徐湘明

（淮北師范大學(xué)，安徽淮北 235000）

論立法節(jié)制

徐湘明

（淮北師范大學(xué)，安徽淮北 235000）

法律調(diào)整是社會調(diào)整機(jī)制的一種重要的方式，立法是法律調(diào)整的前提要件之一。但是，立法過度和濫用，不僅不利于法治社會的建設(shè)，而且也不利于和諧社會的建設(shè)。因此，需要對立法進(jìn)行節(jié)制，需要厘清立法節(jié)制的概念，分析立法不節(jié)制的宏觀方面和微觀方面表現(xiàn)形式，探討立法不節(jié)制的原因和后果，以及對立法節(jié)制的路徑提出針對性建議。

立法；立法節(jié)制；路徑

立法是形成法律規(guī)則的必要路徑，是依法行政和依法裁判的依據(jù)，是法律調(diào)整的前提。但是，如果立法本身出了問題，則必然造成法律調(diào)整的“源頭”出問題，不僅行政與司法必受其害，而且公民的基本權(quán)利也無法幸免于國家權(quán)力侵害。因此，對于立法，我們要給予格外的關(guān)注。就當(dāng)前我們的法制建設(shè)而言，不是沒有法律，而是如何將現(xiàn)有的法律如實的貫徹于生活。就和諧社會的建設(shè)而言，就是如何充分發(fā)揮包含法律調(diào)整在內(nèi)的各種社會調(diào)整機(jī)制的功能。

一、立法節(jié)制的基本含義

立法，主要是指“由特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定的技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動法這種特定的社會規(guī)范的活動”。[1]立法節(jié)制，是指在整個社會調(diào)整體系中，盡量少安排法律等強(qiáng)制的調(diào)整手段。少采取法律調(diào)整的手段，首先就是對立法行為進(jìn)行必要的節(jié)制。

“它要求在整個社會的責(zé)任體系安排中，盡量少設(shè)定法律責(zé)任，而在設(shè)定法律責(zé)任時，要在可能和允許的范圍內(nèi)貫徹最節(jié)制、最不嚴(yán)厲、最人道的原則。它反對對于法律責(zé)任尤其是懲罰性責(zé)任的迷信，這種迷信的典型表現(xiàn)是，以為設(shè)定最嚴(yán)厲的責(zé)任措施總是好的，總是有利于預(yù)防和制止違法和犯罪。在有可能運(yùn)用其他社會調(diào)整方式有效地調(diào)整社會關(guān)系時，就沒有必要采取法律調(diào)整，法律調(diào)整只是在其他手段不自足時才出現(xiàn)的，法律強(qiáng)制作為國家強(qiáng)制的一種，它的使用必須是最節(jié)制的?！盵2]

二、立法不節(jié)制的表現(xiàn)

（一）立法不節(jié)制的宏觀表現(xiàn)

1.越項立法

所謂越項立法，是指在個人生活、社會生活等領(lǐng)域中，本不該納入國家管理的事項、尤其不應(yīng)該納入法律強(qiáng)制管理的事項，被國家不合理地立法化強(qiáng)行管理。如何處理政治國家與市民社會的關(guān)系歷來是憲政的中心話題，如何在二者之間確立好權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，使得國家服務(wù)而不是支配市民社會成為核心問題。要求凡是個人、社會通過市場和倫理道德等調(diào)整機(jī)制能夠自治的范圍，國家不得涉獵。防止國家超越管理事項，將管理之手伸得過長。而越項立法，恰恰說明國家的權(quán)力沒有被適當(dāng)控制，造成事事立法的情形，嚴(yán)重地限制了個人自治和社會自治的空間。越項立法實際上還包含越度立法，也就是雖然某一事項在一定范圍內(nèi)是屬于國家的調(diào)控范疇，但限度之外就不是國家的職能范圍。國家超越了限度的立法，就是越度立法。例如在承擔(dān)法律責(zé)任時要求責(zé)罰相當(dāng)，超過了“責(zé)”所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“罰”就不得以立法規(guī)定。

