人們能說(shuō)出自然法是什么，人們也并不會(huì)因此便能更好地了解國(guó)家法是什么”。[13]自然法和國(guó)家制定法之間的勾連在盧梭這里已經(jīng)完全脫節(jié)了，制定法不再是理性自然法的具體化，是“結(jié)合了意志的普遍性與對(duì)象的普遍性”的結(jié)合體，即“社會(huì)條件的結(jié)合”。與霍布斯所認(rèn)為的法律是“統(tǒng)治者的命令”的主張不同，盧梭指出法律是“公意的行為”，或“共同意志的確定行為”，是人們根據(jù)共同意志而制定的。法律不在僅停留在體現(xiàn)理性自然法層面上的意義表達(dá)，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)法律的感情因素，如自然法源于人的感情：自保和憐憫，人定法則是人的主觀意志。

總之，在理性觀念主導(dǎo)下的古典自然法學(xué)時(shí)期，上帝已經(jīng)得不到人們的信任。作為法律之前提的宗教基點(diǎn)，也被拋棄了。理性法學(xué)者相信，法律背后存在終極價(jià)值，如正義的觀念，或先驗(yàn)的上位律令，如契約必須被遵守。從這些價(jià)值或律令中，就可純演繹地推導(dǎo)出一切具體的法律律令，而不用考慮時(shí)空情況和經(jīng)驗(yàn)的實(shí)際。唯有如此，“人們方能堅(jiān)信自然法在一切時(shí)代對(duì)所有的人普遍有效?！彼裕@時(shí)的法律發(fā)現(xiàn)是從終極價(jià)值或上位概念中去發(fā)現(xiàn)具體的法律規(guī)范。向社會(huì)輸出的是規(guī)則，而非具體的判決。顯然，這種法律發(fā)現(xiàn)是基于“立法”立場(chǎng)的。

當(dāng)然，遵照古典自然法學(xué)的“絕對(duì)主義”和唯理性的邏輯路徑，實(shí)證的法律來(lái)自絕對(duì)的法倫理，而具體的法律判決又可從實(shí)證的法律中推導(dǎo)出來(lái)。讀者可能會(huì)質(zhì)疑，這難道不是“司法”立場(chǎng)的法律發(fā)現(xiàn)？之所以如此強(qiáng)調(diào)“立法”立場(chǎng)，乃是因?yàn)?，從法學(xué)演變軌跡來(lái)看，法律方法的興起主要緣于概念法學(xué)與自由法學(xué)之爭(zhēng)。在這之前的階段，法學(xué)要么借力哲學(xué)去開(kāi)啟端緒，如古希臘時(shí)期，要么被宗教“挾持”，如中世紀(jì)，或者憑借理性獲得“新生”。所以，這時(shí)的主要任務(wù)顯然是基于法是什么等元問(wèn)題的思考，至于“法能夠用來(lái)干什么”尚未成為論證的重點(diǎn)。

三、反思：司法中理性發(fā)現(xiàn)法律的期待

已如上述，自然法學(xué)派的法律發(fā)現(xiàn)觀可以概述為，法律是理性的體現(xiàn)，理性為衡量制定法之標(biāo)尺。它所謀求的乃是從理性或事物的本性中去發(fā)現(xiàn)獨(dú)立于時(shí)間和空間的非歷史的普適性的法律。除了國(guó)家制定的實(shí)在法之外，還存在一種凌駕于實(shí)在法之上的超法律的體現(xiàn)人類(lèi)理性的自然法，這種觀點(diǎn)貫穿于近代自然法學(xué)派的演變歷程。立法者不能任意創(chuàng)造實(shí)定法而側(cè)重根據(jù)人的理性可以發(fā)現(xiàn)出普遍適用的法律?？傊耙痪湓?，相信個(gè)人理性發(fā)現(xiàn)正義規(guī)則的能力，這是一種遠(yuǎn)離偶然性根植于自然理性秩序之中的正義”。

