葛奕君 ，馬榮春

我國(guó)刑法立法根據(jù)的反思

葛奕君 ，馬榮春

我國(guó)刑法立法的特色可以簡(jiǎn)單概括為四個(gè)方面，即注重政治依據(jù)、注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、注重法律根據(jù)和注重吸收國(guó)際刑事立法經(jīng)驗(yàn)。采取這種立法思維，利弊兼具。因此，對(duì)其進(jìn)行深刻反思有助于明晰我國(guó)未來(lái)刑法立法之完善方向，從而促進(jìn)刑事法治的進(jìn)一步發(fā)展。

刑法立法；政治根據(jù)；實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；國(guó)際公約；立法科學(xué)性；權(quán)利保障

引 言

我國(guó)79刑法典第1條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據(jù)，依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策，結(jié)合我國(guó)各族人民實(shí)行無(wú)產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專(zhuān)政即無(wú)產(chǎn)階級(jí)專(zhuān)政和進(jìn)行社會(huì)主義革命、社會(huì)主義建設(shè)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法。”而我國(guó)97刑法典第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法。”這兩個(gè)條文都是對(duì)我國(guó)刑法立法根據(jù)的表述。刑法的立法根據(jù)是制定刑法的基礎(chǔ)，其在根本上反映了刑法的價(jià)值取向，也是衡量刑法立法科學(xué)性及其程度的尺度。然而，刑法理論界對(duì)刑法的立法根據(jù)問(wèn)題關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。學(xué)者們忙于挑剔刑法個(gè)別條文的瑕疵，對(duì)于刑法立法根據(jù)的科學(xué)性與合理性問(wèn)題則欠缺思考。而實(shí)際上，相當(dāng)一部分刑法條文的瑕疵源于其立法根據(jù)的缺陷。因此，著實(shí)有必要反思一下我國(guó)刑法的立法根據(jù)問(wèn)題，這是刑法本身進(jìn)一步完善的需要，更是刑事法治進(jìn)一步發(fā)展的需要。

一、我國(guó)刑法立法政治根據(jù)的反思

現(xiàn)代國(guó)家的存在需要四個(gè)要素即人口、領(lǐng)土、政權(quán)和主權(quán)。其中，政權(quán)和主權(quán)合稱(chēng)為“權(quán)力”，“權(quán)力”是維持一個(gè)國(guó)家運(yùn)行的工具，沒(méi)有“權(quán)力”將導(dǎo)致“國(guó)將不國(guó)”。雖然法律包括刑法越來(lái)越是“權(quán)利意志”的體現(xiàn)，但法律特別是刑法同時(shí)也是“權(quán)力意志”的體現(xiàn)，故刑法立法不可能缺少一種政治性根據(jù)或“因子”。只不過(guò)，刑法立法的政治性根據(jù)或“因子”必須被掌握在一定限度內(nèi)，否則會(huì)導(dǎo)致“權(quán)力意志”完全取代“權(quán)利意志”，從而導(dǎo)致“權(quán)力刑法”代替“權(quán)利刑法”，以致于刑法蛻變?yōu)椤昂樗瞳F”。

我國(guó)刑法立法的政治根據(jù)，是指我國(guó)刑法立法所體現(xiàn)出來(lái)的政治意識(shí)形態(tài)與政治考量，其對(duì)我國(guó)刑法立法也具有著根本性的宏觀指導(dǎo)意義。眾所周知，79刑法第1條之所以確立政治思想的指導(dǎo)地位，除了受制于當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)背景之外，還與人們的“政法意識(shí)”以及整個(gè)司法機(jī)制的架構(gòu)有關(guān)，如我們?cè)缙诘姆稍盒＞且浴罢▽W(xué)院”命名；再如作為公檢法“上司”的政法委，在功能上不僅強(qiáng)調(diào)協(xié)調(diào)三家的分工，更重要的是承擔(dān)著政治導(dǎo)向的任務(wù)。

