黃佳鑫

（河北師范大學(xué) 法政學(xué)院，石家莊 050000）

依法治國是中國特色社會主義國家的治國方略，依法治體已成為科學(xué)管理和發(fā)展體育事業(yè)的必由之路。在此背景之下，體育法學(xué)界紛紛呼吁加強(qiáng)體育刑法研究，其中，競技體育傷害的罪與非罪問題逐漸進(jìn)入研究者的視野。在競技體育運(yùn)動(dòng)中，各種傷害事件時(shí)有發(fā)生。面對這一現(xiàn)象，在法無明文規(guī)定的情況下，如何對其進(jìn)行法律評價(jià)，是否應(yīng)該追究行為人的刑事責(zé)任等方面是近年來體育法學(xué)界的熱議話題。本文借鑒前人研究成果，從新的角度對這一問題進(jìn)行梳理，提出自己粗淺的認(rèn)識，以求教于關(guān)注此類課題的專家。

1 刑法意義上競技體育傷害行為的界定

刑法意義上競技體育傷害行為的內(nèi)涵和外延有別于一般競技體育傷害行為，界定其不應(yīng)以是否造成了傷害后果為唯一的根據(jù)，還應(yīng)考慮與刑事責(zé)任相關(guān)并對研究此問題有意義的若干因素。

第一，傷害后果發(fā)生的體育運(yùn)動(dòng)的類別。體育運(yùn)動(dòng)可分為競技體育運(yùn)動(dòng)和群眾體育運(yùn)動(dòng)。有學(xué)者認(rèn)為競技體育傷害僅指發(fā)生在競技體育運(yùn)動(dòng)中的傷害，群眾體育運(yùn)動(dòng)中的傷害行為沒有用刑法評價(jià)的必要［1］。我們認(rèn)為：體育競技活動(dòng)不僅存在于國家和有關(guān)組織確認(rèn)和組織的職業(yè)化的比賽中，也存在于學(xué)校、單位自發(fā)組織的群眾性體育活動(dòng)中。職業(yè)體育比賽和業(yè)余體育比賽同樣具有競技性，同樣會造成傷害后果，兩種比賽無論在主觀特征還是在客觀表現(xiàn)上都具有相同的法律特征。比賽的競技性和傷害后果的可能性決定了刑法評價(jià)的意義，而運(yùn)動(dòng)的類別與之沒有聯(lián)系。只要是帶有競技性的比賽并造成了嚴(yán)重的危害后果，無論是職業(yè)競技運(yùn)動(dòng)還是群眾體育運(yùn)動(dòng)，都應(yīng)納入研究的視野。

競技體育運(yùn)動(dòng)又可分為有身體接觸的競技體育運(yùn)動(dòng)和無身體接觸的競技體育運(yùn)動(dòng)。在無身體接觸的競技體育運(yùn)動(dòng)中，發(fā)生人為傷害案件的概率極低，因此，也不為研究者關(guān)注。

第二，傷害行為實(shí)施的空間和時(shí)間。學(xué)界普遍認(rèn)為：適宜用刑法評價(jià)的競技體育傷害行為必須發(fā)生在比賽過程中。在比賽開始前、比賽休息時(shí)、比賽結(jié)束后實(shí)施的傷害無研究之必要；另外，適宜用刑法評價(jià)的競技體育傷害行為必須發(fā)生在比賽場地中。在看臺上、比賽場所外運(yùn)動(dòng)員之間、運(yùn)動(dòng)員與教練員、觀眾與觀眾發(fā)生的相互傷害事件也無研究之必要［2］。因?yàn)?，這些時(shí)間、地點(diǎn)說明傷害與競技比賽無關(guān)，而與一般傷害案件無異。

