熊理思，高 飛

（華東政法大學， 上海 200042；上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

中美刑辯律師保密特權制度的比較與啟示

熊理思，高 飛

（華東政法大學， 上海 200042；上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

新刑事訴訟法第46條相關規(guī)定標志著辯護律師保密特權在我國的正式確立。雖然辯護律師保密特權在英美法系已有數(shù)百年的歷史，但在我國尚處于起步階段，目前法律上對律師保密特權的具體內容及行使程序均缺乏具體規(guī)定。作為一件“舶來品”，律師保密特權在我國的發(fā)展必將經(jīng)歷一個從簡單到完善的過程，其中的許多問題值得我們從法律比較與法律完善的角度進行探討。

刑辯律師；保密特權；中國；美國；比較

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第46條新增了辯護律師的保密特權——“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關?！彪S后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第60條又補充規(guī)定：“辯護律師向人民法院告知其委托人或者其他人準備實施、正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全犯罪的，人民法院應當記錄在案，立即轉告主管機關依法處理，并為反映有關情況的辯護律師保密?！边@兩項條文標志著律師保密特權在我國刑事訴訟領域的正式確立。但目前法律對律師保密特權的具體內容及行使程序均缺乏具體規(guī)定。雖然辯護律師保密特權在英美法系已有數(shù)百年的歷史，但在我國尚處于起步階段，法律上由模糊到相對完備需要一個過程。下面筆者就從我國律師保密特權的發(fā)展歷程、存在的問題、國外法借鑒、我國法律完善等方面對刑事訴訟中的辯護律師保密特權展開討論。

一、律師保密特權在我國的發(fā)展歷程

新《刑事訴訟法》第46條規(guī)定標志著“律師保密”在我國實現(xiàn)了由“義務”到“權利”的轉變。關于律師保密的規(guī)定，過去只有《律師法》、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》予以涉及。例如，1997年、2001年的《律師法》第33條均規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當事人的商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私?！?007年《律師法》將之調整為第38條，并增加了第2款“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。” 以上法律條文使用的均是“應當保守”、“不得泄漏”等義務性規(guī)定，直到2012年《刑事訴訟法》第46條才轉變?yōu)椤坝袡嘤枰员Ｃ堋边@一賦權性規(guī)定。法律用語的微小變化折射出立法價值的巨大轉變，表明立法者開始承認與重視律師保密特權。由此帶來了“律師保密”在刑事訴訟領域出現(xiàn)了兩個可喜變化：一是律師保密性質由義務型轉向權利型，增強了辯護律師在對抗制中的主動性；二是保密內容從過去的國家秘密、商業(yè)秘密、當事人隱私轉向委托人與律師之間交流的信息，更加突出對犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的保護。為什么這一變化會于2012年率先出現(xiàn)在《刑事訴訟法》中，而不是其他時間、其他法律中呢？筆者認為，主要原因有以下兩點：一是價值觀的改變。隨著改革開放后三十多年的社會經(jīng)濟發(fā)展，權利本位已獲得社會主流價值的認可，而且隨著一些冤假錯案的曝光，人們也逐漸認識到了刑辯律師在維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利中的重要性。二是我國加入的國際人權公約中有關于律師保密特權的規(guī)定，作為成員國我們有義務在國內法上予以體現(xiàn)。①例如，1988年12月聯(lián)合國大會第43/173號決議通過的《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第18條規(guī)定：“被拘留人或被監(jiān)禁人應有權與其法律顧問……，在充分保密的情況下與其法律顧問聯(lián)系的權利?！贝送?，1955年聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》、1988年聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》等文件也有類似規(guī)定。

二、我國刑訴法中律師保密特權的不完備之處

2012年《刑事訴訟法》第46條相關規(guī)定對我國律師保密特權的確立具有劃時代意義。在條文設置上，它既從正面對辯護律師對“執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息”的保密權予以肯定，又從反面對該特權作出限制性規(guī)定，將“辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪”的信息排除在保密特權之外。但作為一項新生事物，《刑事訴訟法》第46條中的律師保密特權顯得過于單薄。

第一，權利主體過于狹窄?！缎淌略V訟法》第46條實際上只規(guī)定了律師保密特權的一個方面——律師拒證權，即律師雖具有證人的適格性，但可就其在提供法律服務過程中所知悉的當事人秘密事項拒絕提供證言的一種訴訟權利，但這只是律師保密特權的一個方面。[1]而在律師保密特權發(fā)源地的英美法中，律師保密特權被稱作“律師—客戶特權”，其權利主體是委托人，律師拒證權也是源自委托人的此種權利。在我國其權利主體卻是律師，換句話說，如果律師放棄這一權利，委托人不愿意也無可奈何，這顯然違背了保障犯罪嫌疑人、被告人刑事訴訟權利的立法初衷。

