劉征峰

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京100088)

一、合同法定形式的祛魅:羅馬法中的合同形式規(guī)則演變

單純的協(xié)議本身并不能為合同的效力來源提供正當性基礎。合同法面臨的第一個問題便是:契約因何而具備約束力。無可否認，合同的法定形式在契約法萌芽時期為合同提供了正當化基礎，即合同的效力系于對法定形式的滿足。根據(jù)早期羅馬法的規(guī)定，只有具備法定形式的協(xié)議才享有訴權，才能受法律的保護。在《十二銅表法》中，完整意義上的契約觀念尚未形成，取而代之的是作為契約履行結果的所有權和占有的轉移。要式契約作為所有權和占有轉移方式均以一定儀式為必要。這些儀式來源于某種古老的交易習俗，“一切要式行為在開始時可能只是一種莊嚴的儀式”〔1〕。由于“路徑依賴”的存在，儀式被保留下來，并且被賦予特殊的“魅力”。

在羅馬法中，契約作為債因而存在?！霸谠缙诹_馬法中，除產生于私犯(ex delicto)的債以外，設立其他債必須采用要式程序?！薄?〕“實物契約”和“合意契約”僅僅作為要式之例外，“他們是由立法者明確地、逐個地加以確定的關系”〔3〕。亦即，雖然類型化的非要式債因得到擴大，但其范圍始終是極為有限的。要式契約主要包含要式口約和文字契約兩種形式，二者均屬于市民法契約。兩種契約的效力均產生于其格式化的形式。以要式口約為例，問答的語句均被嚴格限定。未嚴格按照法定的問答語句進行將導致締約無效?！昂推渌叫袨橐粯樱娇诩s的效力產生于其形式，而不是產生于該形式所體現(xiàn)的合意;合意既不是必要的，也不是充足的?！薄?〕古典羅馬法時期，要式口約是最為重要也被最廣泛應用的締約方式。此時的要式口約仍然殘留了“由祭司法學理論制定的市民法”中所體現(xiàn)的儀式權威。有學者認為:“羅馬法中的要式行為，類似于宗教中的洗禮(Publick Baptism)?！薄?〕這種比喻是極為恰當?shù)摹?/p>

隨著貿易的發(fā)展和萬民法的崛起，契約的法定形式經歷了三方面的變化。首先，在享譽世界的《優(yōu)士丁尼民法大全》誕生之前，以要式口約為代表的要式契約就已經走向了衰敗，更確切地說是“個人意志獲得了最廣泛的權力”〔6〕。公元472年，羅馬皇帝利奧一世發(fā)布了諭令，廢除了要式口約的僵硬的形式要求，“只要求雙方當事人在意思與理解上一致，而不管它們是以何種言辭表達的”〔7〕。其次，以“合意”為核心的簡約逐漸得到了裁判官法和皇帝敕令的認可。簡約的發(fā)展經歷了從不被獨立認可，到“穿衣簡約”被認可，再到簡約適法即被認可三個階段。簡約、協(xié)議和契約之間的區(qū)分在“優(yōu)士丁尼法中幾乎消失殆盡”〔8〕，簡單合意成為債發(fā)生的根據(jù)。最后，書面契約形式的使用從希臘蔓延到整個帝國。書面契約形式從最初的要式口約的證明方式發(fā)展為完全脫離要式口約的獨立契約形式。

縱觀羅馬私法的發(fā)展，合同的拘束力來源由外在的且與合同無必然關聯(lián)的“形式崇拜”轉向了關于合同內容的“合意”。法定形式因此而祛魅，附加于形式之上的魅惑逐漸消失。兩方面的原因直接導致了法定形式的祛魅:一方面，帝國的變遷、萬民法的崛起和市民法的衰微決定了帶有濃烈羅馬市民習俗的法定形式逐漸喪失支配地位;另一方面，伴隨著文明的進步，羅馬習俗所附帶的權威已經不能為合同提供正當化依據(jù)，反而阻礙了社會的進步和貿易的發(fā)展。重視良心和信守承諾的基督教成為國教，“承諾作為一個良心問題，本身便具有拘束力，而不管他們是否穿了衣服”〔9〕。此處的衣服即合同的法定形式。