2.越位立法

越項立法與越位立法本質(zhì)上都屬于廣義的越權(quán)立法。越項立法破壞的是政治國家與市民社會二元結(jié)構(gòu)的均衡原則，侵奪的是市民社會的自我管理的自治權(quán)能。越位立法破壞的則是國家立法權(quán)限劃分的立法體制，侵奪的是不同立法主體的立法權(quán)力。越位立法在實踐中主要表現(xiàn)為：（1）下位主體侵奪上位主體的立法權(quán)限。主要表現(xiàn)為人大常委會侵犯人大的立法權(quán)力以及行政機(jī)關(guān)（尤其是政府）侵蝕代表機(jī)關(guān)的立法權(quán)力。前者以全國人民代表大會及其常委會為例。由于全國人民代表大會不是經(jīng)常性召開，因而其主要職責(zé)就由其常委會履行，包含立法權(quán)。雖然在分工上明確為基本法律與非基本法律以及對基本法律的非原則性修改，但是基本法與非基本法的界限確實模糊不清，因而容易發(fā)生全國人大常委會侵奪全國人大的立法權(quán)。即使是全國人大常委會，它的職權(quán)范圍眾多，立法只是其一項職能，而且它也一般每兩個月才召開一次。因此，國務(wù)院就可能侵奪常委會的立法事項。①2013年2月20日，國務(wù)院出臺了調(diào)控房地產(chǎn)的《國五條》第二條就涉及“擴(kuò)大個人住房房產(chǎn)稅改革試點范圍”，北京和天津市按照“轉(zhuǎn)讓住房所得的20%征收個人所得稅”，引起了社會的熱議。因為《國五條》和地方的“實施細(xì)則”涉及稅收問題，而稅收問題直接涉及個人財產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)利，因此，世界各國都堅持稅收法定主義（包含稅種、稅率等必須依法進(jìn)行，而且這里只能是狹義的法律）。這個規(guī)范從根本上連國務(wù)院都無權(quán)制定，更不用說地方政府?；谕瑯拥牡览?，地方立法的情況亦然。（2）無立法權(quán)限的主體的越權(quán)現(xiàn)象。這里需要說明的是，該事項仍然屬于國家管理的事項，國家是有立法權(quán)限的，只不過該主體根本不是一個國家機(jī)關(guān)，因而不能以自己的名義進(jìn)行立法。如各級政府部門的法制辦，它僅僅是一個內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，不具備獨立的行政主體資格，但是地方政府立法（如規(guī)章）十有八九出自彼手，往往在對外公布時形式上加蓋了政府公章使之合法化。

3.不當(dāng)?shù)氖跈?quán)立法。為了彌補(bǔ)代議機(jī)關(guān)立法的滯后性與社會管理事項的復(fù)雜性、專業(yè)性之間的矛盾，授權(quán)立法就成為了必須?！读⒎ǚā返?0條和11條對授權(quán)立法進(jìn)行了規(guī)制。但從《立法法》本身的結(jié)構(gòu)來看，授權(quán)立法是放在第二章“法律”當(dāng)中，因此，只能理解為全國人大對其常委會的授權(quán)。而實踐中，大量的授權(quán)立法是發(fā)生在授權(quán)政府（如國務(wù)院）進(jìn)行行政立法。這類授權(quán)立法的合法性是值得考量的。

（二）立法不節(jié)制的微觀表現(xiàn)

1.量多

從數(shù)量上看，各種法律、準(zhǔn)法律（非正式的法的淵源）和其他具有普遍約束力的規(guī)則（非立法的抽象行政行為的規(guī)范性文件、紅頭文件、會議紀(jì)要等）的數(shù)量過多。

按照《立法法》規(guī)定，我國法的正式淵源有：法律（基本法律與非基本法律）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章（國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）、法律解釋?！暗?010年底我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8，600多件……”②吳邦國：《十一屆全國人大四次會議上作的常委會工作報告》，資料來源于人民網(wǎng)http://finance.people.com.cn/GB/14115240.html,最后訪問時間：2013年6月10日。這里實際上還沒統(tǒng)計出各類規(guī)章的數(shù)量。