顯然，自然法的這種重視理性的做法，繼承了古希臘時(shí)期的基因。建立于理性基礎(chǔ)之上的自然法，同建立在神學(xué)基礎(chǔ)之上的自然法形成了呼應(yīng)。歐洲首次以“宗教改革的方式”打破了宗教的壟斷地位。法律將自己的根基擺脫了神學(xué)的束縛，轉(zhuǎn)向了世俗化。這種世俗化的“始作俑者”是“伊比利亞半島自然法學(xué)派”。[14]正如葉士朋所言，“自然法中的伊利比亞半島學(xué)派對(duì)歐洲法學(xué)思想的轉(zhuǎn)變具有重大意義。理性主義、契約論及其他近代法的學(xué)派均從這里找到它們的原理。”[14]該學(xué)派的形成受阿奎那的影響較大。阿奎那對(duì)前人自然法理論的局限有著敏銳的感覺(jué)。所以，他主張，“對(duì)自然秩序發(fā)現(xiàn)并不源于神圣理念的直接觀照，也不源于一種抽象的追求，而是源于一種對(duì)事實(shí)的觀察，是我們的經(jīng)驗(yàn)的有限而不完善的結(jié)果”。另外，伊利比亞半島學(xué)派又摻入了許多人文主義的文化成果。所以，這一學(xué)派的觀點(diǎn)主要包括三個(gè)內(nèi)容：一是法的世俗化；二是法根植于人的理性?！皞€(gè)人理性被推崇為法的淵源，成為鐫刻著永恒的法律原理的‘第一法典’”。三是法的邏輯化。采用邏輯演繹的方法，既可從法的理性原理中，推導(dǎo)出內(nèi)容精確、永恒不變的法律規(guī)則。以上三點(diǎn)為自然法學(xué)派法律發(fā)現(xiàn)觀的出現(xiàn)鋪平了道路。

然而，雖說(shuō)理性被視為法律規(guī)則的淵源，但是自然法學(xué)派還是在從哪里發(fā)現(xiàn)法律這一問(wèn)題的認(rèn)定上出現(xiàn)了分歧。比如盧梭將發(fā)現(xiàn)法律的場(chǎng)所界定在了人們的“公意”之中，使得從自然法中發(fā)現(xiàn)法律的做法戛然而止。自然法和實(shí)定法兩分的方式是以任意的假設(shè)為前提。透過(guò)人的理性能夠設(shè)計(jì)出普遍有效的法律制度的全部細(xì)節(jié)。由此，法學(xué)走出了桎梏其發(fā)展的神權(quán)政治學(xué)說(shuō)的陰影。那種“上帝主宰一切，一切歸結(jié)為上帝，人法必須服從神法”的法律思想究竟無(wú)法抗衡人類(lèi)理性的力量。這樣以來(lái)打通了橫亙?cè)谌祟?lèi)理性和實(shí)定法之間的隔閡。古典自然法學(xué)派所主張的法律發(fā)現(xiàn)，為我們?cè)忈尅傲⒎ā绷?chǎng)的“法律發(fā)現(xiàn)”做了恰當(dāng)?shù)淖⒛_。然而，這種發(fā)現(xiàn)法律的方式也有其內(nèi)在的隱憂，即對(duì)理性的盲從發(fā)揮到了極致。雖然后來(lái)的盧梭以“公意”和多數(shù)決定取代了理性，但是對(duì)理性的絕對(duì)盲從仍不失為古典自然法發(fā)現(xiàn)法律的多數(shù)派。這樣建立在理念基礎(chǔ)之上的法律發(fā)現(xiàn)的方式，又忽視了歷史實(shí)踐和社會(huì)實(shí)際的重要性。歷史法學(xué)派的法律發(fā)現(xiàn)觀就是在披露自然法學(xué)派不足和缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

