張寧

（安徽工程大學(xué) 人文學(xué)院，安徽 蕪湖 241000）

我國現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度肇始于計劃經(jīng)濟時期，其發(fā)展、完善皆帶有計劃經(jīng)濟時代的烙印。時至今日，雖然《物權(quán)法》中專章規(guī)定了宅基地使用權(quán)制度，但是該章只有4個條文，遠遠不能滿足農(nóng)村改革發(fā)展的現(xiàn)實對于該制度的實踐需求，而且現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度多分散規(guī)定在 《物權(quán)法》、《土地管理法》等多部法律中，在立法基礎(chǔ)、理念、標準等多個方面存在矛盾和沖突，亟需對其進行現(xiàn)代化的改造。但是任何的制度安排都是歷史的，是受多種環(huán)境、條件、因素制約而長期演進變化的結(jié)果，本文擬從制度論的視角，梳理我國宅基地使用權(quán)的歷史，評析宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)狀及所面臨的挑戰(zhàn)，以期對實現(xiàn)宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)代化改造有所裨益。

一、宅基地使用權(quán)制度的歷史：產(chǎn)生與演變

根據(jù)1950年的《土地改革法》的規(guī)定，在全國范圍內(nèi)開展了土地改革運動，通過土地改革在中國根本上廢除了地主階級的土地所有制，實現(xiàn)了土地的農(nóng)民所有。在中國漫長的歷史長河中，廣大農(nóng)民第一次以所有權(quán)人的身份和地位取得了對土地和房屋的權(quán)利。在農(nóng)村土地私有制實施了幾年以后，為了實現(xiàn)對農(nóng)業(yè)的社會主義改造，我國農(nóng)村相繼實行了農(nóng)業(yè)合作化和人民公社運動，從此以后土地由農(nóng)民私有轉(zhuǎn)為集體所有，作為社會主義基本經(jīng)濟制度在農(nóng)村確定下來并延續(xù)至今，成為我國農(nóng)村土地制度的根本。宅基地在這個歷史過程中亦經(jīng)歷了農(nóng)民個人所有、自主使用到集體所有、個人使用的變化，農(nóng)民對于宅基地的身份也由所有權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)樗餀?quán)人。1962年頒布《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》規(guī)定生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地歸生產(chǎn)隊所有并不得出租和買賣。1963年頒布《關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》，再次強調(diào)宅基地使用權(quán)包括空白宅基地使用權(quán)都歸生產(chǎn)隊集體所有并不得出租和買賣。至此，國家完成了對農(nóng)村土地所有權(quán)的社會主義改造。因農(nóng)村土地制度的轉(zhuǎn)變，土地由個人所有轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有，導(dǎo)致農(nóng)民對宅基地享有的權(quán)利發(fā)生了以下變化：一是原來的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換為宅基地使用權(quán)，農(nóng)民作為生產(chǎn)隊成員僅僅享有使用的權(quán)利而不是所有權(quán)；二是禁止宅基地使用權(quán)買賣、出租、抵押；三是宅基地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)在法律上變得模糊不清。①劉?。骸掇r(nóng)村宅基地使用權(quán)制度研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》2007第3期，第116頁。這種模糊不清的狀況在今天依然沒有改觀，反而隨著經(jīng)濟社會條件的變化，這種制度安排的不適應(yīng)性更加凸顯。

隨著農(nóng)村改革的不斷深入，宅基地使用權(quán)制度因應(yīng)著時代的變化，始終處于調(diào)整、發(fā)展的過程中。1978通過了 《農(nóng)村人民公社工作條例 （試行草案）》，進一步強調(diào)農(nóng)村土地包括宅基地不準出租和買賣；同時也強調(diào)指出農(nóng)民的合法房屋永遠歸農(nóng)民所有，任何人不得侵犯。1982年國務(wù)院發(fā)布了《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，但該條例隨著1986年《土地管理法》的頒布而廢止。《土地管理法》雖然專章規(guī)定了鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地的規(guī)定，但是在農(nóng)村宅基地使用權(quán)方面，仍然沒有取得任何突破，還是以往制度的延續(xù)，只不過以往宅基地制度多體現(xiàn)在黨的文件中，但是《土地管理法》的頒布標志著宅基地使用權(quán)首次獲得國家法律層面的認可。盡管該法是關(guān)于土地管理方面的法律，涉及宅基地使用權(quán)的規(guī)定也存在許多不完善、不合理的地方，但是宅基地使用權(quán)作為法律制度得以在立法層面加以規(guī)范仍然具有重大進步意義。宅基地使用權(quán)作為保障廣大農(nóng)民基本居住權(quán)的一項權(quán)利，它和保障廣大農(nóng)民基本生存權(quán)利的土地承包經(jīng)營權(quán)一起，發(fā)揮了維護農(nóng)村穩(wěn)定、促進農(nóng)業(yè)發(fā)展、保障廣大農(nóng)民生存利益的作用，從此以后宅基地使用權(quán)作為農(nóng)民的基本權(quán)利延續(xù)至今。