值得注意的是司法解釋和國際條約（被保留的除外）在《立法法》中沒有得到體現(xiàn)。但是在一般法律理論中，司法解釋和國際條約也是法的淵源。我國最高人民法院司法解釋的數(shù)量很多，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出被解釋文本自身數(shù)量。以三大訴訟法為例（自身條文數(shù)量和司法解釋條文數(shù)量對比）：行政訴訟法75/178；民事訴訟法268/411；刑事訴訟法290/548。①統(tǒng)計只是為了說明司法解釋的量過多，是大概的統(tǒng)計，不含單個的解釋或批復(fù)等。大體如下：（1）行政訴訟法（1989年）：計75條；1999年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，計98條；2002年，《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》80條，共計178條。（2）民事訴訟法（2007年），計268條；1992年，《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，計320條；2001年，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，計83條；2008年，《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》，計40條；2008年，《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》，計43條；將證據(jù)規(guī)則、執(zhí)行程序和審判監(jiān)督程序與1992年司法解釋相關(guān)內(nèi)容（共75條）置換，所以司法解釋計411條。（3）刑事訴訟法（2012年），計290條；《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（2012年），計548條。司法解釋雖然不可避免，但過多的司法解釋從理論上違背了人民主權(quán)原則，因為司法機(jī)關(guān)的民主性是值得商榷的。

另外，如果將“規(guī)范性文件”納入到“規(guī)范”體系當(dāng)中，如非立法的抽象行政行為的規(guī)范性文件、紅頭文件、會議紀(jì)要等那就更多，比如鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府也可能制定。之所以提出這些非正式的法的淵源，主要是很多部門性立法或地方性立法為了打擦邊球，故意為之的。因為相關(guān)正式的法的淵源要受到《立法法》第五章“適用與備案”中的相關(guān)制度限制。

2.質(zhì)差

即從質(zhì)量上看，很多規(guī)范性文件與良法的品質(zhì)要求相去甚遠(yuǎn)。表現(xiàn)為：

（1）位階錯亂。由于立法主體和規(guī)范性文件制作主體過多過雜，而每一主體都為了便于管理，競相因地制宜、因部門制宜，因而上演爭搶權(quán)力資源的現(xiàn)象，這就造就了大量的位階錯亂的法律文件。比如《公務(wù)員法》是全國人大常委會制作的，將公務(wù)員范圍擴(kuò)張了，除了包含傳統(tǒng)的行政公務(wù)員外，還包含權(quán)力機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及政黨機(jī)關(guān)工作人員等等，但作為國務(wù)院的一個部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)——國家公務(wù)員局——就出臺一個“考核紀(jì)律”標(biāo)準(zhǔn)②2008年12月2日國家公務(wù)員局發(fā)布《公務(wù)員考核規(guī)定》(試行)。國家公務(wù)員局是人力資源和社會保障部的下屬局，是國務(wù)院部委管理的國家局,級別為副部級。，它沒有權(quán)力來制作規(guī)范性文件制約立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和黨派機(jī)關(guān)的公務(wù)員。許多地方政府的法制辦（一個沒有獨立的資質(zhì)的附屬機(jī)構(gòu)）實際上成為了地方立法的真正主體。另外，由于人民代表大會一般只是在開會期間存在③即使是開會，一般約兩周，審議各種報告和討論各種問題就占用了主要時間。另外，人民代表中真正懂立法的不多，因而立法功能大多變成了橡皮圖章的功能。前些時間，網(wǎng)上對唯一連任55年的全國人大代表申紀(jì)蘭進(jìn)行了熱議：“大躍進(jìn)她贊成，人民公社她贊成，文革她贊成，斗劉少奇她贊成，斗鄧小平她贊成，否定大躍進(jìn)她贊成，否定人民公社她贊成，否定文革她贊成，平反劉少奇她贊成，平反鄧小平她贊成?！眳⒁奾ttp://bbs1.people.com.cn/postDetail.do?id=116975722,最后訪問時間：2013年6月15日。，因而立法權(quán)限容易被其常委會侵蝕。