第三，實(shí)施傷害行為的主體和對象。競技是運(yùn)動(dòng)員之間技術(shù)和力量的較量，競技體育傷害應(yīng)當(dāng)界定為行為人和被侵害對象均為運(yùn)動(dòng)員。否則，僅能稱之為傷害事件，而不能稱之為競技體育傷害案件。運(yùn)動(dòng)員與教練員、運(yùn)動(dòng)員與裁判員、觀眾與裁判員之間發(fā)生的傷害與競技無直接關(guān)聯(lián)，無研究的必要。至于運(yùn)動(dòng)員是職業(yè)運(yùn)動(dòng)員還是業(yè)余運(yùn)動(dòng)員在所不問。只要是嚴(yán)格按照國家制定的比賽規(guī)則進(jìn)行的競技活動(dòng)中發(fā)生的傷害，無論是職業(yè)運(yùn)動(dòng)員之間還是業(yè)余運(yùn)動(dòng)員之間發(fā)生的傷害，均應(yīng)加以研究。

綜上，本文所謂競技體育傷害是指在競技體育和群眾體育活動(dòng)中，運(yùn)動(dòng)員之間在比賽現(xiàn)場發(fā)生的傷害。

2 競技體育傷害的刑法規(guī)避

關(guān)于競技體育傷害的刑法規(guī)避與規(guī)制問題，有學(xué)者主張運(yùn)用刑法“正當(dāng)化”理論排除一般競技體育傷害案件中的刑事違法性，而對少數(shù)嚴(yán)重違反比賽規(guī)則并造成嚴(yán)重后果的競技體育傷害依法追究刑事責(zé)任［3］。筆者贊同這種觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為學(xué)者們的研究尚有挖掘的空間。

以刑法規(guī)定衡量，一般競技體育傷害行為均符合犯罪構(gòu)成主觀和客觀要件的特征，之所以學(xué)界不主張以犯罪處理，緣于這種行為不具備社會危害性，即西方刑法理論中所謂的違法性，屬于法律保護(hù)的“正當(dāng)行為”。關(guān)于“正當(dāng)行為”的理論依據(jù)國外有被害人承諾說、正當(dāng)業(yè)務(wù)說、正當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)說、國家許可說、社會相當(dāng)說等觀點(diǎn)。國內(nèi)學(xué)者借鑒西方理論或采被害人承諾說、或采正當(dāng)業(yè)務(wù)說、或采正當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)說、或采社會相當(dāng)說、或采綜合說。

我們認(rèn)為：上述任何一個(gè)學(xué)說都不能合理地解釋競技體育傷害的正當(dāng)性。兼顧國家、社會、個(gè)人三方利益進(jìn)行法益權(quán)衡，兼采國家許可說、社會相當(dāng)說、被害人承諾說才能合理阻卻競技體育傷害的違法性。

首先，按照國家許可說，“如果體育規(guī)則得到國家的尊重，那么，體育活動(dòng)中造成傷害也不違法?！保?］換句話說，由于體育運(yùn)動(dòng)是國家允許的，所以，在體育運(yùn)動(dòng)中造成的損害是不構(gòu)成犯罪的。國家許可說回答了競技體育傷害不具備形式違法性的問題，但實(shí)質(zhì)違法性還需要借助其他學(xué)說加以說明。

國家之所以認(rèn)為競技體育傷害是合法的，是因?yàn)楦偧俭w育運(yùn)動(dòng)可能造成的風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在和不可避免的，是社會能夠容忍的“正當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)”［5］。如果不能容忍該行為，將會阻礙競技體育運(yùn)動(dòng)的開展，從而給社會帶來更大的不利益?？梢?，正當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)說部分說明了競技體育傷害的正當(dāng)性。

其次，社會相當(dāng)性理論也對競技體育傷害的正當(dāng)性做出了合理解釋。主張者認(rèn)為：競技體育中的損害為歷史上所形成的社會倫理秩序所允許，在社會一般觀念中被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模瑢儆诔ㄒ?guī)的違法阻卻事由［6］。也就是說，競技體育中所包含的傷害風(fēng)險(xiǎn)歷史上已被社會一般人的普遍觀念接受，用體育規(guī)則處置，排斥刑法介入的方法已被公眾認(rèn)可，因此，競技體育傷害不具有刑事違法性。