第二，對辯護律師與委托人的身份界定不明?！缎淌略V訟法》第46條中的“執(zhí)業(yè)活動”從什么時候起算，是從正式達成委托協(xié)議之時起算，還是從為委托而進行談判之時起算？在此過程中，辯護律師聘請的律師助理、專業(yè)人士知悉相關情況的是否也享有保密特權？委托人除了犯罪嫌疑人、被告人，是否還包括可以代表他們的親屬？委托人為單位的，律師與單位中哪些人的交流屬于保密范圍？

第三，受保護信息的范圍不明確?！缎淌略V訟法》第46條規(guī)定辯護律師“執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息”屬于有權不予披露的信息。那么，委托人向辯護律師秘密提交的犯罪工具等物證是否也在此之列呢？再如，委托人向辯護律師作有罪陳述后又將該信息無意中說給第三人聽的，是否還受保護呢？對此，有必要通過司法解釋等方法增加第46條第2款的例外規(guī)定，以統(tǒng)一司法尺度。

第四，特權的行使程序不明確。雖然《解釋》第60條對《刑事訴訟法》第46條第2款進行了補充，“辯護律師向人民法院告知其委托人或者其他人準備實施、正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全犯罪的，人民法院應當記錄在案，立即轉告主管機關依法處理，并為反映有關情況的辯護律師保密”，但對第46條第1款的權利如何行使并無規(guī)定。缺乏程序規(guī)定將使權利形同虛設，因此必須對律師保密特權的行使程序予以明確。

第五，特權的存在期限不明確。雙方委托關系終止后，委托人與辯護律師過去的秘密交流是否仍受保護？委托人為自然人的，委托人去世后其相關信息是否仍受保護？委托人為機構、組織的，該機構、組織解散后，他們之前的秘密交流是否仍受保護？

第六，保密特權與其他條文沖突時的解決機制不明確。為保障律師保密特權不受侵犯，《刑事訴訟法》第37條增加了“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽”的內容，同時廢除了1996年《刑事訴訟法》第96條“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”的規(guī)定。這些配套措施保障了律師保密特權的實施，也使訴訟法條文整體上保持和諧，但條文之間仍存在沖突的地方。例如，《刑事訴訟法》第46條只規(guī)定律師對委托人或其他人準備或正在實施的某些嚴重犯罪有報告義務，而第108條規(guī)定“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報”，這里的“任何單位和個人”當然包括律師。因此108條的舉報范圍已超越第46條規(guī)定的告知范圍，二者存在一定沖突。法律上對如何解決辯護律師可能面臨的兩難境地尚待明確。

三、美國證據(jù)規(guī)則中的“律師—客戶特權”

英美法系是律師保密特權的發(fā)源地。針對以上問題，下面筆者以美國法為藍本介紹英美法系中的“律師—客戶特權”，相信其完備的法律規(guī)定可以給我們帶來不少啟示。

第一，立法背景及價值基礎。為鼓勵某些特殊社會關系的存在，美國證據(jù)法逐漸發(fā)展出多種證人免予作證的特權，分別是：律師—客戶特權、醫(yī)生—患者特權、精神治療師—患者特權、配偶特權、不得自證其罪特權、神職人員—懺悔者特權、會計師—客戶特權、職業(yè)新聞記者特權、政府特權等。所謂免予作證的特權包括兩方面的含義：一是當事人有權拒絕透露某些種類的秘密信息，二是當事人有權禁止其他人透露某些種類的秘密信息。[2]美國法認為，即使有時會使一些具有高度證據(jù)價值的信息無法作為證據(jù)使用，但出于公共政策的考慮，法律認可這種特權的存在。

律師—客戶特權是美國最早建立的一項免予作證特權，起初它是普通法上的一項特權，但目前許多司法區(qū)已將之法典化，對它的限制也比其他特權要少得多。規(guī)定律師—客戶特權的主要目的是為了鼓勵客戶在與律師進行交流的過程中充分披露與案件有關的事實，以使律師能夠更有效地維護客戶的權利。根據(jù)這一特權，客戶有權拒絕披露或拒絕他人披露其與律師之間的某些秘密交流的信息。由于美國的證據(jù)規(guī)則并不區(qū)分民事與刑事，而是一部統(tǒng)一適用的規(guī)則，因此下文所指的律師—客戶特權不限于刑事訴訟程序。