（2）內(nèi)容沖突或相互抄襲。在各為其利的“割據(jù)”立法形態(tài)下，各種形式的法規(guī)范的內(nèi)容相互沖突就難以避免。內(nèi)容的沖突不僅表現(xiàn)為位階之間的縱向沖突，而且表現(xiàn)為地區(qū)間的橫向沖突。比如，有的地方將電動摩托車一律規(guī)定為機(jī)動車，這既與公安部的規(guī)定不合，而且與其他未如此規(guī)定的地區(qū)也不合。因此帶來了許多的法律困惑，比如交強(qiáng)險的認(rèn)繳、酒駕、醉駕的認(rèn)定等④《機(jī)動車運(yùn)行安全技術(shù)條件》新國標(biāo)正式實施規(guī)定：時速在20公里以上、50公里以下，重量超過40公斤的電動車被作為輕便摩托車而納入機(jī)動車管理范疇。因此，時速在20公里以下，重量低于40公斤的電動摩托車就不屬于機(jī)動車。但是，有的地方為了有效管理，一律按照機(jī)動車管理，如重慶市。。除了內(nèi)容沖突外，我們還可以發(fā)現(xiàn)一個不為關(guān)注的現(xiàn)象：抄襲現(xiàn)象。不同規(guī)范性文件的內(nèi)容間相互照抄很濃厚，主要表現(xiàn)為地方性立法。這種“拿來主義”表現(xiàn)為兩類：照抄上級或照抄同級。因此，法律文件中的雷同率過高，甚至完全一樣。⑤《行政公務(wù)員處分條例》與《人民法院工作人員處分條例》相比較：前者共55條，除去附則4條，實際為51條，后者共111條，除去附則5條，實際為106條，發(fā)現(xiàn)二者相同或相似的條文占自身23條（款），前者占自身的45.1%，幾乎一半。后者占自身比例21.7%。另外，仔細(xì)研讀那些表面不相同或不相似的條文，發(fā)現(xiàn)《人民法院工作人員處分條例》的“剩余條款”大多可以適用于行政公務(wù)員，甚至標(biāo)準(zhǔn)要比《行政公務(wù)員處分條例》要高得多。換句話說，拿《人民法院工作人員處分條例》要求行政公務(wù)員更能推動行政法治。這說明二者具有相當(dāng)高的整合基礎(chǔ)。

（3）原則性立法、可操作性差。所謂原則性立法，就是立法過于抽象，原則性過多，實際的可操作性條款較少，因而給執(zhí)法和司法留下了廣泛的裁量權(quán)。反例就是立法之后便是大規(guī)模的司法解釋緊隨。

3.程序克減，趕工期與插隊

每年提交至立法機(jī)關(guān)的提案非常多，而立法主體（如人大及其常委會）的人手、時間和其他資源相對有限，因而只好從程序上減損，甚至就根本無視程序規(guī)則。如建國以來提交至全國人大及其常委會的法律提案沒有不被通過的，甚至連一般反對票都難得一見，但這并不說明建國以來所有的法律條文都合憲合法。部門立法和地方立法都有類似現(xiàn)象。各擁有一定立法權(quán)的機(jī)關(guān)的法制辦或法律部門成為了實際的造法主體，相應(yīng)的表決機(jī)構(gòu)成為了橡皮圖章和立法程序成了走過場。

為了提高立法效率，趕工期和插隊的現(xiàn)象在立法規(guī)劃中經(jīng)常出現(xiàn)。嚴(yán)格主義的立法程序是比較耗費時間、精力和資源的，為了提高立法的效率，因而以犧牲程序為代價，趕工期的現(xiàn)象就出現(xiàn)了。由于立法是件精細(xì)的活動，因此各國的經(jīng)驗就是編制好立法規(guī)劃。在合理的立法規(guī)劃下，每一件法律的制定是有時間和進(jìn)度安排的。但是，由于立法的濫用，立法插隊的現(xiàn)象就不可避免。比如《物權(quán)法》的制定過程中就被多部法律插隊而多次推遲。

三、立法不節(jié)制的原因

（一）社會治理中的法律萬能的浪漫主義

認(rèn)為法律是可以調(diào)整一切領(lǐng)域的終極手段和工具。這一觀點雖然看到了法律調(diào)整的優(yōu)勢，但將其絕對化，認(rèn)為法律無所不能、法律能解決一切社會問題和個人的問題。對法律尤其是制裁性法律的迷信，造就了大規(guī)模立法，所以事無巨細(xì)，一概法律化。