盡管以政治思想作為刑法立法的指南，可以實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)政權(quán)的穩(wěn)固功能，但其流弊也是非常明顯：其一，政治思想導(dǎo)致刑法在品格上偏向于“政治刑法”或“國(guó)權(quán)刑法”，正如學(xué)者指出：“國(guó)權(quán)刑法理論由于其國(guó)家的本位立場(chǎng)，總是道義地或政治地把一部分公民（尤其是嚴(yán)重的犯罪人）放在國(guó)家權(quán)力對(duì)象的一面。也就是說(shuō)，無(wú)論以何種理論形式，國(guó)權(quán)刑法是以‘假設(shè)敵’為出發(fā)點(diǎn)的?！雹倮詈|著：《刑法入門(mén)原理（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第6頁(yè)。換言之，在“國(guó)權(quán)刑法”之下，刑事訴訟的結(jié)構(gòu)是單向性的，即由代表國(guó)家的控訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)形成“合力”，直接針對(duì)犯罪人采取純粹暴力性的、壓制性的制裁。筆者以為，在這種控罪模式中，其實(shí)是不存在真正的或平等的刑事法律關(guān)系。之所以要設(shè)立諸如刑法、刑訴法、行政法等公法，其根源在于國(guó)家和個(gè)人之間的力量是天然地不平等的。相對(duì)于勢(shì)單力薄的個(gè)人而言，國(guó)家擁有著龐大的國(guó)家機(jī)器和物質(zhì)基礎(chǔ)作為后盾，故其在物理力上絕對(duì)優(yōu)勝于個(gè)人。因此，需要設(shè)立刑事訴訟法等程序性法律來(lái)加以矯正他們之間的這種力量上的不平等。由此，不難看出，刑事控權(quán)應(yīng)當(dāng)是刑法裁判機(jī)能的首要旨趣；其二，政治思想導(dǎo)致國(guó)家在控制犯罪中的策略失當(dāng)，其突出體現(xiàn)便是“嚴(yán)打”。而“作為中國(guó)刑事政策重要組成部分的對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪的‘嚴(yán)打’政策，則是基于刑事犯罪日益猖獗的具體國(guó)情的戰(zhàn)略選擇，其目的是充分發(fā)揮刑罰的威懾作用，最大限度地減少和控制犯罪。”②許道敏著：《民權(quán)刑法論》，中國(guó)法制出版社2003年版，第168頁(yè)。從“嚴(yán)打”的基本要求即“從重從快”來(lái)看，“嚴(yán)打”是重刑主義思潮下的司法策略。盡管在特定時(shí)期內(nèi)，“嚴(yán)打”能夠有效遏制一些犯罪，但就建國(guó)以來(lái)的歷次“嚴(yán)打”來(lái)看，其效果并不樂(lè)觀。諸如黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、腐敗犯罪等嚴(yán)重的刑事犯罪并未得到根本的治理。相反，以運(yùn)動(dòng)的方式來(lái)突擊犯罪，使司法實(shí)踐突破了刑法的邊際，也在一定程度上架空了刑法。而從“嚴(yán)打”的實(shí)際操作模式來(lái)看，其主要是通過(guò)政黨紅頭文件的形式來(lái)部署。因此，這種依靠政治力量發(fā)動(dòng)控罪的策略，是典型的“革命思維”，屬于非常態(tài)化的治理措施。當(dāng)然（雖然）97刑法修訂時(shí)，已經(jīng)取消了79刑法明顯的政治火藥味，但這并不意味著這種注重政治根據(jù)的思維已經(jīng)得到根本或徹底改觀。尤其是在司法領(lǐng)域中，這種思維還有很大的市場(chǎng)；其三，政治思想割裂了刑法的繼承性。新中國(guó)成立后，全面廢除國(guó)民黨時(shí)期的《六法全書(shū)》，這便使得刑事立法陷入長(zhǎng)期的停滯狀態(tài)。在長(zhǎng)達(dá)30年的時(shí)間里，主要依靠變動(dòng)性極強(qiáng)的政策來(lái)對(duì)付犯罪，可謂是中國(guó)刑事立法中的一大特色。當(dāng)97刑法修訂后，學(xué)者們?cè)跒槲覈?guó)確立了罪刑法定原則而歡呼時(shí)，卻并沒(méi)有太多的人關(guān)注到早在1929年即民國(guó)17年由國(guó)民政府頒行的《中華民國(guó)刑法》第1條就開(kāi)宗明義地規(guī)定了罪刑法定原則，即“行為時(shí)之法律無(wú)明文科以刑罰者，其行為不為罪”。③郭衛(wèi)著：《六法全書(shū)》，上海法學(xué)編譯社1928年版，第353頁(yè)。由此可見(jiàn)，對(duì)政治立場(chǎng)的過(guò)分強(qiáng)調(diào)嚴(yán)重地阻滯了中國(guó)刑法立法的發(fā)展進(jìn)程。