第二，律師—客戶關系的界定。首先，律師—客戶關系的所涉人員具有廣泛性。律師—客戶特權所指的客戶既包括個人，也包括公司、政府機構等組織，以及該個人或組織的代表。律師不僅包括被授權從事法律業(yè)務的人，也包括客戶有合理理由相信被授權從事法律業(yè)務的人；不僅包括律師本人，還包括律師雇傭的秘書等律師代表，以及律師雇傭的其他領域的專家。以上廣義客戶與廣義律師之間的交流，均受律師—客戶特權的保護。若客戶同時雇傭多個律師提供法律服務的，律師之間所作的有關案件的信息交流也是該特權的保護對象。其次，律師—客戶關系的形成時間也采用廣義說。律師—客戶關系從何時起算呢？常識性的理解是從委托關系的建立之日起計算，但對保密特權而言卻從客戶以尋求法律服務為目的就是否雇傭某一律師進行談判時起算，即使最后客戶沒有雇傭該律師，他們也構成特權中的律師—客戶關系。[3]例如，A突然跑到律師B的辦公室說自己殺了人，想請B為其辯護；即使A與B最后沒有達成委托關系，B也不能就A對他所做的犯罪陳述作證。

第三，保密信息的范圍?？蛻粼谙蚵蓭熯M行法律咨詢的過程中與律師之間所作的秘密陳述或其他信息交流均屬于不予披露的范圍。受保護的信息既可以是口頭的，也可以是書面的，但以下情況不屬于受保護的信息：（1）律師觀察到的不具傳達信息性質的事實，例如律師可以就客戶的外表特征作證。（2）傳達的信息中體現(xiàn)的事實，例如雖然客戶向律師陳述時說到事故發(fā)生時是紅燈，但若庭審中客戶被問及事故發(fā)生時是否紅燈，客戶仍需如實回答。（3）律師—客戶關系形成前就已存在的文件，例如律師—客戶關系形成前客戶的支票、信件等。（4）物證，例如作案工具等。（5）有其他人在場時所作的陳述。例如，客戶明知有其他不相干的人在場仍向律師作出陳述，則該信息不受該特權保護。（6）自愿披露的信息。例如，一個客戶自愿告訴朋友其與律師談話的信息，則該信息不受保護。（7）被放棄特權的信息。例如，在他人尋求披露某信息時，客戶未及時主張自己的特權，或當事人事先通過合同約定將來在訴訟中放棄該特權。[4]

第四，特權的行使。客戶是這一特權的行使者。在他人要求披露某一信息時，客戶必須及時引用該特權，否則就喪失了該特權的保護。如果客戶及時引用了該特權，一般由法官來決定相關信息是否屬于該特權的保護范圍。法官一般會在尋求披露方不在場的情況下，以“關門”（In Camera）的方式對有關信息進行審查，以確定該信息是否屬于受保護的范圍。如果法官確認這些信息不受保護，客戶仍然拒絕披露這些信息的，法庭可以裁定客戶藐視法庭。

第五，特權的期限。特權所提供的保護一般應延續(xù)到委托人死亡之后，這一觀點已被廣泛接受。若客戶是個人，則該特權期限為永遠，即使客戶已死亡，該信息也不得被披露。若客戶是組織，這種特權可以持續(xù)到組織解散。解散后，組織的繼承人、受托人等可以繼續(xù)主張該特權。

第六，特權的例外。雖然律師—客戶特權適用范圍廣泛，但以下情況下不得適用：（1）律師提供法律服務以幫助當事人在將來實施犯罪或欺詐的；（2）遺產繼承訴訟中，死者作為立遺囑人，其生前就遺產爭議事實對律師作出有關陳述的；（3）律師與客戶之間發(fā)生爭議的，包括客戶不滿律師服務而公開發(fā)表對律師有傷害的指責或起訴律師，以及律師因客戶拒付律師費而起訴客戶等情形。無論哪種情形，客戶與律師之間所作的和當前案件的訴請或抗辯有關的信息交流均不適用該特權。

四、對完善我國刑辯律師保密特權的啟示與借鑒

通過比較，不難發(fā)現(xiàn)律師保密特權在美國立法上已有較完備的規(guī)定，并經(jīng)受住了長期司法實踐的檢驗；而刑辯律師保密特權在我國是一項新的制度，條文較原則，缺乏一定的可操作性。因此，筆者建議可在吸收與借鑒美國法的基礎上對我國的刑辯律師保密特權從以下幾方面加以完善。