（二）權(quán)力誘惑下的法律形式與工具主義

權(quán)力具有相當(dāng)?shù)恼T惑力，甚至可以明確地說權(quán)力就是資源，國家機(jī)關(guān)都具有擴(kuò)張其權(quán)力的沖動與欲望。“立法是對權(quán)利資源、權(quán)力資源以及其他有關(guān)社會利益，進(jìn)行制度性配置的專門活動”。[1]因而各種國家機(jī)關(guān)競相染指立法權(quán)以便爭取更多的權(quán)力。

對于權(quán)力而言，“無授權(quán)即無權(quán)”，而授權(quán)的主要方式就是立法授權(quán)。相反，對于權(quán)利而言，“無限制即有權(quán)”，要對權(quán)利進(jìn)行限制，必須通過法律途徑。因此，為了攫取權(quán)力資源，為了便于管理而又不落下“違法”的尾巴，各種主體，尤其是行政主體，就利用立法手段進(jìn)行自我造法、自我授權(quán)。但是在沒有實質(zhì)意義的違憲、違法審查機(jī)制的情況下，狹義的法律就容易被擴(kuò)張為全部的法律淵源。這顯然僅僅將“法律”看成是社會管控的工具，而忽略了法律本身的公平正義、人權(quán)保障等基本的價值觀，顯然與社會主義法治理念背道而馳。

（三）立法后的監(jiān)督與績效評估制度的虛無主義

理論必須接受實踐檢驗，法律在社會中運(yùn)行是否達(dá)到立法預(yù)期目的，也必須經(jīng)過社會實踐的檢驗。而當(dāng)前的實踐往往關(guān)注法律制定環(huán)節(jié)，對于立法后的評估則不重視。正是因為我國的違憲、違法審查等制度的不完善，使得很多違背憲法或上位法的法律文件暢通無阻。①例如：1982年憲法就確立了公民人身自由等一系列基本權(quán)利，但國務(wù)院同年出臺了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，一直實施了20年，最終被2003年8月1日起施行的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》所替代。

立法后的監(jiān)督實際上包含對越權(quán)立法機(jī)關(guān)的事后處理機(jī)制。但是，我國沒有憲法權(quán)限爭議解決的事后機(jī)制。因此，在立法權(quán)限的行使方面產(chǎn)生大量的越權(quán)現(xiàn)象。如《集會、游行示威法》就其性質(zhì)說應(yīng)當(dāng)是基本法律，但是它是由全國人大常委會制定的，這種越權(quán)現(xiàn)象沒有一個合理的機(jī)構(gòu)予以事后糾正。而且《立法法》第五章“適用與備案”只是對法案等本身的“審查”，而對越權(quán)的機(jī)關(guān)卻沒有相應(yīng)的法律責(zé)任，難以起到威懾的效應(yīng)。

四、立法不節(jié)制的危害

（一）破壞法制統(tǒng)一、危害法律權(quán)威、浪費立法資源

法律獲取權(quán)威的根源在于法律內(nèi)容的正義性和形式的協(xié)調(diào)性。所謂內(nèi)容的正義性是指法律的內(nèi)容符合社會發(fā)展的基本規(guī)律、反映廣大社會主體的利益訴求、反映正義的價值觀；所謂形式的協(xié)調(diào)性，是指法律體系的各個組成部分上下協(xié)調(diào)平行和諧，形成一個完整的有機(jī)的整體。片面地追求立法，不僅使得法律從內(nèi)容上容易壓制人權(quán)、侵害權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害法律的正義性基礎(chǔ)；而法出多門、上下沖突、左右抵觸的法條又嚴(yán)重地破壞法律形式的協(xié)調(diào)性。法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性就無法保障，危害社會主義法治國家建設(shè)。不僅如此，實質(zhì)意義的立法是要耗費大量的人、才、物等資源，而立法主體的資源是有限的。過量的且不必要的立法負(fù)擔(dān)，浪費大量的立法資源。

