李奕廷

（東南大學 法學院，江蘇 南京 211189）

國際海事慣例及其司法識別問題研究

李奕廷

（東南大學 法學院，江蘇 南京 211189）

國際航運業(yè)的發(fā)展源遠流長，中國自改革開放以來逐步構建起了中國特色社會主義海商法律體系。作為法律體系補充的國際海事慣例日益受到重視，將國際海事慣例運用到國內司法活動的前置問題就是司法識別。司法識別包括程序方面的構造和實體方面的標準兩大方面，程序構造和實體標準相輔相成、相得益彰，共同構成了國際海事慣例司法識別問題的完整體系。從宏觀角度對國際海事慣例的司法識別問題進行制度化完善，將有利于其科學規(guī)范的適用，為航運業(yè)的健康和可持續(xù)發(fā)展提供強有力保障。

國際海事慣例； 司法識別； 程序構造； 實體標準

公元前9世紀，歐洲海上運輸和海上貿易興起，促成了海商法的產生發(fā)展。在中國，盡管歷代封建王朝均不同程度地實行“重農抑商”政策，但為了宣揚國威和壟斷商貿，海上貿易還是得到了長足發(fā)展。當代中國實行的是民法、商法合一體制，但商法仍有其相對獨立性，公司、保險、票據、海商正是傳統(tǒng)意義上商法的四大支柱。當前，中國已形成了以《海商法》等法律為統(tǒng)帥，有關海事行政法規(guī)、司法解釋為主干，國際海事條約和慣例為補充的海商法律體系。傳統(tǒng)觀點并不認為國際海事慣例也是海商法的淵源[1]，但隨著近年來國際海運業(yè)的迅猛發(fā)展，國際海事慣例的重要性逐漸獲得認同，開始被納入海商法律規(guī)范體系，共同調整著國際海事的順利發(fā)展。

一、國際海事慣例的性質

（一） 國際海事慣例的必要性

海上運輸，是指海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達運輸。船舶，是指除軍用船、政府公務用船和總噸20以下的小型船艇以外的一切海船和其他海上移動式裝置。

因此，國際海事活動的涉外性很強，即海商法所調整的海上運輸關系和船舶關系大多具有涉外因素，其效力范圍不僅僅局限于本國海域內的本國船舶，還外延至本國海域內的外國船舶、外國海域內的本國船舶，甚至是外國海域內的外國船舶。各地規(guī)則的不同勢必阻礙航運業(yè)的發(fā)展，并最終影響到國際貿易的發(fā)展。由此可見，國際海事活動較之于其他領域，對統(tǒng)一規(guī)范的法律需求更為迫切，最佳的狀態(tài)是航運各方在世界各港口可適用同樣的規(guī)則、享有同樣的權利、履行同樣的義務、承擔同樣的責任[2]。

國際海事慣例，是在長期反復的國際航運實踐中逐漸形成的，為大多數航運國家所接受的不成文而具有法律約束力的行為規(guī)則，它代表著國際海事實踐中行之有效的既存秩序，一定程度上反映著多數國家在國際海事交往中的共同價值追求以及海事活動中被當事人所廣泛接受的利益分配原則[3]。因此，海事國際慣例的存在便很好地解決了這個問題，它可以有效彌補各國海商國際規(guī)范的差異，形成廣泛統(tǒng)一的規(guī)范，從而促進國際航運業(yè)的發(fā)展。

（二） 國際海事慣例的特性

1.國際海事慣例是任意性規(guī)范

我國《海商法》第二百六十八條規(guī)定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

這是我國海商領域基本法律《海商法》對于適用國際海事慣例的原則性規(guī)定，根據該條，有關的海商法律規(guī)范在我國適用的順序為：國際條約（保留條款除外）——國內法律——國際慣例（可以），即“國際條約優(yōu)先、國際慣例補充”。

而極易與“國際慣例”相混淆的“國際習慣”，是國際法的第二大淵源，具有法律約束力，具有強制適用的性質，在我國優(yōu)先適用，而不是在沒有相關規(guī)定的情形下才“可以適用”。因此，《海商法》第二百六十八條所稱的“國際慣例”是任意性規(guī)范，不同于身為強制性規(guī)范的“國際習慣”。