二、“衣不蔽體”:合意規(guī)則的崛起和法定形式規(guī)則的凋敝

如果說在羅馬法后期，古老的形式只是逐漸喪失了作為契約效力來源的地位，那么這些形式在教會法的陰霾下則徹底走向了消亡。在中世紀，通過基督教理論、亞里士多德哲學解釋法律規(guī)則的思潮興起。飽含道德哲學觀念的“原因理論”取代了形式，成為合意之外契約發(fā)生效力的要件。注釋法學家阿庫修斯認為:“若要產生一項訴權，協(xié)議必須成為‘穿著衣服的’。‘原因’便被認定為‘衣服’的存在?！薄?0〕只要原因正當，協(xié)議就必須得到恪守。雖然少部分教會法學家提出了“從上帝看來，發(fā)誓和未發(fā)誓的承諾是同等的;不履行契約義務無異于撒謊”〔11〕的觀點，但多數(shù)教會法院認為，承諾需附加誓言方可具有約束力，單純承諾不具有約束力。法定形式既不是契約效力的來源，也不是控制契約效力的方式。教會法學家試圖用亞里士多德“交換正義”和“分配正義”的概念為契約法提供理論基礎。法定形式并不包含在上述兩個概念中。教會法中法律規(guī)則、宗教規(guī)則和道德規(guī)則的混同，附加于契約之上的魅惑仍然存在，只不過從羅馬市民習俗轉換為了基督教的道德規(guī)則。

封建社會的契約制度主要圍繞土地進行。而采邑制的實行，一定程度上窒息了契約經濟的發(fā)展。在日耳曼法中，教會法對契約法規(guī)則的改變要緩慢得多。在極度重視身份的日耳曼法中，大量包含身份性因素的習慣法被保留下來?！皩π问街髁x的套語和動作的苛求比教會對宗教禮拜的要求更勝一籌，‘嚴格規(guī)定的形式主宰了權利和義務關系’?！薄?2〕在法蘭克時期，土地的轉讓仍受制于儀式。受采邑制度的影響，出讓者必須先將象征土地的小樹枝、木棒、木塊或者泥土交給領主，再由領主交給受讓者。大塊土地轉讓的象征物則更為正式，如旗幟、節(jié)杖、長矛或者利劍?！?3〕只有象征物的交付才能表明契約的產生和所有權的移轉。

伴隨著3R運動的興起，契約自由的觀念獲得了實證層面的支持，諾成契約成為主流契約類型。這與西歐封建社會晚期的重商主義政策密不可分。但因此妄言合同的法定形式規(guī)則在此期間消失的觀點是錯誤的。實際上，3R運動后，合同法定形式規(guī)則的分化是明顯的。在英國，以形式為效力依據(jù)的蓋印合同沿襲至現(xiàn)代，但已不是合同發(fā)生效力的唯一依據(jù)。約因理論及更為近代的禁反言規(guī)則同樣為合同提供效力根據(jù)。蓋印合同形式本身的要求也在發(fā)生變化。①蓋印合同一開始的要求是極為嚴格的，因為在約因理論產生前，只有在“蓋印”(sealed)的情況下允諾才能得到強制執(zhí)行。從最初的封蠟到后來僅僅在合同上寫上“蓋印”、“草簽”(scrawl)或“卷紙”，或寫上“蓋印處”(locus Sigilli)，甚至貼上預先印好的姓名的第一個字母“L.S.”就已經足夠。參見〔美〕杰弗里·費里爾，麥克爾·納文.美國合同法精解〔M〕.陳彥明譯.北京:北京大學出版社，2009.57。當然，在英國蓋印合同的要求仍然相對嚴格，印章不可或缺，且部分合同(如公司組織之章程、英國船舶之轉讓)必須以蓋印契約的方式進行，否則無效。參見楊楨.英美契約法論〔M〕.北京:北京大學出版社，2007.9。如美國學者A.L.科賓所言:“蓋印表示對價，或者說，它產生關于該允諾之對價的‘絕對推定’……是不正確的?！薄?4〕蓋印合同所提供的效力既不來源于約因，也不來源于信賴，而來源于形式本身。雖然其功能與約因相似，但這并不表明此類合同的效力產生于約因。在1677年《防止欺詐和偽證法》(Statute for the Prevention of Frauds and Perjuries)頒行后，書面形式成為防止某些類型合同欺詐的手段。在這些類型合同中，形式不提供合同效力依據(jù)，合同的效力由約因提供。在法國，變革似乎更加激烈，在拿破侖皇帝那部永垂不朽的《民法典》中，合意的觀念得到了史無前例的強化。根據(jù)該法典第1101條的規(guī)定，只需基于合意，契約即可成立。又根據(jù)該法典第1134條的規(guī)定，依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。契約被明確界定為合意。合同形式本身已不再為合同提供效力，但該法典保留了合同形式要求(如書面形式的要求、公證形式的要求)，作為控制某些合同效力的手段。處于崇尚形式理性的潘德克吞法學影響下的德國，經過激烈的爭論，直到1896年才通過自己的民法典。雖然該法典并未明示“合意即法律”的原則，但多數(shù)學者認同“意思自治和合同自由的原則仍是該法典的債法之根基”的觀點。與法國相似，該法典放棄了將合同法定形式作為契約效力依據(jù)的做法，這與前述日耳曼法早期的習慣法并不一致。與法國不同，德國徹底拋棄了“原因”理論(法國民法典第1131條)，并沒有將原因作為合同效力的根據(jù)或者限制合同效力的方式。