我們?nèi)匀豢梢悦黠@地看出，對(duì)犯罪的“懲罰”和對(duì)“人民”的保護(hù)仍然呈現(xiàn)著我國(guó)現(xiàn)行刑法的“國(guó)權(quán)刑法”或“政治刑法”之色彩，但“權(quán)力刑法”向“權(quán)利刑法”的嬗變應(yīng)是刑事法治發(fā)展的不可阻擋的“大勢(shì)”。

二、我國(guó)刑法立法實(shí)踐根據(jù)的反思

注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是“國(guó)情觀念”的一種典型體現(xiàn)，而注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)刑法立法的又一個(gè)明顯的特征。如當(dāng)時(shí)主持79刑法起草工作的彭真同志就反復(fù)強(qiáng)調(diào)：“法律的制定只能隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的成熟逐步走向完備，不能匆忙，不能草率從事，也不能主觀地片面地貪多求全，并且要防止過(guò)于繁瑣，以致難以通行，也難于為干部、群眾熟悉、掌握?！雹佟杜碚嫖倪x》，人民出版社1991年版，第467~476頁(yè)。此外，從97刑法的修訂來(lái)看，許多先前實(shí)行的有關(guān)刑事方面的規(guī)范性文件，都被吸收到刑法典中。正如有學(xué)者指出：“經(jīng)過(guò)修訂以后，基本實(shí)現(xiàn)了中國(guó)刑法的統(tǒng)一性和完備性。這就是說(shuō)1979年刑法典實(shí)施17年以來(lái)，凡是由全國(guó)人大常委會(huì)作出的有關(guān)刑法的修改補(bǔ)充（有的叫決定，有的叫補(bǔ)充規(guī)定，有的叫條例，統(tǒng)稱(chēng)單行刑法），經(jīng)過(guò)研究、修改、整合以后都納入到了這部刑法典。”②高銘暄主編：《刑法專(zhuān)論（上編）》，高等教育出版社2002年版，第52頁(yè)。毫無(wú)疑問(wèn)，以實(shí)踐為基礎(chǔ)制定刑法易于刑法的貫徹實(shí)施，但卻可能由于生活實(shí)踐的錯(cuò)綜復(fù)雜性和快速變動(dòng)性而極易致使刑事立法變動(dòng)不居，從而有傷刑法的穩(wěn)定性。況且，以語(yǔ)言文字為載體的刑法規(guī)范并不能窮盡生活中的所有“瑣細(xì)”，正如學(xué)者指出：“認(rèn)為刑法典可以毫無(wú)遺漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫無(wú)遺漏，是苛刻的要求。承認(rèn)刑法典必然有遺漏，才是明智的觀點(diǎn)。法律有時(shí)入睡，但決不死亡（Dormiunt aliquando legs，numquam moriuntur）的格言，或許在某種程度上也表述了法律必然有漏洞的觀點(diǎn)?！雹蹚埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_(kāi)》，法律出版社2003年版，第6頁(yè)。那么，既要維護(hù)刑法的穩(wěn)定性，又要保證刑法適用不偏離實(shí)踐，便顯得迫切而重要。而實(shí)現(xiàn)規(guī)范與事實(shí)相互吻合的有效方法莫過(guò)于刑法的解釋?zhuān)鐚W(xué)者指出：“有的國(guó)家刑法制定了近百年。近百年來(lái)，無(wú)數(shù)的學(xué)者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒(méi)有廢止，還將繼續(xù)解釋下去?！雹軓埫骺骸缎谭ǚ謩t的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第10頁(yè)。當(dāng)然，由于解釋者選取的解釋方法、解釋立場(chǎng)不同而可能會(huì)使刑法規(guī)范出現(xiàn)紛繁的含義。因此，在刑法解釋中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定解釋的一些基本底線，如對(duì)文字的解釋不能違反國(guó)民對(duì)刑法規(guī)范的可預(yù)測(cè)性，并且應(yīng)當(dāng)考慮文字的生活含義等等，并且在解釋中要鎖定或堅(jiān)守刑法解釋的價(jià)值定位，正如學(xué)者指出：“刑法規(guī)范解釋的價(jià)值定位一般而言，存在社會(huì)保護(hù)優(yōu)先和個(gè)人保障（權(quán)利保障）優(yōu)先的兩種模式”，但“刑法客觀主義的立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是我們的首選，而刑法的客觀性、確定性、可預(yù)測(cè)性等，則必須在刑法解釋中予以貫徹?！雹葜芄鈾?quán)著：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學(xué)出版社2002年版，第208~209頁(yè)。通過(guò)嚴(yán)格的刑法解釋?zhuān)诖俪尚谭ㄒ?guī)范與生活事實(shí)相互一致的同時(shí)也保證了刑法的穩(wěn)定性。因此，基于刑事法治理念，我國(guó)刑法立法在謹(jǐn)慎立法之時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮刑法解釋的功能。