2.國際海事慣例專指實體法規(guī)范

最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》指出，國際海事慣例的適用是以我國法律沒有明文規(guī)定為前提?！渡嫱怅P系適用法》也規(guī)定：涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法，即禁止反致。由此可見，我國法律對于涉外的適用問題，僅僅局限于現行的實體法，而不包括程序法和沖突法[4]。

3.國際海事慣例是我國海商法的淵源之一

在全國人大常委會官方網站《海商法》的英文譯本中，“國際慣例”被譯為“international practice”。《海商法》第二百六十八條通過明示的方式，認可了在沒有相關明確法律規(guī)范的時候，可以適用國際慣例，為國際慣例在我國的適用提供了正當性前提，確立了其作為海商法淵源之一的法律地位[5]。

如上所述，國際海事慣例起到的僅僅只是一個補充作用，應當首先適用的是我國加入且未作保留聲明的國際條約條款，而后是國內法律，最后才是國際慣例。而且國際慣例也只是“可以適用”，同時要有當事人的認可。畢竟海商法屬于民商法，貫徹“意思自治”原則，如果沒有當事人的選擇，國際海事慣例也就沒有發(fā)揮作用的余地。

二、國際海事慣例的司法識別

《海商法》第二百六十八條從宏觀的角度為國際海事慣例的適用提供了一個正當性前提，但缺乏實際可操作性。國際海事慣例不同于白字黑字的國內法律和國際公約，它不僅沒有實實在在的明文規(guī)定，效力范圍更是涉及全世界，那么國際海事慣例該如何進入國內司法程序，如何涉入案件當事人的法律關系，如何影響當事人的權利義務關系，這些都顯得尤為重要。國際海事慣例要適用于司法領域，前提就是識別，如無有效的識別，適用便無從談起。正如王林敏在其《民間習慣的司法識別》一書中所言，識別是“民間習慣在司法中出場的前置性問題”[6]。

我國自加入WTO以來，在包括海事在內的各方面都加快了吸納國際公約、國際慣例進入本國法律體系的步伐，進行了大量的法律“修、改、廢”工作。但國際海事格局日新月異，法律的相對穩(wěn)定性顯然不可能完全適應這種變化，因此完全依靠立法機關的立法、釋法工作不能適應需要，在此情形下，司法機關的司法識別工作就迫在眉睫。

（一） 司法識別國際海事慣例的程序構造

在2010年上海海事法院審理的一起海事糾紛中，被告安可公司陷入糾紛，案情是卸貨港計重數量小于裝貨港提單記載數量而產生的是否免責問題。為此，在（2010）滬海法商初字第156號（一審）判決書中，法院在當事人未明確約定排除適用的情況下，根據當事人申請，認可航運慣例，將其適用于案件。即：承運人對水尺計重的大宗散貨短少5‰免賠已在國際航運界形成習慣做法，中國海事司法實踐中對此也有得到認可的案例，亦為中國有關國家標準認可。（2011）滬高民四（海） 終字第116號（二審）終審判決維持了初審判決[7]。

結合該案中國際海事慣例的適用，將司法識別國際海事慣例的程序構造如下：

1.當事人主張

在一件具體的海商案件中，無論是原告還是被告，當事人主張適用某項國際海事慣例，是該慣例得以進入司法程序的前提，也是司法識別的首要條件。當事人可以在起訴時就向法院主張申請適用某項國際海事慣例，也可以在正式進入訴訟程序后提出。

由當事人進行主張比較具有合理性。我國司法奉行的“不告不理”原則不僅僅局限于當事人不起訴、法院就不主動介入，更重要的是體現在司法的全過程，即法院自始自終充當著被動者和中立者的角色，只利用呈現在自己面前的案件相關材料進行裁判，而不主動提出新的材料。如法官不得主動提及和闡明訴訟時效就是明證，同理，法官也不需主動提出適用國際海事慣例，只需利用相關的國內法律和國際條約進行裁判即可，除非當事人主張適用。

