邢鴻飛

行政契約與權(quán)力理性

邢鴻飛

傳統(tǒng)的行政契約制度研究往往局限于行政法學(xué)的范疇體系，缺少法理念與政治哲學(xué)層面的審視。因此，有必要從權(quán)力理性的角度對行政契約制度進(jìn)行再思考。權(quán)力理性是國家理性的核心議題，權(quán)力理性是行政契約制度的根本價值原則，行政契約制度的具體運行應(yīng)以實現(xiàn)權(quán)力理性為根本目標(biāo)。

行政契約 國家理性 權(quán)力理性 公民理性

在全社會范圍內(nèi)大量引進(jìn)社會力量和民間資本參與公共服務(wù)，分享行政權(quán)力的行使，已然成為我國新的時期行政權(quán)行使的一個基本特質(zhì)。與此遙相呼應(yīng)，行政契約制度的生成及其蓬勃發(fā)展顯然可以視為這一新的行政權(quán)未來趨勢的表征。

作為國家行政方式及其理念轉(zhuǎn)變的新型制度，行政契約在一些西方國家已經(jīng)制度化、規(guī)范化、實證化，其理論研究與實踐運作也顯得相對成熟。而在我國，行政契約作為政府管理的新手段與新模式，其運用的領(lǐng)域和空間雖然越來越廣泛，但其理論研究顯得相對滯后，以致實踐環(huán)節(jié)出現(xiàn)的許多問題得不到相應(yīng)的理論詮釋，理論與實踐之間缺乏應(yīng)有的基本互動。這種現(xiàn)象的成因在于我國的行政權(quán)異常強(qiáng)大，長期以來，一提到政府管理，人們率先想到的往往是其強(qiáng)制性、命令性和單方面性；一提到契約，人們熟而知之的也常常是經(jīng)濟(jì)合同和民事合同，對行政契約則知之甚少，甚至一無所知。如何從理論層面對行政契約制度進(jìn)行再思考與再認(rèn)識，已經(jīng)成為新時期行政法治實踐對理論研究提出的迫切需求。本文以行政契約作為研究起點，通過對行政契約理論的再思考，并以權(quán)力理性作為分析范式，合理整合、有機(jī)協(xié)調(diào)行政契約與權(quán)力理性之間的關(guān)系，將行政契約制度作為權(quán)力理性的實踐范例進(jìn)行研究，在此基礎(chǔ)上為行政契約制度的研究提供一種新的思考路徑。

一、權(quán)力理性是國家理性的核心議題

國家理性，又稱國家理由，國家的正當(dāng)理性，涉及到國家的建構(gòu)、國家的目標(biāo)以及國家的生存與延續(xù)等諸多重要的政治法律問題。根據(jù)美國學(xué)者維羅里的考證，在博特羅出版了《論國家理性》一書之后，經(jīng)由國家理性概念所激發(fā)出來的一種新的政治詞匯開始傳播到17世紀(jì)早期的整個歐洲大陸。“這種新的語言維護(hù)并捍衛(wèi)了人們對于政治行動之目標(biāo)和手段的新詮釋。政治不再被定義為通過正義和追求美德而維系一種政治生活的藝術(shù)——在‘國家理性’概念出現(xiàn)前，傳統(tǒng)的政治定義就是如此界定的，而是一門不惜采用一切手段來保存國家的藝術(shù)和科學(xué)”[1]〔美〕毛瑞若·維羅里：《“國家理性”的起源和意義》，載〔英〕伊安·漢普歇爾-蒙克編：《比較視野中的概念史》，周保巍譯，〔上?！橙A東師范大學(xué)出版社2010年版，第100頁。。關(guān)于國家理性，許章潤教授有過系統(tǒng)的研究，他認(rèn)為國家理性是為國家所提供的一種合法性敘事和正當(dāng)性說明，其基本論題包括三個方面：為何要有國家、如何才有國家以及國家應(yīng)當(dāng)為何[2]許章潤：《國家建構(gòu)的精神索引——今天中國為何需要省思“國家理性”》，載許章潤、翟志勇主編：《國家理性》（歷史法學(xué)第4卷），〔北京〕法律出版社2010年版，第1-2頁。？換言之，國家理性所涉及到的是一個國家得以存在與延續(xù)的元問題，也是國家得以生成與建構(gòu)的核心命題。