（二）侵奪其他社會調(diào)整機(jī)制的功能

社會調(diào)整機(jī)制除了法律機(jī)制以外，還有倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣、行規(guī)慣例等等。一味的強(qiáng)調(diào)法律調(diào)整，必然會沖擊甚至壓制其他的社會調(diào)整機(jī)制。各種社會調(diào)整機(jī)制都經(jīng)歷了長期的歷史和實踐的檢驗，都形成了相應(yīng)的調(diào)整范疇。法律調(diào)整無孔不入，不僅不現(xiàn)實，而且會破壞長期形成的而且行之有效的其它社會調(diào)整機(jī)制的功能，從而破壞了多元社會的和諧發(fā)展。

（三）排擠社會自治和個人自治

個人自治、社會自治是市民社會的基礎(chǔ)和本質(zhì)要求，可以說沒有個人自治和社會自治，現(xiàn)代法治精神和民主精神也就蕩然無存。按照馬克思主義的基本觀點，市民社會是政治國家的基礎(chǔ)，政治國家的構(gòu)建和運(yùn)行要以促進(jìn)和完善市民社會為目標(biāo)，并且接受市民社會的監(jiān)督。

然則政治國家的權(quán)力都存在擴(kuò)張性和危險性，立法權(quán)作為一種權(quán)力也不例外。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止……”。[3]當(dāng)人們普遍為如何控制不斷擴(kuò)張的行政權(quán)而絞盡腦汁時，我們也必須對如何監(jiān)控不斷膨脹的立法權(quán)進(jìn)行思考。與行政權(quán)和司法權(quán)的濫用相比，立法權(quán)濫用的危害更甚。行政權(quán)和司法權(quán)侵害的對象一般具有特定性（特定的對象的特定的利益），而立法權(quán)的濫用，其侵害的則是一類人的利益，并且隨著法律的反復(fù)適用性，這種危害還具有反復(fù)性和持續(xù)性。而且，對于行政侵權(quán)和司法侵權(quán)，各國建立了國家賠償制度予以救濟(jì)，但是目前卻沒有因立法侵權(quán)而產(chǎn)生的國家賠償。當(dāng)政治國家及其國家機(jī)器不斷透過形式意義的立法自我授權(quán)，全力擴(kuò)張公權(quán)力，將社會生活和個人生活全面納入公權(quán)力的管控范圍之中，這是十分危險的。當(dāng)政治國家的公權(quán)力無限擴(kuò)張而掙脫市民社會監(jiān)控的限度，個人和社會的自治空間將被完全壓縮以至于不復(fù)存在，專制就必然產(chǎn)生。

五、立法節(jié)制的路徑

立法節(jié)制的宏觀方面要求：擺正立法的價值取向，由便于管理轉(zhuǎn)為權(quán)利保護(hù)；尊重權(quán)利，破除權(quán)力的誘惑；擯棄法律萬能的思想。立法節(jié)制的具體路徑主要涉及下列方面：

（一）內(nèi)容的節(jié)制

首先，受基本權(quán)利的限制?，F(xiàn)代憲政國家無不建立在民主基礎(chǔ)之上，堅持人民主權(quán)原則。人民主權(quán)原則雖然在各國憲法的表述不同，但本質(zhì)上都必然包含立法限制的原則，也有的稱為權(quán)利保留原則，是指（國家）立法機(jī)關(guān)不得制定和通過限制或克減公民基本權(quán)利的法律，否則當(dāng)然無效。以美國憲法的規(guī)定為例：第1條第9款第3項“（國會）不得通過公民權(quán)利剝奪法案或追溯既往的法律”；第1條第10款第1項“（無論何州）不得通過公民權(quán)利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律；不得授予任何貴族爵位”；憲法第1條修正案“國會不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由、削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會及向政府請愿的權(quán)利”?！盎緳?quán)利對立法權(quán)行使內(nèi)容的正當(dāng)性構(gòu)成了一種內(nèi)在的限制和要求”。[4]

其次，比例原則的限制。在綜合比較不同的社會調(diào)整機(jī)制時，可以采用比例原則，它有三個基本內(nèi)容，即妥當(dāng)性、必要性以及狹義的比例性[5]。它的基本要求是：通過立法進(jìn)行法律調(diào)整目的必須具備妥當(dāng)性，即立法的目的必須以保障和實現(xiàn)基本權(quán)利為目標(biāo)；在綜合比較各種調(diào)整工具時，只有當(dāng)其他調(diào)整工具無法到達(dá)預(yù)期的效果或者通過法律調(diào)整可以節(jié)省社會成本，才能通過法律來進(jìn)行調(diào)整。為了解決國家管理與社會自治的關(guān)系，《立法法》確立了“立法的范圍”，其他的立法也在進(jìn)行嘗試，如《行政許可法》第13條規(guī)定：“可以不設(shè)行政許可（的情形）：（1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（2）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；（3）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（4）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”。