但是，完全依賴(lài)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的刑法立法會(huì)導(dǎo)致刑法解釋假借“擴(kuò)張解釋”之名而行“類(lèi)推解釋”之實(shí)。因此，面對(duì)著紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，一方面，刑法立法宜采用“適度超前的立法”，正如現(xiàn)行刑法對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸核材料罪和走私核材料罪的規(guī)定，因?yàn)樾谭ǖ摹斑m度超前的立法”意味著刑法立法既要有著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活基礎(chǔ)即行為類(lèi)型化基礎(chǔ)，又要有著必須依靠刑罰干預(yù)所反映的刑事必要性，故其符合并體現(xiàn)著刑法立法的“求真務(wù)實(shí)”⑥馬榮春、王超強(qiáng)：《論犯罪化與非犯罪化》，載《犯罪研究》2012年第6期，第22頁(yè)。；另一方面，刑法立法宜在類(lèi)型化思維下采用“概括式立法技術(shù)”，因?yàn)楦爬ㄐ詮?qiáng)的刑法立法往往能夠達(dá)致“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。需要強(qiáng)調(diào)的是，無(wú)論是刑法的“適度超前的立法”，還是刑法立法采用“概括式立法技術(shù)”，最終要符合作為“刑法帝王原則”的罪刑法定原則的要求。

注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與強(qiáng)調(diào)“國(guó)情”密切關(guān)聯(lián)，而強(qiáng)調(diào)“國(guó)情”常常被批評(píng)為“政府不作為”，但實(shí)際上，注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)即強(qiáng)調(diào)“國(guó)情”是在“有所不為”之中而“有所為”。然而，注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)即強(qiáng)調(diào)“國(guó)情”不能完全無(wú)視法治包括刑法立法的一定范圍或程度內(nèi)的“全球化”。如就強(qiáng)奸罪而言，目前我國(guó)強(qiáng)奸罪的加害對(duì)象只能是婦女，但現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的情況已經(jīng)說(shuō)明男性也可能成為性侵害的對(duì)象，并且這一現(xiàn)象正呈現(xiàn)增長(zhǎng)之勢(shì)，英國(guó)則已經(jīng)將男性納入強(qiáng)奸罪的對(duì)象，體現(xiàn)著一種越來(lái)越普遍化的立法趨勢(shì)。在這樣的立法趨勢(shì)中，中國(guó)關(guān)于強(qiáng)奸罪的刑事立法當(dāng)然不能無(wú)動(dòng)于衷。

三、我國(guó)刑法立法憲法根據(jù)的反思

無(wú)論是79刑法，還是97刑法，都明確規(guī)定了憲法是刑法制定的法律根據(jù)。這固然肯定了憲法在法律體系中對(duì)部門(mén)法的統(tǒng)領(lǐng)地位，但憲法對(duì)刑法的有效制約機(jī)制并沒(méi)有在我國(guó)形成。因此，我國(guó)刑法中的“以憲法為根據(jù)”只具有標(biāo)識(shí)意義，而沒(méi)有體現(xiàn)憲法對(duì)刑法的真實(shí)制約。相反，在刑法條文中，不乏與憲法抵觸的規(guī)定。如根據(jù)我國(guó)刑法第54條之規(guī)定，剝奪言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利是剝奪政治權(quán)利內(nèi)容之一。但“憲法規(guī)定可以剝奪或限制選舉權(quán)、被選舉權(quán)、人身自由權(quán)、通信自由及通信秘密權(quán)，其他所有權(quán)利自由，憲法并未許可可以依法剝奪或限制。國(guó)外刑法中的資格刑也不包含對(duì)言論、出版、結(jié)社、集會(huì)、游行、示威的權(quán)利剝奪。”①胡云騰主編：《刑法條文案例精解》，法律出版社2004年版，第78頁(yè)。因此，在未經(jīng)憲法授權(quán)的情況下，刑法作出上述規(guī)定有“違憲”之嫌。此外，盡管《立法法》授予全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的撤銷(xiāo)權(quán)，但在面對(duì)相互沖突的法律規(guī)定，尤其是司法解釋之間的相互抵牾，全國(guó)人大及其常委會(huì)迄今為止并未主動(dòng)行使法案的撤銷(xiāo)權(quán)。這便在無(wú)形之中使得憲法在部門(mén)法中的法律依據(jù)“被虛化”或“被虛置”。