事實上，早在古希臘時代，國家理性的觀念已經(jīng)初見端倪。在柏拉圖的理論體系中，所謂的理想國即是一種典型的國家理性藍(lán)圖。基于對古希臘城邦國家的不滿，柏拉圖設(shè)想出了一個高于且優(yōu)先于城邦國家的理想國概念。毫無疑問，柏氏所說的理想國是一種規(guī)范形態(tài)的國家理性，這種國家理性依賴于哲學(xué)王統(tǒng)治這一基礎(chǔ)而得以實現(xiàn)。然而，基于哲學(xué)王統(tǒng)治的理想國在現(xiàn)實的城邦國家中根本不具有操作的可能性與空間?；趯@種理論的反思和彌補(bǔ)，柏拉圖不得不退而求其次地提出了一種法治國的理論形態(tài)，即以通過法律的治理取代通過哲學(xué)王的治理，進(jìn)而實現(xiàn)國家的理想生存狀態(tài)和運作形態(tài)。柏拉圖的法治國理論正是最早意義上對國家理性加以涵攝的理論嘗試和建構(gòu)。

然而，在學(xué)術(shù)史上明確提出國家理性概念命題的學(xué)者是馬基雅維利。馬基雅維利的國家理性觀是一種極權(quán)主義的國家理性觀，如果以現(xiàn)代的視域進(jìn)行考察，那就是一種異化了的國家理性觀念，這種國家理性觀旨在為君主意志的最大化加以美化和證成，透過這種國家理性觀[3]筆者所說的這種國家理性觀，在證成國家的合理性方面將君主意志的最大化置于關(guān)鍵地位，其意不在于為國家的正當(dāng)性證成，毋寧說是為君主的正當(dāng)性、意志性提供證成。所折射出的是一種具有二律背反性的國家理性。正如美國學(xué)者米勒所指出的，“國家理性來源于處在人類民族國家組織體系的核心的一個悖論。民族國家存在的目的是保護(hù)、防御以及增進(jìn)其公民的利益。在理論上以及在馬基雅維利為國家所做的辯護(hù)中，國家是所有公民最后的屏障、支持以及庇護(hù)；但重要的一點是，即便犧牲某一個公民或某個小的公民群體的利益，也必須保衛(wèi)國家。國家必須能夠行使任何能夠確保其自身安全和生存的必要權(quán)力，如果認(rèn)為必要，國家就要擴(kuò)張”[4]〔美〕亞瑟·塞爾溫·米勒：《“國家理性”與現(xiàn)代國家》，薩楚拉、李娜譯，載許章潤、翟志勇編：《國家理性與現(xiàn)代國家》，〔北京〕清華大學(xué)出版社2012年版，第324頁，第324頁。。換言之，對國家理性的倡導(dǎo)可能面臨著一種二律背反，這種二律背反性恰好也反映了國家理性所面對的一種張力，這種張力在權(quán)力與權(quán)利、國家與公民/社會之間的博弈關(guān)系中表現(xiàn)得尤為突出?！氨M管從理論上來說，國家理性囊括了所有人的利益，但事實上根本做不到，因為這一悖論的核心就是犧牲一些公民利益以維護(hù)其他公民利益”[5]〔美〕亞瑟·塞爾溫·米勒：《“國家理性”與現(xiàn)代國家》，薩楚拉、李娜譯，載許章潤、翟志勇編：《國家理性與現(xiàn)代國家》，〔北京〕清華大學(xué)出版社2012年版，第324頁，第324頁。。