另外，這種法律調(diào)整還必須具有成熟性，具備實際的可操作性，否則會引起法律調(diào)整的自身混亂，應(yīng)當(dāng)堅持寧缺毋濫的原則。

（二）主體的節(jié)制

立法主體的節(jié)制，就是嚴(yán)格按照《憲法》與《立法法》確立的立法體制——立法主體和權(quán)限——進(jìn)行?，F(xiàn)階段的立法體制是一種中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的多級并存、分類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制[6]。我國《憲法》和《立法法》對各種立法主體的具體立法權(quán)限進(jìn)行了相對明確的規(guī)定，各主體必須嚴(yán)格按照《憲法》和《立法法》的規(guī)定行使立法權(quán)限。除了上述要求外，實踐中可以采取下列方式：

首先，提升立法主體資格。也就是在立法權(quán)限不太清晰時，寧愿啟用地位較高的立法主體進(jìn)行立法，即采取宜高不宜低的原則。因為，相對而言，地位越高，相應(yīng)的立法程序也就越精細(xì)和完善，從而克制低級別主體的立法沖動、保障立法的質(zhì)量。具體而言，在全國人大及其常委會的關(guān)系上，增加或延長全國人大開會的時間，使其有較長的時間進(jìn)行必要的立法活動，防止其常委會越位行使本屬于全國人大的立法權(quán)限；在人大常委會與政府的關(guān)系上，增加或延長人大常委會開會的時間和次數(shù)，防止政府越位行使本屬于人大常委會的立法權(quán)限；在中央與地方的關(guān)系上，加強(qiáng)中央的立法活動，減少地方的立法行為；地方性立法統(tǒng)一調(diào)整為省一級立法，減少市級及以下的立法。

其次，減少不必要的立法主體。這方面可以嘗試聯(lián)合立法。我國過去有過大區(qū)的歷史經(jīng)驗，不妨若干省份或地區(qū)聯(lián)合立法。這樣既可以達(dá)成共識、減少地方立法的沖突，也可以節(jié)省立法的成本。

（三）程序的節(jié)制

正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴沁_(dá)到正義的基本手段，通過正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦蛲瑯涌梢远糁屏⒎〝?shù)量的膨脹和提高立法質(zhì)量。

首先，要強(qiáng)化已有的各種立法程序，激活某些被虛化的立法程序，如否決程序、審批或?qū)彶闄C(jī)制。通過嚴(yán)格的程序，使得法案通過的難度加大；另外，通過宣告違憲和違法的法案無效，以過程的高難度以及違憲與違法結(jié)果的宣示來抑制立法的沖動。美國憲法之所以難以被修正，就是得益于其剛性的修改程序。因違憲等宣告無效，使得立法主體在立法時不得不考慮風(fēng)險。

其次，對于尚未建立程序的準(zhǔn)立法行為要加強(qiáng)程序制約。目前，雖然有了《立法法》、《法規(guī)、規(guī)章制作程序》等法律，對于法律法規(guī)和規(guī)章的制作程序有一定的規(guī)制，但還是不能滿足現(xiàn)狀。如，對于司法解釋的程序和監(jiān)督以及準(zhǔn)立法行為但卻是普遍適用的規(guī)則的程序規(guī)制非常不足。在實踐中，這類準(zhǔn)立法但確實影響公民和社會主體權(quán)利的規(guī)則不僅數(shù)量龐大而且其本身違法的現(xiàn)象比較突出。