上個世紀50年代至90年代之間，宅基地使用權(quán)制度變遷經(jīng)歷了由政策調(diào)整到法律調(diào)整，農(nóng)民由所有權(quán)人到他物權(quán)人的轉(zhuǎn)變，這種制度變遷是在中國農(nóng)村土地私有向土地集體所有轉(zhuǎn)變并把土地集體所有作為我國農(nóng)村土地制度確定下來的歷史大幕下完成的，促成其變遷的動力是國家權(quán)力，變遷的過程是由國家主導(dǎo)并強制性地推行來實現(xiàn)的。這種歷史背景下的制度安排，雖然宅基地使用權(quán)具有福利性、保障性功能，但也忽略了對農(nóng)民權(quán)益的保障，沒有按照市場交易機制給予農(nóng)民農(nóng)民相應(yīng)的利益。

二、宅基地使用權(quán)的現(xiàn)狀：規(guī)范與解析

2007年頒布的《物權(quán)法》第一次以法律的形式構(gòu)建了我國財產(chǎn)特別是不動產(chǎn)歸屬和利用的制度框架，為維護穩(wěn)定的財產(chǎn)關(guān)系和財產(chǎn)交易秩序，促進財產(chǎn)充分利用提供制度保障，為市場經(jīng)濟制度的充分發(fā)育、完善提供了制度供給。《物權(quán)法》在第13章專章規(guī)定了宅基地使用權(quán)制度，并將宅基地使用權(quán)制度確定為一種用益物權(quán)加以規(guī)范。在《憲法》框架下，《物權(quán)法》和經(jīng)過1998年修改的《土地管理法》等法律法規(guī)，構(gòu)成了當前宅基地使用權(quán)制度全部的規(guī)范基礎(chǔ)。

《憲法》第10條第2款規(guī)定農(nóng)村土地包括宅基地屬于集體所有。農(nóng)村土地的集體所有是社會主義制度的要求，是農(nóng)村經(jīng)濟社會主義性質(zhì)的體現(xiàn)，也是發(fā)展、完善宅基地使用權(quán)制度的外在約束。因此，在農(nóng)村土地屬于集體所有的制度約束下，將宅基地使用權(quán)定位于用益物權(quán)既是順理成章，也是目前體制下唯一現(xiàn)實、可行的選擇。同時，《物權(quán)法》第59條第1款規(guī)定農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)屬于本集體成員集體所有。該條規(guī)定和《憲法》規(guī)定并不完全一致，《憲法》規(guī)定強調(diào)農(nóng)村土地屬于集體所有，但沒有指出農(nóng)村土地所有權(quán)真正的主體，《物權(quán)法》的該條規(guī)定試圖通過“成員權(quán)”概念來明確集體土地所有權(quán)的主體。這一規(guī)定的優(yōu)點如學(xué)者所指出，既堅持了農(nóng)村集體經(jīng)濟制度，又使產(chǎn)權(quán)主體更加明晰，為落實農(nóng)民參與管理集體事務(wù)、分享集體利益奠定了法律基礎(chǔ)。①胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年,第141頁。事實上，該規(guī)定和以前政策法律的有關(guān)規(guī)定以及實踐中的做法是一致的，比如宅基地使用權(quán)原始取得主體以農(nóng)民集體組織成員為限，宅基地使用權(quán)需要以“戶”的名義提出申請。所謂“戶”就是農(nóng)村集體組織的成員，法律上以戶籍作為認定成員資格的標準。