自從馬基雅維里提出國家理性的命題之后，這種理論脈絡(luò)表現(xiàn)為兩種不同的分支。由黑格爾發(fā)揚至極致的經(jīng)由國家理由的普遍化和正當(dāng)化論證成為每一個民族國家建構(gòu)自身合法性與權(quán)威性的標(biāo)準(zhǔn)路徑，在這一路徑中，國家是一個絕對的倫理實體，具有絕對的控制性力量，國家理由被賦予了絕對的權(quán)威性，成為了具有排他性效力的政治觀念。另一個路徑是經(jīng)由霍布斯的系統(tǒng)化論證，洛克的政府論構(gòu)造，最終所形成的對國家理性加以限制性規(guī)定的思想脈絡(luò)。前一脈絡(luò)的國家理性觀被稱之為古代的線索。這種國家理性是一種基于自身稟賦所自我證成的理性，它是一種自己自主的理性，并不依賴于國家以外的力量所設(shè)定、授予或認(rèn)可。與此相對應(yīng)的是另一種研究路徑是現(xiàn)代路徑。作為現(xiàn)代政治知識史的國家理性，一方面致力建構(gòu)現(xiàn)代國家，另一方面努力控制國家權(quán)力。就前者而言，人們致力于給國家限定性的理性性質(zhì)；就后者論，人們努力劃定國家活動的范圍，使國家在理性的基礎(chǔ)上展開運作。自洛克以降的英美自由主義主流理論，大致是從這個視角言說國家理性的。賦權(quán)給現(xiàn)代國家的同時限制國家權(quán)力，這就是現(xiàn)代線索的國家理性命題所呈現(xiàn)出的悖論性內(nèi)涵。

如果將國家理性的觀念置于現(xiàn)代民主法治國家的視野中進(jìn)行考察，我們可以作出如下判斷：國家理性是一種對國家行為及其權(quán)威性進(jìn)行證成的價值理性，這種價值理性以國家及其權(quán)力行為的合理、自洽且正當(dāng)行使為前提，以國家權(quán)力對公民權(quán)利的合理有效保障為目的，以公民對于國家行為的認(rèn)可、接受和信服為基準(zhǔn)，以國家與公民、權(quán)力與權(quán)利之間的良性互動為根本的評價標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代民主政治國家中，國家往往通過一個權(quán)力人格的形式所出現(xiàn)，國家囊括了社會生活中形形色色的具有公共性的權(quán)力來源，并以制度化和人格化的形式將權(quán)力予以固定、型塑并合理地分配和行使。尤其需要指出的是，無論是古典語境還是現(xiàn)代語境中，權(quán)力這一概念都是國家的核心載體。如果說從地理層面而言，界域是國家的核心載體的話；那么從法理與政治的層面而言，權(quán)力的存在及其實證化乃是國家得以存在的核心價值表征。當(dāng)我們談?wù)搰疫@一觀念的時候，往往會對其冠之以不同的意識形態(tài)，然而，在我們看來，這種意識形態(tài)之爭背后所隱含的實質(zhì)依然是權(quán)力的設(shè)定、授予與運作形式等問題。

因此，我們認(rèn)為，無論是從哪一層面對國家理性所進(jìn)行的提煉，都無法繞開權(quán)力理性這個議題。換言之，國家理性的概念在于證成國家的目的、理由及其正當(dāng)性，而在以權(quán)力為載體的國家觀念的框架中，對國家理性的說明應(yīng)當(dāng)緊緊扣住權(quán)力理性這一核心觀念。從應(yīng)然的價值層面而言，理性是權(quán)力與國家的共同價值使命，是兩者共同的精神家園，沒有理性的價值指引，國家的觀念以及權(quán)力的運行都可能偏離民眾預(yù)期的軌道而變得難以控制與維系。古今中外的歷史莫不證明了這一點，人類發(fā)展的歷史也恰恰是圍繞著國家及其權(quán)力的理性化這一價值命題而展開的。由此我們可以進(jìn)一步得出結(jié)論，對國家理性進(jìn)行證成的一個重要路徑就是國家的行為理性、價值理性與制度理性，而這一切的載體就在于權(quán)力的理性，這種權(quán)力理性通常包涵實體性權(quán)力和程序性權(quán)力的理性行使，具體由權(quán)力設(shè)定理性、權(quán)力運行理性、權(quán)力認(rèn)識理性以及權(quán)力救濟(jì)理性構(gòu)成?？梢哉f，國家理性的現(xiàn)代議題便是權(quán)力理性。

