商浩文

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京100875)

隨著腐敗分子利用國際化潮流將贓款轉移到境外以逃避法律制裁的現象頻現，如何追回已經轉移到境外的財產成為我國反腐敗一個重大課題。為此，2012年修訂的《刑事訴訟法》中正式確立了違法所得沒收程序，該法第280條規(guī)定:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。”這一特別程序的確立，對于在犯罪嫌疑人、被告人死亡或者潛逃的情形下有效追回涉案資產具有重大意義。在司法適用中，我們須明確該程序適用的案件范圍、證明標準以及國際合作的相關問題，以便發(fā)揮該制度的實際功效。

一、我國確立腐敗犯罪違法所得沒收程序的現實必要性考察

(一)確立違法所得沒收程序有助于更加有效地追贓

在我國許多腐敗案件中，存在大量的巨貪攜款外逃或者自殺事件，給案件的審理帶來了重大困難，如何處置贓款贓物更是我們面對的難題。由于對犯罪的違法所得的追繳必須通過刑事訴訟程序，但依據2012年之前的刑事訴訟法的有關規(guī)定，當犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而無法到案時，訴訟程序無法啟動，這就使得犯罪分子違法所得的財產長期無法得到追繳;檢察機關對于有證據證明犯罪所得的境內財物，一般也只能采取查封、扣押、凍結的方式加以控制，而無法處理，等待嫌疑人歸案的漫長過程勢必造成有些案件久拖未決，訴訟效率低下。違法所得得不到追繳，被害人的損失得不到彌補，這不利于公平正義的實現。建立獨立的違法所得沒收程序，可以在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情況下實現對犯罪所得的處理，既有助于及時彌補受害者的損失，也有助于案件訴訟效率的提高，從而兼顧了公平與效率。這樣不僅能夠打擊犯罪，挽回犯罪造成的損失，而且能夠斬斷犯罪的經濟基礎，起到預防犯罪的效果。

(二)建立獨立的違法所得沒收程序是開展境外刑事司法合作的要求

在許多向國外轉移犯罪贓款的重大刑事案件中，犯罪嫌疑人也在案發(fā)之后或者之前潛逃到國外，所謂“攜款外逃”已經成為經濟犯罪分子慣用的伎倆。主要犯罪嫌疑人的外逃或者失蹤往往導致有關刑事案件的刑事訴訟停頓在偵查階段。在此情況下請求外國司法機關對被轉移到該外國的財產予以追繳和返還就可能遇到這樣的問題:被請求國的有關法律要求請求方提供由其司法機關作出的關于沒收財產的生效裁決，并且把這種裁決的存在作為提供關于追繳和返還協(xié)助的前提條件。

根據現行的法律制度，由于我國刑法不支持“缺席審判”，對在逃、失蹤的犯罪嫌疑人，都無法提起公訴，法院也無法直接對在逃的或者死亡的犯罪嫌疑人作出定罪裁決，而我國也不存在所謂的沒收令，因此，如果沒有國內法的銜接、配合，很難對外開展國際刑事司法合作。我們就面臨一邊要追回國家財產，一邊卻又拿不出有效裁決的尷尬境地。相反，如果確立了獨立的違法所得沒收制度，在犯罪嫌疑人死亡、潛逃等情形下，可以獨立地針對贓物提起訴訟，解決物的問題，從而產生有效的裁決，這樣就可以解決開展國際刑事司法合作所面臨的尷尬境地，有助于更加有效地追回轉移至境外的財產。

(三)建立違法所得沒收程序也是我國履行國際義務的體現

《聯合國反腐敗公約》第54條要求締約國通過沒收事宜的國際合作追回資產，第1款要求各締約國必須根據本國法律采取必要措施，執(zhí)行外國沒收令或取得本國沒收令，考慮采取必要措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產;第2款要求締約國采取必要措施執(zhí)行請求國的凍結、扣押令或取得本國凍結和扣押令，考慮采取措施保全有關財產。我國政府于2000年12月12日簽署了《聯合國反腐敗公約》。2003年8月27日，全國人大常委會批準了該公約。從條約必須信守的角度，基于打擊腐敗犯罪和開展國際刑事司法合作考慮，我國確實有必要參照《聯合國反腐敗公約》第54條第1款第3項的規(guī)定，確立獨立于定罪的財產沒收制度，以加強打擊犯罪。我國2012年《刑事訴訟法》中設立不經定罪的沒收程序，該程序協(xié)調了我國的國內現實需要和國際條約的遵守義務的需要，實現了應因國內現實情況和國際條約遵守義務的統(tǒng)一。