《物權(quán)法》152條將宅基地使用權(quán)定位為用益物權(quán)并規(guī)定其占有、使用的內(nèi)容，符合建國后我國農(nóng)村的實踐，學(xué)界也并無爭議，如孫憲忠先生認為，農(nóng)村宅基地使用權(quán)是一項用益物權(quán)。②孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，北京：法律出版社，2010年，第221頁。問題在于，根據(jù)物權(quán)法原理，用益物權(quán)具有收益權(quán)能，而152條的規(guī)定僅僅規(guī)定了宅基地使用權(quán)人占有、使用的權(quán)利，沒有明確規(guī)定是否享有收益的權(quán)利。如果對收益作擴張解釋，收益不僅僅指獲得經(jīng)濟利益，也包括使用中的便利，那么利用土地建造住宅及附屬設(shè)施可以理解為是權(quán)利人的收益權(quán)能；如果將收益理解為獲取經(jīng)濟利益，那么宅基地只能用來建造房屋及附屬設(shè)施，滿足農(nóng)村居民的居住需求，不能通過市場交易的方式來轉(zhuǎn)讓、出租獲取經(jīng)濟利益，那就不具備收益權(quán)能。導(dǎo)致目前宅基地使用權(quán)不具備收益權(quán)能或者說不具備完全的收益權(quán)能的原因在于，該制度具有身份性、福利保障性的特質(zhì)。所謂身份性，是指必須具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份方能通過申請的方式取得宅基地使用權(quán)，不是該集體經(jīng)濟組織的成員，便不能取得宅基地使用權(quán)；所謂福利保障性，是指宅基地使用權(quán)僅僅是為了保障廣大農(nóng)民基本的居住權(quán)，具有濃厚的福利色彩。但是，隨著中國社會經(jīng)濟條件的變化，市場經(jīng)濟逐漸向農(nóng)業(yè)、農(nóng)村滲透，農(nóng)民的權(quán)利意識和參與市場的意識逐漸增強，他們開始不滿足于現(xiàn)有的制度設(shè)計，要求享有更多的收益權(quán)能，這一點在城市郊區(qū)的農(nóng)村體現(xiàn)的更為明顯，大量出現(xiàn)的“小產(chǎn)權(quán)房”即是明證。宅基地使用權(quán)制度建立之初，在當時的社會背景下，突出其福利保障的功能尚具有合理性，此后宅基地使用權(quán)制度和土地承包經(jīng)營權(quán)制度一起，對于維護農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的穩(wěn)定起到了根本性的作用，但是在今天農(nóng)民已經(jīng)不再被固定在土地和鄉(xiāng)村上，而是在城鄉(xiāng)之間自由流動，越來越多的農(nóng)民外出務(wù)工或者從事工商業(yè)經(jīng)營，一定程度上削弱了宅基地使用權(quán)的福利性，廣大農(nóng)民對于宅基地的福利性需求遠沒有改革開放前那么強烈，尤其是對于城市郊區(qū)的農(nóng)民而言，宅基地使用權(quán)與其說是福利，毋寧說是財產(chǎn)更準確，其價值在遠遠超出了福利保障的范圍。在現(xiàn)階段如果繼續(xù)否認宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能其實是變相地剝奪農(nóng)民的財產(chǎn)性權(quán)利，因此宅基地使用權(quán)制度需要突出宅基地的財產(chǎn)性和收益權(quán)能而不只是繼續(xù)維護其身份性、福利性。

《物權(quán)法》第153條是關(guān)于宅基地使用權(quán)取得、行使和轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。但該條系引致性規(guī)范，其本身沒有直接規(guī)定宅基地使用權(quán)如何取得、行使和轉(zhuǎn)讓，只是指出取得、行使和轉(zhuǎn)讓由其他法律法規(guī)來規(guī)范。就取得而言，《土地管理法》詳細規(guī)定了宅基地使用權(quán)的申請和審批程序，但是通過行政審批方式取得一項用益物權(quán)，有違物權(quán)法原理，將來改革的方向應(yīng)剔除行政權(quán)力的因素，是宅基地使用權(quán)回歸私法的本性。

就行使而言，物權(quán)是權(quán)利主體對特定的客體直接支配的權(quán)利，但在現(xiàn)代社會，即使是所有權(quán)也開始去絕對化，宅基地使用權(quán)人的權(quán)利并非可以隨心所欲、不受限制地行使權(quán)利，他只能依法按照宅基地的性能和用途使用，滿足自己的居住生活需要，遵守《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律的規(guī)定。但是在實踐中，很多使用方式已經(jīng)突破生活需要的限制，例如城市郊區(qū)集體土地上申請了宅基地，蓋房用于出租獲取收益。如前文所述，如果將利用作廣義的理解，出租當是符合法律規(guī)定且恰當合法的利用方式之一。