尤須指出的是，我們將國家理性觀的核心議題界定為權(quán)力理性，并冠之以現(xiàn)代語境的限制，有其特定的歷史脈絡(luò)：國家理性觀念在其生成之初是一個不帶有價值判斷的中性概念，它既可以為民主的國家所論證，也可以為專制的國家所引用。隨著啟蒙時代的到來，權(quán)力以及國家的觀念都受到了重新反思與審視，隨之而來的是國家理性觀念的改頭換面與閃亮登場。在啟蒙思潮的影響下，國家理性已經(jīng)成為一個具有應(yīng)然性價值判斷的概念與命題，國家理性旨在為國家的正當(dāng)性與合理性而非國家的專制與君主的意志提供理論說明。究其本質(zhì)，現(xiàn)代意義上的國家理性所面臨的一個核心要點是對國家的權(quán)力進(jìn)行合理的說明與論證，權(quán)力的證成及運行關(guān)乎國家的合法性與正當(dāng)性。由此，權(quán)力理性為國家理性提供了另一種思考的路徑和實證化的方式，在現(xiàn)代民主政治國家的特殊語境中，國家理性的核心議題實乃權(quán)力理性。

二、權(quán)力理性是行政契約制度的基本價值追求

從行政制度的形成及發(fā)展的基本規(guī)律看，世界各國的政府管理手段均經(jīng)歷了一個由命令行政向契約行政傾斜、轉(zhuǎn)折的演變過程。傳統(tǒng)的權(quán)力行政或命令行政具有迅速果斷、雷厲風(fēng)行、效果明顯的優(yōu)點，也正因此，它仍是現(xiàn)代政府行政的基本手段，將在相當(dāng)長的時期內(nèi)繼續(xù)存在并發(fā)揮其應(yīng)有的效能。但必須看到，命令行政的高效率是以高昂的代價換取的，它一開始就將行政主體推向了相對人的對立面，并使政府時刻面臨著失去人心的危險。實踐證明，一味的壟斷和專制，非但不能強(qiáng)化行政權(quán)，反而會招致行政權(quán)的膨脹和濫用，進(jìn)而形成行政專權(quán)；而適度的妥協(xié)和讓步，不但不會削弱行政權(quán)，反而能使行政效能得到更加充分、有效的發(fā)揮，進(jìn)而實現(xiàn)行政民主。而行政契約是行政主體通過妥協(xié)、讓步等手段，使自己與相對人在寬松、緩和、民主的氣氛中達(dá)成共識，進(jìn)而實現(xiàn)了既定的行政目標(biāo)，它與命令行政有異曲同工之效果。

依德國及臺灣地區(qū)的學(xué)說，行政契約旨在產(chǎn)生一種創(chuàng)設(shè)行政權(quán)利或義務(wù)的合意，對合意的提倡，從根本上改變了傳統(tǒng)行政行為中以行政機(jī)關(guān)的意志為歸依的單向度的權(quán)力行使模式?！靶姓跫s在程序上提供人民一種參與決定的機(jī)會，人民如果能夠積極參與這種協(xié)商程序，自然較能保障其權(quán)利與制益，不至于因未經(jīng)協(xié)議，而嚴(yán)重?fù)p及當(dāng)事人之權(quán)益”[1]翁岳生編：《行政法》（上冊），〔北京〕中國法制出版社2009年版，第745頁。。換言之，行政契約的制度創(chuàng)新恰恰在于通過程序性的創(chuàng)設(shè)，為民眾獲準(zhǔn)進(jìn)入行政管理的模式提供一種協(xié)商路徑，這種以協(xié)商為主旋律的行政管理模式是商談性理論在法律理論與實踐中的合理運用。這種協(xié)商對話性的行政模式，既有助于行政權(quán)力的權(quán)威生成，同時也有助于培養(yǎng)和塑造公民意識，消弭公民間以及公民與國家和政府之間可能存在的沖突或分歧。因為，“協(xié)商過程的參與者需要開放地接受自己態(tài)度、意見或立場的改變，雖然這樣的改變不必然是協(xié)商的結(jié)果。久而久之，這成為一個讓公民成長的過程，它不僅僅讓人們逐漸增強(qiáng)實際的判斷能力，也讓人在意見沖突的情況下學(xué)會共處的藝術(shù)?！盵2]〔美〕艾駭博、百里楓：《揭開行政之惡》，白銳譯，〔北京〕中央編譯出版社2009年版，第196頁。