二、腐敗犯罪違法所得沒收程序的司法適用

(一)腐敗犯罪適用違法所得沒收程序之案件范圍

《刑事訴訟法》第280條規(guī)定:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，在通緝一年后不能到案……人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。”可見違法所得沒收程序中案件類型限定為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件。具體到貪污賄賂犯罪，學者對于貪污賄賂犯罪的范圍以及“貪污賄賂犯罪等重大犯罪案件”有不同的理解。

首先，關于貪污賄賂犯罪的范圍。有論者認為，貪污賄賂犯罪的范圍僅限于貪污罪、受賄罪、行賄罪等賄賂犯罪，不包括巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪、私分罰沒財物罪等輕罪。也有論者認為，刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪及其他章中明確規(guī)定依照第八章相關條文定罪處罰的犯罪案件，均可適用沒收程序。筆者認為不應對貪污賄賂犯罪適用范圍再作限制。從法條的文義解釋和體系解釋來看，《刑事訴訟法》并未在違法所得沒收程序中對貪污賄賂犯罪的范圍作出限制。不能以罪名罪質的輕重就將相關的貪污賄賂犯罪排除在違法所得沒收程序范圍之外，罪質的輕重僅僅是相對的，如果將案件適用范圍局限在某幾個所謂“重罪”的話，那么面對數額特別巨大、有重大影響的“輕罪”案件，實踐中將會無法進行處理。而設立違法所得沒收程序的初衷在于沒收犯罪所得，其針對的是犯罪中的“物”，并不是對人訴訟，這就決定了不能僅僅以罪質的輕重來確定其適用范圍，至少應當考慮其犯罪所得的相關數額。2013年1月1日開始施行的最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則(試行)》第8條第2款中也明確規(guī)定，貪污賄賂犯罪是指刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂犯罪及其他章中明確規(guī)定依照第八章相關條文定罪處罰的犯罪案件。從文義解釋及體系解釋的要求來看，違法所得沒收程序中貪污賄賂犯罪的范圍應當與高檢院的解釋保持一致。

其次，關于“貪污賄賂犯罪等重大犯罪案件”的理解。從法條規(guī)定來分析，“重大犯罪案件”有兩種可能的含義:所有貪污賄賂犯罪都屬于重大犯罪案件;貪污賄賂犯罪中程度比較重大的案件。關于違法所得沒收程序涉及案件的范圍，理論界曾存在爭議。有觀點認為，除貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪之外，其他案件在危害程度上與前述犯罪一樣重大，也能適用違法所得沒收程序。〔1〕另有觀點認為，違法所得沒收程序作為一項新設置的特別程序，具體其他哪些性質的案件能夠適用，應以立法或司法解釋為準。〔2〕筆者以為應當從法條的具體規(guī)定以及立法原意來加以分析。《刑事訴訟法》第280條規(guī)定:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，在通緝一年后不能到案……人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！庇姓撜邚恼Z義上分析，認為“等”字兼具“例示”與“停頓”兩種功用。若作“例示”之用，“等”字范圍還包括與前者所列舉相等同之物;若作“停頓”之用，則“等”字只作停頓，其范圍只包括明示之物。無論對“等”作何種解釋，都不超越法條內容的語義范圍。因而就需進一步選擇更貼合客觀、現實需要的解釋?！?〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室在《〈關于修改刑事訴訟法的決定〉解釋與適用》中指出:“目前，沒收違法所得程序應當僅適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪這兩類，不宜擴大到其他犯罪案件，如積累經驗后，確有進一步擴大適用范圍必要，再作研究確定?！薄?〕筆者認為，相關立法機關考慮到違法所得沒收程序尚在探索階段，故而對“等”字進行限縮解釋，將受案范圍暫時歸為貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪這兩類犯罪，待時機成熟后再擴展至其他特定重大犯罪的方式，不僅體現出刑法的謙抑品質，同時也利于司法操作的穩(wěn)妥展開?；诖丝紤]，并非針對一切貪污賄賂犯罪，不論情節(jié)輕重、數額多少，均可啟動違法所得沒收程序，而是相應的腐敗犯罪案件應當達到“重大”的程度。這在違法所得沒收案件的管轄法院上也得到印證，因為按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，此類案件由中級人民法院管轄，而中級法院管轄的一般都是重大案件。2013年開始施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第508條也規(guī)定:“重大犯罪案件”是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的和案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響的以及其他重大犯罪案件。這些都恰恰證明了腐敗犯罪案件僅僅限于重大案件。