宅基地使用權(quán)能否轉(zhuǎn)讓是學(xué)界爭議最多也最為激烈的問題?！段餀?quán)法》第153條將轉(zhuǎn)讓和宅基地使用權(quán)的取得、行使并列并引致其他法律規(guī)范，立法者旨在在目前宅基地轉(zhuǎn)讓的條件、時機不成熟的情況下，避免在物權(quán)法中做出規(guī)定，但是立法既沒有回避宅基地轉(zhuǎn)讓的問題，也沒有倉促地在物權(quán)法中做出規(guī)定，待農(nóng)村改革逐步深入，對于宅基地轉(zhuǎn)讓意見一致、時機成熟之時再在其他法律中規(guī)定，不失為當前務(wù)實的選擇。

三、宅基地使用權(quán)的挑戰(zhàn)：回應(yīng)與變革

宅基地使用權(quán)誕生之初是在政府主導(dǎo)下完成的，通過國家強制推動實現(xiàn)土地的集體所有制取代農(nóng)民土地所有制，農(nóng)民的宅基地使用權(quán)取代宅基地的所有權(quán)。在當時的社會背景下，宅基地使用權(quán)制度體現(xiàn)的是國家意志，但是改革開放30多年來，我國目前已經(jīng)建立了市場經(jīng)濟制度，城鄉(xiāng)壁壘也開始松動，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化加快推進，形成于計劃經(jīng)濟時期的宅基地使用權(quán)制度面臨諸多挑戰(zhàn)，“法律只是社會需要的產(chǎn)物”，①霍貝爾：《原始的法》，嚴存生譯，北京：法律出版社，2006年，第272頁。宅基地使用權(quán)制度必須回應(yīng)現(xiàn)實挑戰(zhàn)并作出變革，按照農(nóng)民權(quán)利和私法制度本身的邏輯來演進方能在新的時代背景下迎來新生。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中指出要“賦予農(nóng)民更多的財產(chǎn)性權(quán)利、防范風(fēng)險”的原則，為構(gòu)建現(xiàn)代宅基地使用權(quán)制度指明了方向。

首要的挑戰(zhàn)來自于農(nóng)民對宅基地使用權(quán)財產(chǎn)性的追求。前已論及，物權(quán)法將宅基地使用權(quán)定義為用益物權(quán)，但是法律法規(guī)又禁止其流轉(zhuǎn)，不能充分體現(xiàn)其財產(chǎn)價值，實際上已經(jīng)淪為殘缺的權(quán)利，這樣的規(guī)定在理論上難以自圓其說，也與實踐脫節(jié)，違背廣大農(nóng)民作為權(quán)利主體的主觀意愿。事實上宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已經(jīng)完全具備了實踐基礎(chǔ)，據(jù)在貴州、湖北、山東、黑龍江4省共480戶農(nóng)民的調(diào)查顯示，13.8%的人把宅基地轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民，32.9%的受訪者贊成轉(zhuǎn)讓，38.02%受訪者贊成宅基地可以用作建房以外的經(jīng)營性用途。②陳小君，蔣省三：《宅基地使用權(quán)制度：規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應(yīng)》，《管理世界》2010年第10期，第6頁。2011年覆蓋28個省840個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的調(diào)查也顯示，高達42.9%的村莊存在宅基地使用權(quán)買賣的情況，城郊農(nóng)村更是高達70%。③王崇敏：《論我國宅基地使用權(quán)制度現(xiàn)代化構(gòu)造》，《法商研究》2014年第2期，第24頁。調(diào)查數(shù)據(jù)表明，經(jīng)歷了市場經(jīng)濟洗禮的廣大農(nóng)村，農(nóng)民們開始以一個“理性人”的角色追求自己的財產(chǎn)權(quán)利，在農(nóng)村突破法律法規(guī)的限制流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)的實踐和做法不僅存在而且非常普遍?！段餀?quán)法》第153條宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)適用其他法律的規(guī)定，為變革宅基地使用權(quán)制度預(yù)留了制度空間，為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法化提供了制度路徑，而《決定》確立“選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”這一政策為宅基地流轉(zhuǎn)提供了實踐的機會。立法者需要在總結(jié)各個試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，從轉(zhuǎn)讓主體、受讓主體、轉(zhuǎn)讓條件等方面構(gòu)建宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。

