任靜遠

拆違執(zhí)法中適用“對物行政行為”理論的初步探索

任靜遠＊

一、為什么要在拆違執(zhí)法中提出“對物行政行為”這一理念？

在對于違章搭建行為進行處罰的行政管理實踐中，一個難以認定和操作的問題就是，難以確定違章搭建行為人。主要有三種情況：其一，違法行為人進行違章搭建行為往往發(fā)生在較為隱蔽或是難以確定的空間內進行，此種情況下，違章搭建往往難以被注意和發(fā)現。其二，經過多次轉手的房地產中存在違章搭建，行為人難以確定。例如，在很多老公房中普遍存在著對于天井部位進行違章搭建，而房屋產權經過多次易手之后，相鄰住戶之間因為物業(yè)相鄰糾紛而引發(fā)矛盾，其中一方要求對違章搭建行為人進行處理，此時，因為違章搭建行為時間久遠且對應的證據難以保存，非常難以確定真正的違章搭建行為人。其三，在對違章搭建進行處理的行政程序中，也存在著相對人面對行政機關調查不予理睬或是“避而不見”的情況，此時，違章搭建行為人也難以確定。鑒于上述難點，在行政執(zhí)法實踐中往往傾向于認為，鑒于房屋所有權人享有對房屋的占有使用處分收益的各項權能，房屋所有權人也享有對于物業(yè)使用狀況的實際監(jiān)管的權利，因此房屋所有權人作為可以作為房屋管理的第一責任人，成為拆違行政處罰決定的行政相對人。除了將房屋所有權人作為行政處罰的相對人之外，如北京市拆除違章建筑的行政執(zhí)法程序中，還有以下幾種確定違章搭建行為人的方式：1. 首先應以建設人作為違法建設的行為主體；2．如果找不到建設人，應把實際受益人作為違法建設的行為主體；3．找不到建設人又無法辨認受益人的情況下，可以把違法建設的實際占有人作為違法建設的行為主體；4．如果通過上述三點仍無法確認主體，應該采用公告方式，向房屋的建設人、所有人或對房屋主張權利的人發(fā)出公告，告知違法事實、理由、依據及其享有的權利、應履行的義務及需要承擔的法律后果[1]王毅心.拆除違法建筑中相對人權利、義務告知的法理思考[J].上海城市管理職業(yè)技術學院學報,2008,( 2).。

但是上述做法在一定意義上是一種權宜之計，在理論和實踐中均存在著一定問題：一是行政處罰認定違章搭建行為人必須準確，將并非違法者作為行政處罰相對人顯然在事實的精確性上有所欠缺。其二，之所以當前將產權人作為違章搭建行為人作出行政處罰決定并未引起大規(guī)模的訴訟，系因社會誠信體系并未將違章搭建違法行為納入個人信用評價體系，試想如果將因為違章搭建受到行政處罰納入個人信用體系，則對于此類行政處罰的訴訟也顯然將會增多。因此，在違章搭建行為人難以確定的情況下，拆違行政處罰決定的做出需要新的思路。