在憲法領(lǐng)域內(nèi)，諸如“孫志剛事件”等個(gè)案能以獨(dú)特的方式來(lái)喚醒憲法對(duì)其他規(guī)范性文件的制約。這表明“社會(huì)在任何時(shí)候都不可能只依賴(lài)某一個(gè)制度，而需要的是一套相互制約和補(bǔ)充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，可能更重要的是包括了社會(huì)中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗這樣一些非正式制度?！雹谔K力著：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年增訂版，第55頁(yè)。因此，要發(fā)揮憲法對(duì)刑法的制約功能，除了要倡導(dǎo)宏大敘事的違憲審查制度外，更多的是需要以個(gè)案等實(shí)務(wù)的方式予以“兌現(xiàn)”。易言之，通過(guò)法官的技術(shù)性知識(shí)，來(lái)有效回避沖突法律的適用，進(jìn)而在另一層面上來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)部門(mén)法的掣肘功能，或許更為務(wù)實(shí)。當(dāng)然，這不僅需要法官有豐富的技巧，更需要的是政治膽識(shí)。

可以肯定的是，刑法立法的最大合法性只能是來(lái)自憲法，或曰刑法立法的最大合法性即其“合憲性”。

四、我國(guó)刑法立法國(guó)際根據(jù)的反思

經(jīng)濟(jì)的全球化在加強(qiáng)世界各國(guó)往來(lái)的同時(shí)，也使得各國(guó)之間的法律沖突日益頻繁。與此同時(shí)，各國(guó)在眾多領(lǐng)域都面臨著許多共同的問(wèn)題而迫切需要開(kāi)展法律合作，其中包括立法上的相互吸收與借鑒。特別是晚近以來(lái)，恐怖主義犯罪、毒品犯罪、貪賄型犯罪等日益成為危害社會(huì)的嚴(yán)重犯罪。因此，我國(guó)在刑法立法中需要及時(shí)地吸收世界各國(guó)、地區(qū)以及國(guó)際社會(huì)上的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)。實(shí)際上，我國(guó)歷來(lái)就重視加強(qiáng)與國(guó)際社會(huì)的立法合作。早在1945年聯(lián)合國(guó)成立大會(huì)上，董必武就代表中國(guó)政府承認(rèn)了聯(lián)合國(guó)維持國(guó)際和平與安全的宗旨。中國(guó)對(duì)1945年6月26日簽訂的《聯(lián)合國(guó)憲章》和1948年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》都投了贊同票。新中國(guó)成立后，我國(guó)不僅明確承認(rèn)了聯(lián)合國(guó)大會(huì)關(guān)于禁止和制裁反和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪的決議，而且為此作出了積極的努力，包括根據(jù)該決議的精神作出對(duì)在華日本戰(zhàn)犯的審判。二十世紀(jì)80年代以來(lái)，我國(guó)批準(zhǔn)參加的國(guó)際公約更為繁多，先后批準(zhǔn)或加入了《禁止并懲治種族隔離罪行國(guó)際公約》、《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人道的待遇或處罰公約》、《防止及懲治滅絕種族罪國(guó)際公約》、《反對(duì)劫持人質(zhì)國(guó)際公約》等。③參見(jiàn)張智輝著：《國(guó)際刑法通論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第387~392頁(yè)。特別值得一提的是，我國(guó)在2005年批準(zhǔn)參加了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，并在此后的《刑法修正案（七）》中吸收了公約的相關(guān)規(guī)定，其代表性的做法就是關(guān)于受賄罪的立法修改。修正后的受賄罪在行為主體、行為方式等方面都較之我國(guó)刑法原來(lái)的受賄罪規(guī)定更為完善，這顯然是公約影響的體現(xiàn)。