其次，挑戰(zhàn)來自于宅基地使用權(quán)行政審批式的原始取得方式同私法理念的沖突。根據(jù)目前的法律規(guī)定，農(nóng)民取得宅基地需要向所在的村委會提出申請，然后經(jīng)鄉(xiāng)人民政府審查，最后由縣級土地管理部門審核批準。很明顯這是按照行政審批程序來設(shè)計宅基地使用權(quán)取得制度的，這樣的審批程序是否合理值得探討。變革宅基地使用權(quán)原始取得方式應(yīng)該厘清私法、公法的界限，限制公權(quán)力的行使區(qū)間。在宅基地使用權(quán)新模式下，應(yīng)當肯定宅基地使用權(quán)是獨立的用益物權(quán)，其取得、行使應(yīng)當符合私法規(guī)范并遵循意思自治。故宅基地使用權(quán)只能通過農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員和集體經(jīng)濟組織簽訂宅基地使用權(quán)合同的方式設(shè)立，至于其生效是采登記生效的原則還是采登記對抗的原則可以留待統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記條例解決，但是就取得方式而言，需要改革目前的取得方式和程序，使之符合物權(quán)法原理。同時，涉及宅基地使用權(quán)的公法規(guī)范應(yīng)退出原始取得環(huán)節(jié)，通過完善宅基地利用規(guī)劃、用途管制和耕地保護等相關(guān)法律，達到既充分保護權(quán)利人、尊重權(quán)利人私權(quán)，又實現(xiàn)了節(jié)約土地、保護耕地的目的。

最后，挑戰(zhàn)還來自于法律法規(guī)本身存在的矛盾同法律自身對于體系性、邏輯性的追求之間的沖突?！锻恋毓芾矸ā?、《擔(dān)保法》等法律均禁止農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)，但是宅基地上的房屋作為公民的私有財產(chǎn)，依法可以繼承，根據(jù)我國“房隨地走”的原則，此時宅基地使用權(quán)也一并繼承，這樣宅基地就突破了禁止流轉(zhuǎn)的限制；如果繼承人是城鎮(zhèn)居民，則法律規(guī)定不能取得宅基地使用權(quán)，這個時候能不能繼承，還是僅僅繼承房屋而不包括宅基地使用權(quán)則不無疑問。這些法律法規(guī)中存在的漏洞、矛盾，很大程度上削弱了法律的權(quán)威，制度上的不完滿性導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)大量的脫法行為，這樣的狀況需要根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定重新審視宅基地使用權(quán)的性質(zhì)、定位，并在立法上做出調(diào)整，使得其他法律法規(guī)和《物權(quán)法》的規(guī)定能相互協(xié)調(diào)，形成體系完整、邏輯自洽的宅基地使用權(quán)制度。

四、結(jié)論

建國后宅基地使用權(quán)制度嬗變的歷史表明，法律制度本身的變革是其背后是政治、經(jīng)濟、社會等條件催化的結(jié)果。我國的宅基地使用權(quán)是在土地集體所有、城鄉(xiāng)二元體制不斷鞏固的歷史環(huán)境下生成、發(fā)展的，具有鮮明的計劃經(jīng)濟時代特征。然而，當代中國農(nóng)村已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，市場經(jīng)濟的浪潮已經(jīng)開始深入廣大的農(nóng)村，戶籍改革已經(jīng)開啟，僵化的城鄉(xiāng)二元體制逐漸松動，在新的歷史條件下如果繼續(xù)維持宅基地使用權(quán)福利性、保障性的功能，就違背了廣大農(nóng)民主觀意愿，無法使宅基地使用權(quán)制度有效應(yīng)對現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。因此，要使這一具有時代特征的制度在新時期煥發(fā)出生命力，就需要對其進行改革，《物權(quán)法》已經(jīng)開啟了這一改革的進程并預(yù)留了改革的制度空間和時間，立法者需要緊緊把握社會脈動，根據(jù)變化了的社會經(jīng)濟條件完善宅基地使用權(quán)制度，只用這樣才能使立法真正契合社會的需要，為變革提供制度供給，在制度和實踐之間形成良性互動。