二、對物行政行為理論的提出和基本觀點

從學理而言，雖然傳統的行政法理論的構架是存在行政主體和相對人的對應關系，但隨著行政法理論的發(fā)展，在德國行政法的發(fā)展中已經出現了“對物行政行為”的理念。根據學者的歸納，所謂對物行政行為“是指行政主體運用行政職權， 對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產進行支配的物的各項權能進行規(guī)制，以產生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為”[2]馬懷德、解志勇.論對物行政行為[J].法律適用,2002,(9).。此類行政行為“旨在通過確定物的公法性質，達到產生、變更或消滅行政法律關系的目的， 調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態(tài)，至于所有權人是誰，則在所不問。與“對物行政行為”概念相對應的，則是“狀態(tài)責任”這一概念，狀態(tài)責任這一概念所強調的是一種違法的狀態(tài)，而非具體違法行為的相對人。有學者提出，“在行政法發(fā)展早期，一般認為公法上的義務與行為人密切相連，但隨后這一觀點逐漸發(fā)生變化，尤其是在違法建筑領域。在德國，特別是狀態(tài)責任被提出后，晚近德國的實務與學說均逐漸肯認源自狀態(tài)責任的義務具體化后，可以成為繼承之標的”[3][4]夏雨.以物為中心—違法建筑行政處罰相對人認定新路徑[J].江淮論壇,2010,(5).，上述理論與傳統的確定違法行為人存在差異，此類以違法狀態(tài)責任則是因物所帶來的危險責任，它以物為中心，與物的所有人或占有人為誰關系不大。上述學者進一步提出，基于狀態(tài)違法行為的思路，可以將因違反法定義務而引起的行政法上責任劃分為行為責任與狀態(tài)責任。行為責任與行為人密切關聯，具有很強的人身性，而狀態(tài)違法責任則不與具體的行為人相聯系，有違法事實存在則構成違法責任[4]。

三、海商法理論中“對物訴訟”理論的可借鑒之處

作為一種比較和借鑒，在海商法中也存在著一種特殊的對物訴訟的制度。在海商法的責任承擔規(guī)范中，由于涉及的船舶以及法律關系具有非常明顯的流動性、跨國性，給相關的權利救濟帶來了一種非常不確定的因素，這種不確定性主要體現在以下幾個方面：1. 海事請求權人案件管轄確定比較困難；海事法律關系中廣泛存在的跨國公司經營以及船舶懸掛方便旗等問題，是糾紛出現之時管轄地難以選擇，即使按照國際私法規(guī)則的指引，根據“最密切聯系”原則選擇法院，也存在各國對此術語理解的不一，增加了海事請求權人的風險和負擔；2. 船舶的流動性導致適用外國法難以查明。如涉及船舶的訴訟案件進行之時，船舶?？课恢弥敛煌闹鳈鄧?，此時即帶來適用外國法查明的問題；3. 對適用涉及海事糾紛的案件送達較為困難。船舶具有流動的物理屬性往往導致涉案的法律文書難以送達，而按照傳統的民事訴訟理念，訴訟文書無法送達被告處，訴訟程序顯然無法開始，傳統的民事案件訴訟中尚存在“送達難”這一實際問題，船舶流動性以及跨國性等屬性，則又加劇了法律文書的送達困難。

鑒于上述海事糾紛中存在的上述問題，最初起源于羅馬法的對物訴訟理念得到了巨大發(fā)展。與傳統的民事法律行為強調主體為行為人有所區(qū)別，“對物訴訟”的涵義簡而言之就是“一種針對物的訴訟，即把物作為訴訟關系的當事人一方的一種訴訟。在法律規(guī)定的范圍內，海事法院可以通過扣押被訴船舶或者其他財產而取得管轄權，將船舶或財產拍賣，迫使物主提供擔保，或者在不提供擔保的情況下，以拍賣所得價金為限償付債務”[1]楊樹明.英美海訴法中的對物訴訟制度及對我國的借鑒意義[J].河北法學, 2010,(3).。1981年《英國最高法院法》、美國1966年《關于若干海事索賠訴訟的補充規(guī)則》中即對對物訴訟的有關制度作出了規(guī)范。我國頒布的《海事訴訟特別程序法》在訴訟主體以及海事請求保全方面，也相應地參照了國際公約中對物訴訟的有關規(guī)范。

根據學者的研究，海事糾紛中對物訴訟能夠發(fā)動，前提條件是必須有一個船舶相關人即船舶所有人、承租人或占有人、控制船舶的人對該海事請求負有責任[2]詳見楊樹明上文。。而對物訴訟制度之所以可以長久存在，也主要是因為它的真正目標是人[3]程宗璋.簡論對物訴訟——兼與我國海事訴前保全制度相比較[J].廣州航海高等專科學校學報,1997,(9).，對物訴訟提起后，它的重要的功效既在于督促和說服真正的被告到案應訴，也在于為將來案件的可執(zhí)行性提供了一種明確的擔保。