資產階級革命后的這些契約法規(guī)則的變化亦獲得了法哲學層面的理論支持。發(fā)軔于近代自然法學說的自由意志論，“最終在德國古典哲學中上升為權利的自由意志哲學”〔15〕?！捌跫s就是通過兩個自由意志的聯(lián)合，當事人獲得要求另一個自由意志去做某種行為的權利?！薄?7〕人是自身的目的，惟意志自由，而限制意志自由的合同法定形式無疑成為過街老鼠，被合同法所驅趕。

三、合同法定形式規(guī)則在現(xiàn)代法中的地位:是勃興還是幻象

如前文所述，在合意理論興起后，合同法定形式規(guī)則并未消亡。英美法系出現(xiàn)了并行現(xiàn)象，即“蓋印合同”和“書面形式”并行。在大陸法系，法國和德國均通過合同的法定形式限制契約自由?，F(xiàn)代法上有關合同法定形式的三種現(xiàn)象值得我們思考。

首先，在英美法系，“蓋印合同”和“反欺詐條例”呈現(xiàn)衰落趨勢。就蓋印合同而言，在英國，形式上的要求已經有所減小。締約人可以不采用傳統(tǒng)形式的蠟或封緘紙、封印，而只須在合同文本上事先印好的蓋印處(L.S)圓圈中簽字。再后來，不以蓋印為要件的契據(jù)(deed)徹底替代了蓋印合同(seal)的地位。美國似乎走得更遠，部分州通過立法廢除了蓋印合同的特殊效力或者規(guī)定蓋印僅為約因之推定證據(jù)。鑒于這些分歧，《統(tǒng)一商法典》廢止了蓋印合同。反欺詐法的變化似乎恰好與此相反。在英國，1677年《防止欺詐和偽證法》頒行后，學者和法院對該法的批評就一直未停息過。法院通過“部分履行”等原則試圖盡量繞開該法的呆板的規(guī)定。1937年，英國法律修改委員會對反欺詐法所做的調查表明:“現(xiàn)在的意見幾乎一致批評《防止欺詐法》，贊成修改它或者廢除它?！薄?7〕伴隨1893年《貨物買賣法》的修改和1954年《法律改革法》的實施，反欺詐法的大部分內容被廢止。反欺詐法的適用范圍只剩下保證合同和有關處置地產權益的合同。在美國，反欺詐法得到絕大多數(shù)州的認可。雖然存在激烈的爭議，《統(tǒng)一商法典》仍然采用了反欺詐法。反欺詐法的適用范圍相比英國亦有所擴大。諸如證券買賣合同之類的新型合同首次進入反欺詐法的適用范圍。