2.當事人舉證

在當事人主張適用某項國際海事慣例后，還需自行舉證，以供法官參考究竟是否適用該項國際海事慣例。如果某項海事國際慣例對案件具有決定性的作用，如不查明將導致不正義的后果，或者當事人因客觀原因舉證不能，根據我國民事訴訟證據規(guī)則的相關規(guī)定，當事人也可申請法院調查[8]。

當事人所主張的國際海事慣例可能就是當事人自己所確認的事實依據和行為準則，但這種準則并不一定為法官所知曉。國際海事慣例龐雜無序，法官所了解的可能僅僅只是國內法，若要求法官對國際海事慣例了然于心，不可能也不合理。

在法律上，我國的《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》均確立了“誰主張、誰舉證”的原則，即證明責任一般由主張的當事人承擔，而對方當事人如果反對該項，則需向法官闡明該項國際海事慣例不存在或者不合法的理由?！渡嫱怅P系適用法》和《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》均要求當事人自己證明所主張的外國法，而在訴訟過程中，海事國際慣例的地位與外國法類似。

在學理上，我國臺灣地區(qū)法院通過判例（1924 年上字第1432 號判決）也規(guī)定：如不能舉出確切可信之憑證以為證明，自不能認為有此習慣之存在[9]。

3.法官的查明與確認

國際海事慣例進入司法程序，盡管需要當事人的主張和舉證，但最終仍需法官查明該項國際海事慣例以決定是否確認以及確認后如何適用。當事人主張并且舉證之后，法官應當審查該項海事國際慣例的合法性、真實性、關聯性，依據證據規(guī)則作出認定。當事人一方承認對方當事人所主張的不利于自己的事實為真實，明確表明其真實性的陳述構成自認。只要該海事國際慣例內容明確，則可以直接確認。

（二） 司法識別國際海事慣例的實體標準

1.內部識別：規(guī)范識別

第一，國際海事慣例，一般應當是在全世界范圍內、在國際海事領域，各國、各地區(qū)、各國際組織普遍接受并自愿受其約束的通行做法。因此，法官可以從該項海事國際慣例是否在全世界范圍內且在長時間內發(fā)揮作用、國際海事活動的參與各方是否在內心形成了公識（即一旦違反就會遭受否定性評價）等方面進行考量。在中國帝斯曼檸檬酸（無錫）有限公司與星光國際企業(yè)有限公司、瑞誠航運公司、久邦航運公司海上貨物運輸合同糾紛案中，武漢海事法院（2005）武海法商字第183號判決書在闡述其適用海事慣例的理由時強調：“承運人對大宗散貨短少5‰免賠，這已在國際航運界形成習慣做法，中國海事司法實踐中對此也有得到認可的案例?！盵10]由此可見，國際海事慣例是否在相當的深度和廣度范圍內得以普遍適用，應當是其被司法識別的先決條件。

第二，法官需要考察該項國際海事慣例是否具有可操作性、是否具有明確具體的權利義務分配規(guī)則。這也是所有法律規(guī)則適用的必要條件，如果一項規(guī)則模糊不清，自然沒有可以適用的余地。

第三，一般情況下違反慣例并不必然導致公權力介入，因此法官還需考量當事人的爭議究竟是屬于法律規(guī)制范疇還是意思自治范疇。如果只是一般意義下的違反慣例，并不會對整體的海事秩序造成重大影響，就應當視為意思自治的范疇，即“法律不入之地”，不應進行干預[11]。

2.外部識別：效力識別

中國全國人大常委會在批準《執(zhí)行1982年12月10日〈聯合國海洋法公約〉有關養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洞游魚類種群的規(guī)定的協定》的同時指出，基于該協定對海洋生物資源、特別是對公海漁業(yè)資源的養(yǎng)護與管理以及國際漁業(yè)合作將產生的重要影響，決定對21條第7款、22條第1款（f）項等條款進行保留[12]。這與《海商法》第二百六十八條明確的國際條約適用“我國聲明保留的條款除外”精神相一致。

而《海商法》第二百六十八條也明確國際慣例僅僅是“可以適用”，鑒于國際慣例的體系性遠落后于國際條約，根據當然解釋的原理，適用的國際海事慣例更應當符合“合法”和“合理”原則的要求。