(二)腐敗案件適用違法所得沒收程序的證明標準

在腐敗案件中適用違法所得沒收程序時，我們需要證明違法所得與腐敗相關聯。這里就涉及證明對象的問題。所謂證明對象是指由法律規(guī)范所確定的，對訴辯請求產生法律意義的，應當由當事人提供證據加以證明的事實?！?〕也即需要用證據證明的范圍和內容。依據我國《刑事訴訟法》對違法所得沒收程序的規(guī)定，一般認為需要證明:(1)犯罪分子是否實施貪污賄賂犯罪后外逃，已通緝一年或身亡不能到案;(2)申請沒收的財產是否系違法所得或者是涉案財產。對于第1條行為人實施的腐敗犯罪事實，當然需要依據我國《刑事訴訟法》規(guī)定的證明標準，即立案階段的證明標準是“認為有犯罪事實，需要追究刑事責任”。移送審查起訴、提起公訴的證明標準是“犯罪事實清楚，證據確實、充分”。但是關于申請沒收的財產是否系違法所得或者是涉案財產的事實證明，由于其本質上僅涉及財產權的分配問題，是一種對物的訴訟;并且當在違法所得程序當中出現財產沒收錯誤情況時，也完全能以其中救濟程序的制度設計恢復原狀或彌補，如果適用嚴格的證明標準有可能阻礙對違法所得及其他涉案財產的有效沒收，故而基于違法所得沒收程序對物訴訟等特點，應當適當降低其證明標準。

筆者認為，考慮到腐敗犯罪中違法所得的特點以及腐敗犯罪的現實狀況，對于腐敗犯罪違法所得沒收程序實行“舉證責任倒置”的原則較為妥當。首先，貪污賄賂犯罪中涉案財產或者違法所得具有較強的隱蔽性。在當今社會交易手段日益多樣化的情形下，腐敗犯罪的手段也呈現出多樣化、隱蔽性的特點，特別是大量流失境外的犯罪資產往往是犯罪分子通過多種環(huán)節(jié)、將財產轉化為多種形態(tài)以洗錢方式轉移的，這些情況無疑增加了證明難度。如果實行較高的證明標準，檢察機關難以獨自提供充分有力的證據證明相關財產系違法所得。其次，違法所得沒收程序中利害關系人對于自己主張的財產有著更多的了解，有能力提供相關的證據。刑事訴訟法中的違法所得沒收程序中也規(guī)定了利害關系人發(fā)表意見、提供有關證據，進行質證的權利。如果規(guī)定由利害關系人提供證據證明其財產系不是違法所得，能夠充分調動其積極性。再次，我國刑法中也有過“舉證責任倒置”的相關規(guī)定，且《聯合國反腐敗公約》以及相關國家中對違法所得沒收程序也有此規(guī)定。我國刑法在巨額財產來源不明罪中規(guī)定，如果行為人不能說明財產的合法來源的，應當承擔相關的責任。國際上如美國、英國、澳大利亞等多數國家和地區(qū)在確立沒收程序制度時確立了證明責任倒置的原則，一些國家甚至還明確規(guī)定適用民事訴訟的誰主張誰舉證的原則?！?〕《聯合國反腐敗公約》第31條也規(guī)定:“締約國可以考慮要求由罪犯證明這類所指稱的犯罪所得或者其他應當予以沒收的財產的合法來源?！币蚨紤]到違法所得沒收程序的特點，基于我國當下反腐敗的現實考量，對于違法所得是否系犯罪所得應當采取“舉證責任倒置”的證明規(guī)則，適當降低其證明標準，提高違法所得沒收程序的實際功效。