“契約，即通過平等協(xié)商的方式對法關(guān)系的規(guī)整，并不僅僅局限于私人自治領(lǐng)域。行政管理部門在實務(wù)中已經(jīng)越來越多地運用公法和私法合同來完成其任務(wù)。通過這種方式，人們試圖通過同時保障對行政行為的接受來為行政部門獲得更大的規(guī)整空間?！盵3]〔德〕萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》（第六版），金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第256頁，第249頁。齊佩利烏斯教授的論述為我們揭示了這樣一種可能性：將契約行政引入公法領(lǐng)域，有助于形成政府與公民、國家與社會、權(quán)力與權(quán)利之間的良性互動。特別是在當(dāng)今這一利益關(guān)系紛繁復(fù)雜、社會關(guān)系千頭萬緒的社會，權(quán)力的分配與行使尤為需要一個合理的分化和建制，通過此種合理的分化過程、程序與制度，使得權(quán)力的效能得以最優(yōu)化。正如齊氏所論，“當(dāng)今社會人民在各個方面越來越依附于一個無面目的國家機(jī)器。擺脫這種狀態(tài)的最重要的出路，即是在于建立合理的職能區(qū)分、強(qiáng)化和發(fā)展私人自治以及其他亞系統(tǒng)，以使個人能夠共同對一個合理和透明的生活領(lǐng)域的形成和建立承擔(dān)責(zé)任及參與相關(guān)決策?！盵4]〔德〕萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》（第六版），金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第256頁，第249頁。

在我們看來，行政契約制度是對行政權(quán)力如何有效行使以更好的面對社會和民眾的一種積極回應(yīng)和嘗試，這種嘗試旨在實現(xiàn)由傳統(tǒng)的命令行政向新型的合作行政轉(zhuǎn)變的效果。換言之，行政契約制度從根本上而言是對權(quán)力理性化的一種制度嘗試，這種制度嘗試以行政權(quán)為載體，以公民權(quán)利的保障為歸依，以行政效能最優(yōu)化為根本目的。行政契約制度表征的是一種參與性的行政管理新模式，這種“參與性的自我統(tǒng)治體制將有助于實現(xiàn)（公民）對美好生活的追求”[5]〔英〕約翰·鄧恩：《讓人民自由：民主的歷史》，尹鈦譯，〔北京〕新星出版社2010年版，第43頁。。行政契約制度涉及到行政權(quán)的理性運用，因此，從法理層面而言，行政契約制度背后所隱藏的價值旨趣在于權(quán)力理性。所謂權(quán)力理性，是指權(quán)力的來源、運行、分配以及再生產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)具有充分的理據(jù)。行政契約制度中，將以往的行政權(quán)的運行模式由單向度的命令模式過渡到雙向度的合作互動模式，這種模式的轉(zhuǎn)換，既因應(yīng)于行政制度變革的需求，更是為避免權(quán)力與社會相遇之際可能存在的局限性所做出制度創(chuàng)設(shè)的一種回應(yīng)。行政契約制度類似于一種回應(yīng)型的制度架構(gòu)，如果從法律類型學(xué)的層面剖析，顯然可以將其納入一種現(xiàn)代法律類型之中，這種“回應(yīng)型法在認(rèn)識法律判斷的復(fù)雜性和放松對服從的要求的過程中，表明了一種更廣泛的理想。它是一種對文明的承諾帶入了人們運用法律界定和維持公共秩序的方法。在回應(yīng)型法中，秩序是協(xié)商而定的，而非通過服從贏得的”[6]P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2004年版，第105頁。。我們認(rèn)為，行政契約制度的本質(zhì)在于，通過協(xié)商的方式，以合理的商談為前提，將公民行為與國家行為之間進(jìn)行有效的勾連，并在此基礎(chǔ)上生成一種合理的行政秩序。更進(jìn)一步，通過行政契約的制度性構(gòu)造，有助于為公民的權(quán)利開放秩序提供規(guī)范空間，使得公權(quán)力的運行更加可能、公民權(quán)利的保障更為扎實，誠如諾斯等學(xué)者所言，“當(dāng)在憲法環(huán)境中嵌入了能對保護(hù)各種權(quán)利提供可靠激勵的制度之后，權(quán)利開放和民主競爭便能阻止暴力的非法使用?！盵1]〔美〕道格拉斯·C.諾斯、約翰·約瑟夫·瓦利斯、巴里·R.溫格斯特：《暴力與社會秩序：詮釋有文字記載的人類歷史的一個概念性框架》，杭行、王亮譯，〔上?！掣裰鲁霭嫔?、上海三聯(lián)書店2013年版，第28頁。