海事訴訟程序中應用“對物訴訟”所面臨的困境，和行政拆除違法建筑執(zhí)法面臨的困境有所不同，例如拆違執(zhí)法中不存在類似于船舶可能移動等問題，但二者還是具有一定的相似性，而最為明顯的相似性就是，在義務主體無法找尋之時，通過對物訴訟扣押船舶的方式，可以促使義務主體出現，并且將物扣押后，也有利于將來案件的可執(zhí)行性。 這個情況，和拆除違章執(zhí)法程序中，往往很難找到真正的違法行為人，并對其處罰具有很大的相似性。此外，鑒于特殊困難和問題的存在，在海事訴訟的特別程序中，一定意義上突破傳統民事訴訟中僅能對人提起訴訟的理念，也同樣有助于我們面對拆除違法建筑執(zhí)法遇到的特殊情況，對于傳統行政法中所確定的“行政主體—相對人”這一理論模型認識的深化甚至革新。

四、拆除違法建筑處罰中“對物行政行為”理念應用以及應當注意的問題

（一）拆除違法建筑中適用“對物行政行為”理念的基本設想

“對物行政行為”以及“狀態(tài)行為”概念的提出，對于當下拆除違法建筑行政執(zhí)法實踐中所出現的違法行為人難以確定，導致拆違行政處罰難以作出等難題，將會產生較好的解決思路。鑒于從事搭建違法建筑物的行為人有可能查明，也確實存在著無法查明的情況。無法查明違法行為人情況主要是如荒野、廢棄的違法建筑物，或者經過多次轉手無法查明違法建造人的違法建筑物，如多次交易的二手房中存在天井等違章搭建。就無法查明所有權人的違法建筑物而言，引入“對物行政行為”和“狀態(tài)責任”概念后，若通過查詢規(guī)劃許可文件、向建筑物所在地基層組織了解，以及通過向建筑物的正在使用方進行征詢等方式，綜合確定涉案建筑確屬違法建筑，則該建筑物無論系由何人進行違章搭建，均不具有合法存在的基礎，在違法行為人難以確定的情況下，則可通過對物作出行政行為的方式，直接作出行政處罰決定，將該違法建筑物予以拆除，消除違法狀態(tài)，而不涉及具體的相對人確定的難題。雖然有學者經論證認為，“對物行政行為”在現有法律框架下可以引入，但對物作出行政行為與現行的《行政處罰法》所規(guī)定的行政處罰系針對特定的行政相對人作出仍存在一定的理解差異，鑒于“對物行政行為”理論有解決實際問題的價值，可以通過對于行政處罰理論進行拓寬和修正予以明確。

（二）適用對物行政行為理論應當注意的問題

1. 比例原則。比例原則在一定程度上被認為是行政法的“帝王條款”，甚至有學者根據歐洲法院的判例分析，認為比例原則是歐盟行政法中最為重要的法律原則。從行政執(zhí)法角度簡而言之，比例原則主要要求行政執(zhí)法的措施、強度，應當與行政違法的過錯和責任程度相當，即遵循“適當性”、“必要性”、“相稱性”、“平衡性”等要求。在拆除違法建筑的執(zhí)法程序中，即使適用對物行政行為的理念，在缺乏陳述申辯的一方相對人之時，執(zhí)法也應當遵循比例原則。

2. 遵循正當程序、用盡其他方式的原則?！皩ξ镄姓袨椤崩砟畹奶岢觯⒉灰馕吨姓C關可以不遵循基本的法律程序，而應當在充分調查后，仍然無法確定違法行為人的情況下作為一種更為嚴格的標準予以適用。此外，適用對物行政行為制度中，除了作出決定拆除違法建筑，還包括如行政檢查制度應當如何行使等問題，筆者認為，行政檢查制度的行使，同樣需要遵循正當程度的原則，注重保護行政相對人的利益。

*任靜遠，華東政法大學法學博士生，上海市第一人民中級法院法官。