再次，應(yīng)當(dāng)設(shè)置事前的立法預(yù)測和事后的立法評估。所謂事前的立法預(yù)測，是指在立法前應(yīng)當(dāng)針對該項立法提議的必要性、可行性、經(jīng)濟(jì)性以及與其他社會調(diào)整機(jī)制的兼容性等進(jìn)行科學(xué)的調(diào)研和論證。所謂立法的時候（事后）評估機(jī)制，是指法律在社會運(yùn)行中經(jīng)過社會實踐的檢驗，會反映出諸多的問題，通過對這些問題的研究，重新評估該項立法的必要性以及是否需要適時進(jìn)行修正或者廢除。有些國家的做法值得我們借鑒：法律的失效條款——Sunset Clause或Sunset Provision，“指在法律法規(guī)中明文附有一定的有效期限，期限一到就需重新檢討法的存廢，否則該法就如落日西沉般失效。如德國憲法規(guī)定對于緊急狀態(tài)立法都設(shè)置一個為期6個月的‘落日條款’”。[7]

最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民主參與和協(xié)商的程序。為了應(yīng)對哈貝馬斯所謂的“合法性危機(jī)”，各民主國家都加強(qiáng)了公民的民主參與和協(xié)商的機(jī)制。無論是狹義的立法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)在立法時應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)普通民眾的有序參與，透過民主參與和協(xié)商，真正反映民意，從而避免出臺不必要的甚至是損害公民基本權(quán)利的法律。尤其是在行政立法過程中，在自我立法且以效率為目標(biāo)的行政管理中，行政機(jī)關(guān)的立法或準(zhǔn)立法就更容易泛濫。為了克服上述弊端，各國都在積極探索應(yīng)對路徑，民主參與和協(xié)商機(jī)制就應(yīng)運(yùn)而生。

（四）充分發(fā)揮其他社會調(diào)整機(jī)制的功能

其他的社會調(diào)整機(jī)制主要有倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣、行規(guī)慣例等等，這些調(diào)整機(jī)制的形成往往經(jīng)歷了悠久的歷史，成為了社會有效的調(diào)整手段，從不同的方面調(diào)整人民的行為，與法律調(diào)整一起維護(hù)社會的基本秩序。法諺云“徒法不足以自治”，實際上也包含著離開了其他社會調(diào)整機(jī)制的配合與參照，法律調(diào)整也不可能達(dá)到理想的目標(biāo)。因此，法律調(diào)整不是唯一的，也不是最終的調(diào)整方式。構(gòu)建和諧社會和法治社會的語境下，必須充分發(fā)揮包含法律調(diào)整在內(nèi)的全部的社會調(diào)整機(jī)制，綜合利用、綜合治理，才能實現(xiàn)社會的和諧發(fā)展。

[1]周旺生.立法法教程[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.53.

[2]付子堂.法理學(xué)高階[M].北京：高等教育出版社，2008.315.

[3][法]·孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1959.184.

[4]易有祿.立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機(jī)制[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.286.

[5]雷振.我國地方行政程序立法的新發(fā)展[J].四川警察學(xué)院學(xué)報，2013，（1）：30.

[6]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007.227.

[7]王春業(yè)，郭劍峰.設(shè)立行政規(guī)范性文件的自動失效制度[J].社會科學(xué)輯刊，2009，（6）：83.

The Legislative Restraint

XUXiang-ming
（Huaibei Normal University,Huaibei,Anhui,235000）

Legal regulation is one of important way of social adjustment mechanism.Legislation is one of the premise elements of the legal regulation.However,excessive legislation and legislation abuse have not conducive to the construction of the rule of law,and do harm to build the harmonious society.Therefore,we need for restraint legislation and clarify the concept of legislative restraint,analysis the macro and micro aspects of the failure of legislation restraint,explore the causes and consequences,and put forward specific proposals to legislative restraint.

legislation；legislative restraint；path

D902

A

2095-1140（2014）02-0091-07

（責(zé)任編輯：王道春）

2014-01-12

江蘇省2013年度普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃項目“論立法節(jié)制”（CXZZ13-0345）；安徽省教育廳高校省級科學(xué)研究項目“我國公務(wù)員退出的法律機(jī)制研究”（2011sk231）；2013年最高人民檢察院理論研究課題“行政監(jiān)察監(jiān)督與行政訴訟法修改”（GJ20133D01）。

徐湘明（1976-），男，湖北浠水人，法學(xué)碩士，淮北師范大學(xué)政法學(xué)院講師，南京師范大學(xué)2012級博士研究生，主要從事憲法與行政法研究。