國際海事慣例作為本國法律體系的補充，自然不能違背國內法的基本精神和基本原則，也不能違反國內法的強制性規(guī)定，否則該項國際海事慣例就沒有適用的余地。國際海事慣例的本質是長期以來海商活動的參與組織和個人為追求自身利益最大化而在彼此間達成的一種妥協和平衡，它并沒有關注到世界的共同發(fā)展目標，也沒有關注到國家的切身利益，更忽視了海商活動之外的組織和個人的合法權益。因此，法官應當審查國際海事慣例是否符合國家法的原則和精神，是否符合公共利益和國家政策，是否損害他人的合法權益[13]。

“公序良俗”涉及價值判斷問題，涉及到社會平穩(wěn)健康發(fā)展所必須的社會秩序、道德準則、倫理要求等方面?！逗Ｉ谭ā访鞔_規(guī)定，依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益。公共秩序的保留，是國家安全的最后一道“安全閥”，可以在一定程度上使我國免受兼具“霸權主義、強權政治”性質的部分國際慣例的非法侵害。如果某一海事國際慣例違背了公共秩序和善良風俗，阻礙了國家與社會健全的發(fā)展，那么該海事國際慣例也就不可能在司法實踐中得以運用。這也是一把“雙刃劍”，賦予了法官極大的自由裁量權，如果片面、過度運用公共秩序保留制度來排除一些國際通行慣例在我國的適用，反而會使我國與世界經濟的發(fā)展潮流背道而馳，不利于我國航運業(yè)的發(fā)展[14]。

三、國際海事慣例制度化建設

（一） 明確國際海事慣例的識別標準

江蘇省姜堰市人民法院在2007 年3 月6 日曾出臺《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見（施行）》，就涉及到民間規(guī)則識別標準問題。這一統(tǒng)一識別標準的做法，在國際海事慣例領域亦值得借鑒。

國際海事慣例龐雜無序，全國各海事法院的適用水平參差不齊，短期內的有效之策便是明確其識別標準，以有利于國際海事慣例適用的規(guī)范和快捷。

筆者認為，國際海事慣例的識別標準大致可以歸納如下：符合國家法的基本精神和基本原則，與國家長遠發(fā)展規(guī)劃相一致，不違背社會公序良俗，不侵犯組織和公民的合法權益，具有明確具體的權利義務分配機制和實踐可操作性，在世界范圍內廣泛運用并獲得廣泛認可。

（二） 進行國際海事慣例的整理匯編

國際商會《1973 年國際多式聯運單據統(tǒng)一規(guī)則》和國際海事委員會《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》等規(guī)范性文件，就是將海事國際慣例進行整理匯編的產物。

從實務操作的角度講，對國際海事慣例的官方整理匯編，有利于確定其具體內容，為當事人的海商行為提供行為準則，有利于當事人的主張和舉證，有利于法官的識別和確認。因此，有必要建立國際海事慣例的整理匯編制度。

（三） 開拓國際海事慣例的案例指導

我國雖不是判例法國家，但判例法制度所擁有的彌補成文法制度缺陷的功能已然獲得廣泛認同。最高人民法院于2010年底宣布建立指導性案例制度，并于2011年底發(fā)布首批指導性案例。截至目前，已經累計發(fā)布7批31個指導性案例。最高人民法院指出，其發(fā)布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。“參照”的要素包括：參照的是指導性案例中“裁判要點”所歸納的指導信息、裁判規(guī)則、闡釋的法理、說明的事理，而非裁判結果；只有在遇到“類似案件”時才可以參照，“類似”既指案情類似更指爭議焦點類似[15]。

國際海事慣例本身即存在體系龐雜無序、不確定性大等天然缺陷，加之法官對國際海事慣例的認識不一，類似案件裁判結果相去甚遠的情況時有發(fā)生。這無法通過成文法制度解決，而通過引進案例指導制度可以為法官提供明確具體而又現實可見的標準參考，有利于規(guī)范自由裁量權的行使。同時，發(fā)布指導性案例還可以為海事國際慣例的識別提供便利，節(jié)約司法成本，提高司法效率。