再次，排除競技體育傷害的刑事違法性不能僅從國家和社會公眾的角度思考問題，還應(yīng)從公民權(quán)利保護(hù)的角度進(jìn)行考察，否則，將會得出有失公平的結(jié)論。被害人承諾學(xué)說從當(dāng)事人的視角彌補(bǔ)了國家允許說和社會相當(dāng)說的不足。該學(xué)說認(rèn)為，“因劇烈的運(yùn)動(dòng)競賽項(xiàng)目而造成的運(yùn)動(dòng)傷害，如果得到參與人的承諾，并且不違反善良風(fēng)俗，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不具有違法性?！保?］競技體育運(yùn)動(dòng)員在參賽前對激烈體育運(yùn)動(dòng)的危險(xiǎn)性是有理性認(rèn)識的，其參加比賽的決定即意味著自擔(dān)傷害風(fēng)險(xiǎn)的承諾。體育實(shí)踐中，傷害后果發(fā)生后，運(yùn)動(dòng)員往往不訴之法律，而采取其他救濟(jì)途徑也說明被害人承諾理論的成立。

3 競技體育傷害行為的刑法規(guī)制

3.1 為什么應(yīng)當(dāng)對嚴(yán)重體育競技傷害行為進(jìn)行刑法規(guī)制

長期以來，競技體育領(lǐng)域發(fā)生的傷害案件大多由體育組織按照體育規(guī)則處理，使這一領(lǐng)域成為了脫離刑法管轄的空白區(qū)。一些學(xué)者認(rèn)為：如果刑法對于不具備正當(dāng)性的競技體育傷害放任不管，大量嚴(yán)重違規(guī)傷害行為會層出不窮，體育領(lǐng)域就成了犯罪的避難所［3］。還有學(xué)者指出：“如果對類似在運(yùn)動(dòng)競賽中的故意或過失傷害不使其承擔(dān)法律責(zé)任，將不利于運(yùn)動(dòng)競賽的健康順利發(fā)展，它只會助長賽場野蠻、粗魯動(dòng)作泛濫，賽風(fēng)不正，甚至出現(xiàn)下黑手而又不承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生，那對體育運(yùn)動(dòng)將是災(zāi)難?！保?］

刑法將某類行為規(guī)定為犯罪的本質(zhì)在于其具備嚴(yán)重的社會危害性。在我國，社會危害性是通過對客體的侵犯來加以體現(xiàn)的。當(dāng)某類行為嚴(yán)重侵害了國家利益、社會利益、公民合法權(quán)益時(shí)，刑法即將其納入調(diào)整范圍。我們認(rèn)為，競技體育比賽過程中，運(yùn)動(dòng)員違反體育規(guī)則，出于非比賽動(dòng)機(jī)實(shí)施的嚴(yán)重傷害行為，不具備阻卻違法性的條件，已經(jīng)具備了嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。一方面，這種競技體育傷害違反了國家尊重的體育規(guī)則，另一方面，造成了社會不能容許和被害人不能接受的嚴(yán)重傷害后果。危害性在于：造成了對正常體育秩序的損害，阻礙了體育事業(yè)的發(fā)展，同時(shí)，侵犯了對方運(yùn)動(dòng)員生命和健康權(quán)。如果對這類犯罪熟視無睹，刑法將無法在體育領(lǐng)域發(fā)揮預(yù)防犯罪的一般作用和特殊作用，甚至造成體育規(guī)則高于刑事規(guī)則的錯(cuò)誤導(dǎo)向，降低法律的權(quán)威性和普適性，影響依法治體工作的順利進(jìn)行。

3.2 怎樣對競技體育傷害進(jìn)行刑法規(guī)制

我們認(rèn)為，并不是所有的競技體育傷害行為都是合法的，只有在國家、社會容許、被害人承諾的危險(xiǎn)范圍內(nèi)的傷害行為才應(yīng)阻卻其違法性。換句話說，不具備正當(dāng)性是對競技體育傷害進(jìn)行刑法規(guī)制的前提和基礎(chǔ)。