值得注意的是，盡管我國(guó)刑法立法在借鑒國(guó)際社會(huì)方面取得初步的成就，但仍然有許多制度并沒(méi)有得到根本性的完善。典型的如我國(guó)的死刑制度，雖然我國(guó)已經(jīng)確立了嚴(yán)格限制死刑適用的基本政策，但在刑法上規(guī)定死刑的罪名仍然居高不下。尤其是針對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪等非暴力犯罪適用死刑，既不經(jīng)濟(jì)，又無(wú)必要。因?yàn)榇祟?lèi)犯罪完全可以通過(guò)財(cái)產(chǎn)刑等刑罰措施加以遏制，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜色于暴力犯罪。因此，學(xué)界普遍呼吁應(yīng)當(dāng)以廢除非暴力犯罪死刑為切入點(diǎn)來(lái)逐步限制死刑。正如有學(xué)者不無(wú)理性地提出：“中國(guó)刑法應(yīng)該將死刑的適用限于所侵犯的權(quán)益的價(jià)值不低于人的生命的價(jià)值的犯罪范圍內(nèi)。具體地說(shuō)，中國(guó)現(xiàn)行刑法中的死刑罪名應(yīng)該縮減到只限于有致死的結(jié)果的暴力犯罪、具有直接導(dǎo)致國(guó)家分裂或顛覆現(xiàn)政權(quán)的危害國(guó)家安全罪以及導(dǎo)致戰(zhàn)役失敗的嚴(yán)重軍事犯罪的范圍之內(nèi)。除此之外的經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、妨害社會(huì)管理秩序罪中的死刑都應(yīng)予廢除?！雹偾衽d隆著：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年版，第499~500頁(yè)。這既符合國(guó)際社會(huì)的立法趨勢(shì)，也是我國(guó)應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)國(guó)際公約的職責(zé)所在。

總之，我國(guó)刑法立法的發(fā)展應(yīng)順應(yīng)國(guó)際社會(huì)發(fā)展的“大勢(shì)”而不應(yīng)游離于國(guó)際社會(huì)發(fā)展的“大潮”之外，而這里所說(shuō)的“大勢(shì)”和“大潮”是指人權(quán)發(fā)展的“大勢(shì)”和“大潮”。

結(jié) 語(yǔ)

我國(guó)刑法立法的根據(jù)問(wèn)題最終可以歸結(jié)為刑法立法的人權(quán)性即民主性和科學(xué)性問(wèn)題，而其人權(quán)性即民主性和科學(xué)性又是相互說(shuō)明的。79年刑法的誕生處于文革剛結(jié)束的大背景下，中國(guó)仍然處于重政治即“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的氛圍之中，故法律，特別是刑法，基本上是純粹服務(wù)于政治的工具。政治型刑法所反映的刑法立法重視政治功能的價(jià)值觀，立于人權(quán)保障和立法科學(xué)性而言，無(wú)疑是存在偏頗的。立于人權(quán)保障，民是國(guó)之本，立法的目的應(yīng)當(dāng)是服務(wù)于民眾和保障人權(quán)，即國(guó)家設(shè)立刑法最重要的是保障人權(quán)而非維護(hù)政權(quán)。立于立法科學(xué)性，如果刑法立法根據(jù)中政治性因素偏多，那么刑法立法的任意性就會(huì)增大，而政治任意性就會(huì)增強(qiáng)，則刑法立法的規(guī)律性便會(huì)減弱，從而刑法立法自身的科學(xué)性便相應(yīng)減弱?？梢钥隙ǖ氖?，97年刑法在價(jià)值取向上所體現(xiàn)出的在人權(quán)保障和立法科學(xué)性方面的進(jìn)步，是有目共睹的。立于科學(xué)性，97年刑法強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況而非政治，有利于科學(xué)地進(jìn)行刑法典的體系構(gòu)建，但其科學(xué)性隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展而仍有待增強(qiáng)；而立于人權(quán)保障，“保護(hù)人民”因“人民”概念的政治性而無(wú)法邏輯地將“罪犯”納入保護(hù)的范圍，從而顯示出人權(quán)保障的局限性。總之，既要肯定新中國(guó)刑法立法在立法根據(jù)上所體現(xiàn)出來(lái)的進(jìn)步，更要看到其仍然存在的不足，而這是由經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展對(duì)刑事法治的要求所決定的。

（責(zé)任編輯：林貴文）

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1674-8557（2014）02-0057-05

2014-03-18

葛奕君（1993-），女，江蘇東海人，北京大學(xué)元培學(xué)院學(xué)生。馬榮春（1968-），男，江蘇東海人，法學(xué)博士后，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授。