當(dāng)我們言及權(quán)力的理性化之際，就必須考慮到基于權(quán)力分立所存在的不同權(quán)力類型。傳統(tǒng)的分權(quán)模式將權(quán)力分為立法、司法與行政三種權(quán)能，我國實行議行合一的政治制度，因此不存在權(quán)力的類型學(xué)劃分。以實踐作為觀照，我國的行政權(quán)是權(quán)力理論的重中之重，因此，對權(quán)力的理性化要求主要是對于行政權(quán)合理運行的一種規(guī)制。對于行政權(quán)的規(guī)制，學(xué)界有過不同的理論嘗試，實務(wù)界也作出了一定的實踐努力。行政契約制度及其背后所蘊(yùn)藏的基本精神恰恰是對國家理性加以實踐運用的具體路徑，行政契約制度通過宏觀層面的國家與公民的互動，進(jìn)而為權(quán)力的運行提供一種廣泛的民眾參與路徑，在此基礎(chǔ)上，公民通過分享權(quán)力的行使進(jìn)而為權(quán)力的合理化提供一種外部制約與約束。這種制約與約束既是對權(quán)力理性的促成，同時也是對公民意識、公民德性與公民能力的培養(yǎng)與塑造。尤其是在中國這樣一個法治相對后發(fā)的國家，這種制度背后所蘊(yùn)藏的實踐意義尤為珍貴。一言以蔽之，國家理性及其背后所蘊(yùn)含的權(quán)力理性這一核心命題并非簡單的價值吁求，通過行政契約制度的現(xiàn)實構(gòu)建以維系國家理性是一種富有創(chuàng)舉的理論貢獻(xiàn)與實踐操作。

行政契約制度的設(shè)定旨趣在于，通過吸納民眾的參與，使行政權(quán)力的運行擺脫單一的行政主體框架，而以多元的主體方式共同行使與衛(wèi)護(hù)。傳統(tǒng)的行政模式往往將行政的雙方視作是主客體的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)居于主體地位，行政行為的受動方居于客體地位。主客體理念支配下的行政模式側(cè)重于對行政機(jī)關(guān)及其“權(quán)威”的維護(hù)，忽視了行政權(quán)的本源及其應(yīng)然性，以單向度的權(quán)力觀取代雙向度的權(quán)力觀，最終可能導(dǎo)致行政權(quán)的變異或蛻化。主體際理念支配下的行政模式將行政的雙方視為是平等的合作伙伴關(guān)系，以協(xié)商行政取代命令行政，進(jìn)而為行政行為的效力、權(quán)威及其正當(dāng)性提供理論支撐。

當(dāng)然，雖然行政契約制度具有理論上的優(yōu)越性，但是在學(xué)術(shù)研究以及實踐操作中，不能忽視其可能存在的理論脫節(jié)與實踐變異。尤其是在一個具有濃厚權(quán)力色彩的國家，沒有行之有效的制度制約與價值指引，權(quán)力在實踐運作中變異的可能性與現(xiàn)實性相當(dāng)之大。基于此，如果不對行政契約制度進(jìn)行合理的價值指引與規(guī)制，那么，行政契約很有可能演變?yōu)橐环N國家公權(quán)對公民私權(quán)的“合法”入侵，而因其具有法律的外衣與制度的表象，則很容易引發(fā)法律之內(nèi)的不公正與制度之內(nèi)的不正義。權(quán)力理性作為一種宏觀的制度原則與微觀的制度價值，其存在為保障行政契約制度的良性運行以及避免可能存在的軌道偏離提供了理論明鏡，權(quán)力理性是行政契約制度的根本價值原則。