從國際案例看，刑法介入競技體育領(lǐng)域的力度是有限的。泰森“咬耳”事件，屬于典型非正當(dāng)性傷害，卻僅僅被內(nèi)華達(dá)州運(yùn)動(dòng)委員會罰款三百美元了事，并未追究刑事責(zé)任［9］。近日，在廣州恒大足球隊(duì)與日本浦和紅寶石的亞冠比賽過程中，恒大球員黃博文遭對方報(bào)復(fù)飛踢，屬于典型的故意傷害，需要負(fù)刑事責(zé)任，但我方并未啟動(dòng)刑事司法程序［10］。學(xué)界在一致認(rèn)為以上二案例均應(yīng)刑法處罰的同時(shí)，也看到了體育界與法學(xué)界對于相同事件的不同態(tài)度。從而給了我們這樣的啟示，在確定競技體育傷害的刑法規(guī)制范圍時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵循刑法謙抑主義。

在劃分競技體育傷害的罪與非罪時(shí)，要注意到競技體育傷害與一般刑事傷害案件的差別。在確定入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)考慮以下要素：

第一，參照運(yùn)動(dòng)類別存在風(fēng)險(xiǎn)的概率與傷亡程度。在歷史上形成的體育道德觀念中，嚴(yán)重傷害后果出現(xiàn)的概率較高，而且已被社會所容忍，成為了體育道德秩序之內(nèi)容的，認(rèn)定此類傷亡事故的犯罪性質(zhì)時(shí)，應(yīng)采取審慎的態(tài)度。比如：拳擊比賽的高度危險(xiǎn)性已被社會觀念認(rèn)可，過失傷害則不宜認(rèn)定為犯罪。

第二，重視當(dāng)事人的選擇權(quán)。對競技體育傷害行為追究刑事責(zé)任并非僅僅是維護(hù)體育秩序之需要，維護(hù)被害人的生命健康權(quán)也是刑法能否介入應(yīng)當(dāng)考量的因素。在比賽前，運(yùn)動(dòng)員對出現(xiàn)的一般傷害后果的可能性是明知的，對于比賽中發(fā)生的一般傷害也是可以容忍、接受的。事發(fā)后，對于一般傷害的救濟(jì)方式也多選擇經(jīng)濟(jì)賠償，而不愿選擇刑事訴訟。因此，對于輕傷后果的案件不宜使用刑法制裁手段，在重傷死亡的情況下，追究行為人的責(zé)任更為公正。

第三，以有利于體育事業(yè)的發(fā)展為原則。刑法介入競技體育領(lǐng)域不僅考慮被害人權(quán)益的保護(hù)，還要以維護(hù)體育比賽秩序，有利于體育事業(yè)的發(fā)展為宗旨。競技體育運(yùn)動(dòng)具有對抗性、激烈性、危險(xiǎn)性，正是具備這些特點(diǎn)，人們才愿意參加比賽和觀看比賽，國家才舉辦這類比賽。競技體育可以激發(fā)人的斗志和潛能，培養(yǎng)人面對困難的勇氣與信心。如果刑法介入范圍過寬，很有可能使運(yùn)動(dòng)員不敢放手拼搏，降低競技體育的激烈性和趣味性，不利于競技體育運(yùn)動(dòng)的開展，因此，筆者建議，只對出于非比賽目的故意實(shí)施并造成重大傷亡后果的行為適用刑法制裁。

第四，考察行為人的主觀惡性。體育法學(xué)界一致認(rèn)為，競技體育傷害定罪的主觀方面必須以違反體育規(guī)則為前提。至于犯罪應(yīng)當(dāng)是過失還是故意的心理狀態(tài)則存在分歧。有學(xué)者主張：競技體育傷害犯罪既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成［9］。有學(xué)者主張：競技體育傷害犯罪只能由故意構(gòu)成。他們認(rèn)為：“即使違反了競技體育規(guī)則，只要對損害后果持過失態(tài)度者，仍屬于體育競技道德所容許的范圍，主觀上仍不失競技目的，所造成的結(jié)果也屬于競技體育所允許的風(fēng)險(xiǎn)范圍，不宜入罪?！保?1］我們主張：故意傷害的主觀惡性大應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，過于自信的過失也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)檫^于自信的過失對犯規(guī)是明知的，對可能造成的后果也是有預(yù)料的，其輕率的、不負(fù)責(zé)任的行為造成了不可挽回的傷害后果，理應(yīng)受到體育道德的譴責(zé)和刑法的否定。

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