第一，應明確律師保密特權的功能定位。價值基礎是任何一項法律制度的源泉。因此構建一項法律制度時首先要明確其背負的功能定位。根據(jù)國際刑事司法精神，律師保密特權的功能主要有以下兩點：（1）保護當事人信賴利益。律師與當事人之間的關系是一種委托關系，而這種委托關系的基礎就是相互信賴。這種信賴，是律師得以開展業(yè)務活動的基礎和前提。[5]（2）阻止控訴方從辯護律師口中得到證明被告人有罪的言詞證據(jù)，這與我國《刑事訴訟法》“重證據(jù)，不輕信口供”的精神是一致的，律師保密特權徹底杜絕變相獲得源自被告人的言詞證據(jù)。雖然以上價值觀與我國注重實體真實、打擊犯罪的訴訟傳統(tǒng)存在差異，但任何理由都不能阻擋現(xiàn)代刑事訴訟程序向對抗制和保護人權方向發(fā)展的步伐。

第二，應明確律師保密特權的具體內容。在律師保密特權的具體內容設置上，筆者認為，我們在很大程度上可以有選擇地借鑒美國法的成熟經(jīng)驗。首先，應將委托人納入權利主體。既然律師保密特權的主要功能是為了保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，那么他們更加有權拒絕披露或禁止他人披露與律師秘密交流的信息，而不應將這一權利止步于辯護律師。其次，保密信息的內容應包括委托關系成立前的法律服務談判。這是因為，委托人向擬聘請的辯護律師訴說案情后最終卻沒有達成委托協(xié)議的情形常有發(fā)生，若將這部分交流信息排除在保密信息之外則會使尋求法律服務的談判缺乏公平交易的基礎。再次，該特權的期限應為永久。這不僅與國際慣例相符，也已在我國《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第39條中有所體現(xiàn)。①《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第39條規(guī)定：“律師對與委托事項有關的保密信息，委托代理關系結束后仍有保密義務?！弊詈?，還要豐富律師保密特權的例外性規(guī)定，以進一步明確該受保護信息的范圍。例如可將物證、律師—客戶關系形成前就已存在的書證、委托人明知不相干的第三人在場仍向律師所作的陳述、委托人自愿向第三人泄露的信息等排除在外。

第三，應明確律師保密特權的適用程序。首先我們應當明確委托人、律師是這一特權的主體，然后當他人要求披露某一信息時，權利主體必須及時引用該特權，否則視為放棄。該特權可在刑事訴訟的任何階段予以引用。若在偵查、審查起訴階段引用的，偵查機關、公訴機關不得強制權利主體就保密內容作證，應待進入審理階段后由法官作出是否屬于保密范圍的判斷。

第四，應明確法條沖突時的解決辦法。鑒于《刑事訴訟法》第108條規(guī)定的含辯護律師在內的人的舉報義務范圍已超越第46條辯護律師特權的例外規(guī)定，因此，筆者建議將《刑事訴訟法》第108條“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報”調整為“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報，但本法另有規(guī)定的除外?！边@主要是考慮到現(xiàn)代法治精神對辯護關系、親屬關系等特殊信賴關系的保護。對第108條增加但書規(guī)定，可以為律師保密特權及刑事訴訟法日后的其他修改留有了余地，有利于增強法條之間的兼容性，促進法律的不斷完善。

[1]葛同山.辯護律師保密特權研究[D].上海交通大學博士學位論文，2009.

[2][美]史蒂文·L·伊曼紐爾.證據(jù)法（第四版）[M].北京：中信出版社，2003.

[3][美]約翰·W·斯特龍.麥考密克論證據(jù)[M].北京：中國政法大學，2004.

[4]高忠智.美國證據(jù)法新解[M].北京：法律出版社，2004.

[5]時顯群,章進.律師與公證學[M].重慶：重慶大學出版社，2011.

Legal Comparison and Inspiration on Chinese and American Attorney-Client Privilege

Xiong Lisi, Gao Fei
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China; Shanghai People's Procuratorate of Minhang District, Shanghai 201199, China)

Article 46 of the newly amended criminal procedure law has officially established attorney-client privilege in China for the f rst time. Although attorney-client privilege has a long history in common law system, it is a brand-new system in China where its specif c contents and implementing process are still not clear. As a borrowing concept, attorney-client privilege is deemed to experience a tough development from simple to integrated process. So a lot of issues are discussed on the basis of legal comparison and legal perfection.

Criminal Law Attorney; Attorney-Client Privilege; China; America; Legal Comparison

DF71

A

1008-5750(2014)02-0071-(05)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2014.02.012

2014-02-25 責任編輯：孫樹峰

熊理思（1982- ），女，華東政法大學博士研究生，上海市黃浦區(qū)人民法院助理審判員；高飛（1978- ），女，上海市閔行區(qū)人民檢察院研究室助理檢察員。