其次，在大陸法系的法國，在民法典之外，相繼頒行的各類單行法極大地擴充了法定形式要求的適用范圍?！皩W者指出，在法國，對于合同訂立過程中的形式主義問題，現(xiàn)代立法上確實出現(xiàn)一種‘復興’趨勢?！薄?8〕在德國，合同法定形式規(guī)則相對穩(wěn)定，但為了適應歐盟有關消費者保護的指令，2002年1月1日實施的《德國債法現(xiàn)代化法》將有關消費者保護方面的法定形式要求納入民法典。①如根據(jù)該法第501條的規(guī)定:“除非對形式有更為嚴格的要求，消費者消費借貸合同必須以書面形式訂立”。新的形式種類亦被修改后的法典所采納，如電子形式、文本形式。新近的《荷蘭民法典》(1992)②《荷蘭民法典》第226條規(guī)定:“法律規(guī)定合同的成立應具備一定形式的，除規(guī)則的應有含義另有要求的外，該規(guī)則準用于為其利益而規(guī)定該形式的當事人使自己承擔訂立此種合同的義務的合同?！眳⒁?荷蘭民法典:第3、第5、第6編〔M〕.王衛(wèi)國譯.北京:中國政法大學出版社，2006。和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(1994)③俄羅斯聯(lián)邦民法典》第434.1條規(guī)定:“如果法律對合同的形式沒有規(guī)定一定的形式，則合同可采用為實施法律行為規(guī)定的任何形式?！眳⒁姸砹_斯聯(lián)邦民法典〔M〕.黃道秀譯.北京:北京大學出版社，2007.176。均采用了“形式自由為原則，形式強制為例外”的模式。但與《荷蘭民法典》不同，《俄羅斯民法典》中的法律例外規(guī)定在數(shù)量上極為龐大。

最后，無論是區(qū)域性的示范文本，如《歐洲合同法原則》(The Principles of European Contract Law 2002)④該示范原則第2:201條第2款規(guī)定:“合同無須最終形成書面的形式，或以書面的形式證明，或是符合其他的形式要件。合同可采用任何方式加以證明，包括證人。”，還是全球性的《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》(CISG)、《國際商事合同通則》(PICC)在締約方面均無法定形式的要求。但CISG同時規(guī)定公約國可以就合同形式條款進行保留。⑤CISG第96條規(guī)定:“本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明的締約國，可以隨時按照第十二條的規(guī)定，聲囿于我國當時《經濟合同法》和《涉外經濟合同法》之規(guī)定，我國在加入該公約時即對合同形式條款作出了保留。2009年公布的《歐洲示范民法典草案》在合同法定形式方面的規(guī)定則頗讓人疑惑。該示范草案第Ⅱ.-1∶106條第1款規(guī)定:“合同或者其他法律行為無需以書面形式訂立、作成或證明，也不受其他任何形式要件的約束?！薄?9〕從該條規(guī)定來看，草案似乎徹底廢棄了法定形式方面的要求。但該條第2款卻規(guī)定了法定形式缺乏導致合同無效之后果及當事人相應責任的承擔。在該草案中，“書面”、“文本”等形式仍然為部分合同所要求。⑥如依該草案第4.5-4:103條的規(guī)定，“文本形式記載于耐久媒質上”是保存契約有效的條件之一。草案仍未擺脫“不要式為原則，要式為例外”的傳統(tǒng)立法模式。2011年，由歐洲議會和歐洲理事會提出的《歐盟統(tǒng)一銷售示范公約》(Common European Sales Law)采用了與《歐洲示范民法典草案》相似的意見，即“除公約特別規(guī)定外，受該公約約束的合同、陳述或者其他法律行為，在合同訂立或者證明方面不受特殊形式的限制”⑦See Section 2:Article 6，Proposal for a Regulation of the European Parliamentand of the Councilon a Common European Sales Law，2011.。實際上，該公約的特別規(guī)定極為罕見。

以上三種現(xiàn)象大致勾勒出合同法定形式規(guī)則在當代合同法中的流變。雖然這些現(xiàn)象代表了無形式化的趨勢，但這并不表明合同法定形式規(guī)則已經嚴重過時或者衰亡。某些類型合同的法定形式要求仍然作為控制意思自治之手段被保留。合同法定形式規(guī)則在不同類型的合同中似乎沿著相反的方向演進。在貿易合同規(guī)則中，法定形式規(guī)則的光芒愈加黯淡。絕大多數(shù)國際性的貿易合同規(guī)則廢除了法定形式的要求。多數(shù)國家在非貿易合同規(guī)則中保留了法定形式方面的要求。非貿易合同中甚至出現(xiàn)了某種“形式勃興”現(xiàn)象。“勃興”并非發(fā)生在所有的合同領域，而只是出現(xiàn)在某些弱勢一方需要特別保護的合同領域(如消費合同、勞動合同)?？梢钥隙ǖ氖牵瑐鹘y(tǒng)合同法中法定形式規(guī)則并沒有經歷勃興，我們看到的不過是社會法中的種種幻象。這些幻象并不屬于傳統(tǒng)契約法的范圍。