其實(shí)，自然法學(xué)中的上述“隱憂”，早在18世紀(jì)末就已經(jīng)出現(xiàn)了端倪。那時(shí)，由于在法的認(rèn)知上的不同，自然法思維就分裂為兩種門(mén)徑。[15]“一種門(mén)徑導(dǎo)致自然法純粹成了用于辯護(hù)和解釋的工具，并促成了一門(mén)哲理法學(xué)。這門(mén)哲理法學(xué)為既定的實(shí)在法規(guī)范體系提供了各種似是而非的論證理由，并被看作是對(duì)理想自然法所作的權(quán)威展示，而在理論上，所有實(shí)在法僅僅是這種自然法的宣示。”另一種自然法思維也遵循實(shí)在法是宣示性的主張，只不過(guò)“法律規(guī)范并不是對(duì)理想道德規(guī)范的宣示，而是對(duì)習(xí)俗的宣示”。由于習(xí)俗蘊(yùn)育于文明社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)之中，故而發(fā)現(xiàn)的法律，不應(yīng)是用于道德說(shuō)教的理想準(zhǔn)則，毋應(yīng)為體現(xiàn)民族精神的大眾習(xí)俗。

總之，在自然法學(xué)看來(lái)，法律只不過(guò)是“上帝的侍者”或“自然的奴仆”，或僅為“理性的附庸”。所以，這一學(xué)派認(rèn)為，法律是被發(fā)現(xiàn)的，但其內(nèi)容是永恒的、不可改變的?？墒?，在法律實(shí)踐品性的要求下，負(fù)載人文精神的抽象價(jià)值總是顯得有些捉摸不透，難以把握。于是，對(duì)它的質(zhì)疑與批判紛至沓來(lái)。雖然我們對(duì)自然法學(xué)的法律發(fā)現(xiàn)觀所顯露的幼稚與天真進(jìn)行了無(wú)情的嘲笑與諷刺，但是不容否定的是，正是由于對(duì)理性的推崇才有了后來(lái)的法律法典化，以及對(duì)法律的實(shí)證化分析。再者，法律發(fā)現(xiàn)這個(gè)時(shí)下更多是從司法角度詮釋的術(shù)語(yǔ)，也有過(guò)存在于立法立場(chǎng)的經(jīng)歷。這也同時(shí)說(shuō)明，法律這個(gè)本來(lái)在其起源之處就被定義為定紛止?fàn)幍墓ぞ?，在?jīng)歷過(guò)了中世紀(jì)的神學(xué)對(duì)它的“綁架”，文藝復(fù)興之后的理性對(duì)它的“解放”，概念法學(xué)的將其“法典化”，以及社會(huì)法學(xué)對(duì)它所實(shí)施的“消解”與“重構(gòu)”等種種曲折之后，又回到了它的起點(diǎn)。所以，法律發(fā)現(xiàn)“立場(chǎng)”的變遷，一則說(shuō)明了人們對(duì)法律概念認(rèn)識(shí)要擺脫靜態(tài)、抽象層面的分析，轉(zhuǎn)向從具體的實(shí)踐中去彰顯它的豐富內(nèi)涵；二則在司法的場(chǎng)域中發(fā)現(xiàn)法律時(shí)，更應(yīng)有對(duì)“理性”的重新認(rèn)識(shí)，和由此所延伸出規(guī)則的堅(jiān)守。畢竟，由“立法”立場(chǎng)所發(fā)現(xiàn)出來(lái)的法律，有著出于響應(yīng)某種價(jià)值的可能，可以宏觀。但是，“司法”立場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的法律，與訴訟兩造的切身利益息息相關(guān)，這也就要求法官更加的“理性”和謹(jǐn)慎。

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TheViewandEnlightenmentoftheNaturalLawSchoolinLegalFinding

ZHANG Zhi-wen

(ResearchCenterofTrafficLaw,ShandongJiaotongUniversity,JinanShandong250357,China)

In the view of natural law school, the law is the embodiment of reason. Law can only be found, not be created artificially. This point of view of finding law is based on the perspective of legislation. In the perspective of legal practice character, this view has lost its market. However, the reason is still chased by the legal finding from the perspective of the judicial.

The natural law school；The legal finding；Legal method；The judicial

2014-05-19

張志文(1980-)，男(漢)，山東臨清人，講師，博士，主要從事法學(xué)理論、法律方法論方面的研究。

D90

A

1671-816X(2014)10-0993-06

(編輯：佘小寧)