(三)加強國際合作，發(fā)揮違法所得沒收程序的資產追繳功能

在國內刑事司法領域，特別是在經濟犯罪中，除了對犯罪人進行制裁之外，還有一個很重要的目標就是如何追回、處理與犯罪有關的贓款贓物。對贓款贓物的有效追繳不但能夠有力打擊犯罪，挽回犯罪所造成的經濟損失，而且能夠斬斷犯罪人再犯罪的經濟基礎，起到預防犯罪的效果。在國際領域，近年來隨著跨國毒品犯罪、有組織犯罪和腐敗犯罪的發(fā)展，國際社會對于跨國犯罪的贓款贓物的追繳與移交也日益重視，對跨國犯罪的贓款贓物的追繳與移交成為國際司法合作的重大課題。而我國的違法所得沒收程序恰恰契合了國際社會發(fā)展潮流，對于轉移到境外的資產追繳具有重大意義。

潛逃境外的犯罪嫌疑人通過非法途徑將大量贓款贓物轉移到境外，受地域和司法管轄的限制，這就決定了在沒收違法所得時需要開展國際合作。美國、英國等國家承認和執(zhí)行外國司法機關作出的沒收財產的判決和裁定，一些國際公約中也有類似的規(guī)定。如，根據《美國法典》第28編第163章第2467條規(guī)定，美國可以承認和執(zhí)行1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》成員國或與美國締結了有關追繳犯罪所得國際合作條款的雙邊司法協(xié)助協(xié)定的國家所作出的沒收裁決。獲得美國承認和執(zhí)行的外國沒收裁決涉及的犯罪有一定范圍限制，根據規(guī)定，沒收的犯罪收益需產生于1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第3條規(guī)定的罪行，或者該罪行符合雙重犯罪原則，即根據美國和請求國的法律均構成犯罪，或者屬于美國1956年《反洗錢控制法》中規(guī)定的犯罪及其上游犯罪?！堵摵蠂锤瘮」s》是國際社會反腐敗合作的最為重要的公約之一，該公約將資產追回和刑事司法協(xié)助掛鉤，規(guī)定了資產的直接追回和間接追回兩種機制，而間接追回機制中的被動協(xié)助則包含了違法所得沒收程序這種方式。間接追回機制下沒收事宜的國際合作可概括為兩種機制:主動協(xié)助(公約第56條規(guī)定的特別合作中)以及被動協(xié)助(公約第55條的規(guī)定)兩種協(xié)助機制。被動協(xié)助情形下執(zhí)行外國沒收裁決有兩種方式:直接執(zhí)行，即請求國合理提交包含有應當予以沒收財產的說明，盡可能包括財產的所在地和相關情況下的財產估計價值，以及關于請求國所依據的事實的充分陳述的請求，被請求國直接執(zhí)行該外國的沒收裁決;間接執(zhí)行，即請求國提供據以提出請求的法律上可以采信的沒收判決副本、關于實施和對沒收判決所請求執(zhí)行的范圍的說明、關于請求締約國已向善意第三人提供充分通知并確保正當程序而采取的措施的具體陳述，以及關于該沒收判決為已經生效的沒收判決的陳述，被請求國的法院據此作出沒收裁決。

依據相關國家和有關國際公約的規(guī)定，我們可以通過違法所得沒收程序，在犯罪嫌疑人不到案的情況下，發(fā)現違法所得被轉移到境外時，檢察機關可以在取得相關證據證明違法所得系腐敗犯罪所得后，及時向人民法院提出沒收違法所得的申請，人民法院可以據此作出刑事沒收裁定，并通過刑事司法協(xié)助的渠道，請求相關國家承認與執(zhí)行中國刑事沒收裁決?！?〕當然，有關機關也可以先行啟動刑事司法合作程序，發(fā)現違法所得轉移至境外的，及時通過國際合作請求對方主管機關查封、扣押、凍結涉案財產，并收集相關證據，在國內啟動特別沒收程序，對轉移到境外的違法所得作出沒收裁決，然后請求國外主管機關承認和執(zhí)行我們的沒收裁決，以達到境外追贓的目的。

三、結語

獨立的違法所得沒收程序的確立，對于打擊犯罪、追繳犯罪所得無疑具有重大的現實意義。但是對于犯罪所得的追繳我們不可能畢其功于一役，違法所得沒收程序僅僅是眾多治理方式之一，有效追繳犯罪所得還需相關制度的完善。就獨立的沒收違法所得程序而言，需要進一步完善該程序的相關規(guī)定，貫徹刑事訴訟法的相關理念和精神，充分考量我國當下的現實情況，堅持懲罰犯罪和保障人權的統(tǒng)一，這樣才能更好地發(fā)揮追繳犯罪所得的功能，更好地實現制度設立的初衷。

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