四、結語

契約是市場經濟之基礎，也是考量市場活躍程度的重要因素。契約法之演進卻遠不如契約本身活躍。如果說存在一種契約法的目標，這種目標的變化引發(fā)了契約法具體規(guī)則的變化。合同法定形式規(guī)則的變化恰好反映了契約法目標的緩慢演進。契約法的目標在效率和安全之間徘徊。在商品經濟欠發(fā)達的時代，契約法的目標側重于維護交易安全和社會穩(wěn)定，法定形式要求恰好滿足了此種需要。例如，在極端崇尚形式的日耳曼法中，形式提供了“以昭公信”〔20〕之效果。與其說合同形式提供了契約效力，毋寧說是團體提供了這種公信力。契約法定形式的效力扎根于這種團體公信力中。資本主義興起之后，契約法再也不是布萊克斯通《英國法釋義》中卑微的小生，而是逐漸取得了近代法中的優(yōu)越地位。契約法的目標轉向了追求效率。當事人個體間的合意取代團體公信力，成為契約的效力依據(jù)。合同法定形式的要求被斥為交易的障礙。神圣之物不再是形式，而是被奉為圭臬的“合意”。當欺詐和不誠信蔓延之后，合同法卻又不得不訴諸法定形式，以期維護交易安全。在實行計劃經濟的國家，法定形式要求卻淪為國家管制交易之工具。而在“社會國”的思潮興起之后，法定形式又成為維護實質正義的工具。

〔1〕〔英〕梅因.古代法〔M〕.沈一景譯.北京:商務印書館，1995.178.

〔2〕〔3〕〔意〕彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書〔M〕.黃風譯.北京:中國政法大學出版社，2005.233-234.

〔4〕〔6〕〔8〕〔意〕朱塞佩·格羅索.羅馬法史〔M〕.黃風譯.北京:中國政法大學出版社，1994.116，6，302.

〔5〕Tony Weir.Contracts in Rome and England〔J〕.Tul.L.Rev.，1992，66:1620.

〔7〕Reinhard Zimmermann.The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition〔M〕.London:Oxford University Press，1996.86.轉引自王洪.羅馬法契約制度:歷史話語的重述〔J〕.南昌大學學報(人文社會科學版)，2005(4).〔9〕〔10〕〔11〕〔美〕哈羅德·J.伯爾曼.法律與革命〔M〕.賀衛(wèi)方等譯.北京:中國大百科全書出版社，1993.298-299.〔12〕何勤華，魏瓊.西方民法史〔M〕.北京:北京大學出版社，2006.160.

〔13〕Jean Brissaud，A History of French Private Law，translated by Rapelje Howell London，1912.376.轉引自何勤華，魏玉瓊.西方民法史〔M〕.北京:北京大學出版社，2006.190.

〔14〕〔美〕A.L.科賓.科賓論合同(上冊)〔M〕.王衛(wèi)國，徐國棟，夏登峻等譯.北京:中國大百科全書出版社，1997.444.

〔15〕朱小喆.近代歐陸民法思想史:十六至十九世紀〔M〕.北京:清華大學出版社，2010.120-121.

〔16〕〔德〕康德.法的形而上學原理〔M〕.沈叔平譯.北京:商務印書館，1997.89.

〔17〕王利明.合同法研究(第一卷)〔M〕.北京:中國人民大學出版社，2002.457.

〔18〕尹田.法國現(xiàn)代合同法:契約自由與社會公正的沖突與平衡〔M〕.北京:法律出版社，2009.228.

〔19〕歐洲民法典研究組，歐盟現(xiàn)行私法研究組.歐洲示范民法典草案:歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則〔M〕.高圣平譯.北京:中國人民大學出版社，2012.154.

〔20〕李秀清.日耳曼法研究〔M〕.北京:商務印書館，2005.449.