在最高人民法院已經發(fā)布的31個指導性案例中，有兩個涉及海商法。其中指導案例16號中海發(fā)展股份有限公司貨輪公司申請設立海事賠償責任限制基金案，旨在明確海事賠償責任限制基金案件審查程序和從事港口之間運輸的船舶界定問題。指導案例31號江蘇煒倫航運股份有限公司訴米拉達玫瑰公司船舶碰撞損害賠償糾紛案，有利于引導船舶自覺遵守正確的航行規(guī)則，保障海上航行的安全有序。

為此，應當進一步推行案例指導制度，在海商法的主要方面均發(fā)布典型案例，以供法官和當事人參考，為國際海事慣例的正確良性推行提供基礎。

綜上所述，國際海事慣例作為我國海商法的一種重要淵源，要想得以正確適用，必須進行程序構造和實體標準兩方面的司法識別。而在宏觀的國際海事慣例制度化建設方面，通過明確國際海事慣例的識別標準、進行國際海事慣例的整理匯編和開拓國際海事慣例的案例指導等三方面舉措，將有利于國際海事慣例在我國的科學規(guī)范適用，為我國航運業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展提供有力保障。

[1] 司玉琢.海商法[M].北京:法律出版社,2007:8.

[2] 余妙宏.論海商法中國際慣例的性質與地位——兼論對《海商法》第268 條和269 條的修改[J].中國海商法年刊,2006（1）:129-137.

[3] 周忠海.國際法述評[M].北京:法律出版社,2001:55．

[4] 郭瑜.海商法的精神——中國的實踐和理論[M].北京:北京大學出版社,2005:87．

[5] 沈秋明.論國際經濟慣例的法律屬性[J].南京大學學報,1997（3）.166-171.

[6] 王林敏.民間習慣的司法識別[M].北京:中國政法大學出版社,2011.

[7] 徐春龍.論海事國際慣例在中國海商法語境下的適用[J].中國海商法研究, 2013（3）:103-108.

[8] 陳安.論適用國際慣例與有法必依的統(tǒng)一[J].中國社會科學,1994（4）：77-89.

[9] 陳亞芹.論海事國際慣例在中國法中的地位——以中國的立法與司法實踐為視角[D].上海:復旦大學,2008.

[10] 武漢海事法院.（2005）武海法商字第183號[EB/OL].[2014-09-09]http:∥www.110.com/panli79442.html.

[11] 王建新.論海事國際慣例的適用[D].武漢:武漢大學,2004．

[12] 全國人大環(huán)境保護委員會辦公室.國際環(huán)境與資源保護條約匯編[M].北京:中國環(huán)境科學出版社,1993.

[13] 瞿琨、戴燚.民間規(guī)則的司法識別:程序、內容與機制[J].山東大學學報（哲學社會科學版）,2012（5）:50-56.

[14] 孟霖辰.論海事國際慣例與我國的公共秩序保留制度[J].法制博覽,2014（2）: 225-225.

[15] 最高人民法院研究室負責人.用好用活指導性案例 努力實現司法公正[EB/OL].http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201112/t20111220_168539.htm.

（責任編輯：喻世華）

ResearchonInternationalMaritimeConventionsandJudicialIdentification

LI Yiting

（School of law, Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189,China）

The development of international shipping industry has a long history.Since the Reform and Opening up, China gradually builds up the socialist maritime legal system with Chinese characteristics.As complement to the legal system , international maritime conventions are getting more and more attention, and judicial identification is the premise of applying International maritime conventions to domestic judicial activities.The judicial identification of international maritime conventions includes two aspects: the program structure and the entity standard.They supplement and complement each other, constituting the judicial identification of international maritime conventions as a complete system.Conducting the institutional improvement of the judicial identification from a macro point of view will be conducive to its scientific and standardized application, and it will provide strong guarantees for the healthy and sustainable development of the shipping industry.

international maritime conventions; judicial identification; program structure; entity standard

2014-10-10

李奕廷（1992—），男，江蘇濱海人，東南大學碩士研究生，主要從事民商法研究。

DF961.9

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