“就世界范圍而言，行政契約制度的發(fā)展大致可以分為三種類型：以行政為本位的法國行政契約制度；以契約為本位的德國行政契約制度；以普通法為本位的英美法系國家政府合同制度?！盵2]應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，〔北京〕中國法制出版社1998年版，第251頁。作為大陸法系國家，德、法兩國的行政契約制度對我國行政契約制度的構(gòu)建影響遠(yuǎn)勝于英美法系國家的政府合同制度。其中，法國的行政契約側(cè)重于強(qiáng)調(diào)行政性；而德國的行政契約則側(cè)重于對契約性的強(qiáng)調(diào)。行政性的行政契約觀倡導(dǎo)的是，對于行政行為、行政權(quán)力的優(yōu)先保障，對于行政效率的提倡，對于行政手段的優(yōu)先考量；契約性的行政契約觀側(cè)重于對于契約雙方的行為的平等對待與合理保護(hù)，倡導(dǎo)的是公權(quán)與私權(quán)之間的平等性。在我們這樣一個公權(quán)異常強(qiáng)大的國度，對行政契約的理論研究和實踐運行，應(yīng)當(dāng)始終注意到這一特色與傳統(tǒng)，并始終注意到對于國家權(quán)力行使過程中可能存在的越權(quán)與濫權(quán)行為的警惕、規(guī)制與制約。由此出發(fā)，中國的行政契約制度應(yīng)當(dāng)致力于從契約性的層面考量，即從公權(quán)與私權(quán)平等對待的層面進(jìn)行分析和研究。對契約性的追求，恰恰反映了權(quán)力的應(yīng)然本性。根據(jù)社會契約論的基本原理，權(quán)力來自于民眾權(quán)利的轉(zhuǎn)讓與集體保存，這種集體保存以明確或默認(rèn)的契約形式為立足點，通過契約方式合理讓渡公民權(quán)利并正當(dāng)形成國家權(quán)力已然成為民主法治體系中的權(quán)力精髓?；诖耍哂衅跫s性精神的權(quán)力在運行過程中應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出其原初的契約性精神，一方面有助于權(quán)力的性質(zhì)維護(hù)，同時有助于公民權(quán)利對國家權(quán)力的合理審視與監(jiān)督。一言以蔽之，權(quán)力理性是行政契約之度的基本價值追求。

三、行政契約制度的具體運行以實現(xiàn)權(quán)力理性為目標(biāo)

關(guān)于行政領(lǐng)域中的契約制度的興起與蓬勃發(fā)展，美國學(xué)者弗里曼教授有過專門的論述，他從契約的興起、政府功能的轉(zhuǎn)變、國家管理職能的再分配以及私人參與行政等不同的分析點切入，并對此加以整合分析：“契約的興起與其說是昭示了政府的撤退，還不如說是國家在治理中的角色的重新配置。這一重新配置完全可以說是等同于責(zé)任性方面的凈收益，或至少不是凈損失。在私人更多地參與行政和管制方方面面的年代，契約本身可以作為可能具有關(guān)鍵意義的責(zé)任性機(jī)制：例如，契約的規(guī)定會容許第三方受益者促使締約方信守承諾；契約還可以使行政機(jī)關(guān)間間接實現(xiàn)的目標(biāo)。”[1]〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，〔北京〕商務(wù)印書館2010年版，第497頁，第573頁。在現(xiàn)代政治文明中，行政契約制度的存在架接了公權(quán)與私權(quán)，使得兩者之間涇渭分明的權(quán)利特質(zhì)受到了一定程度的瓦解。公權(quán)不再被理解為單向度的權(quán)力行使，通過與私權(quán)的融合，權(quán)力變得更加多元和復(fù)合。在此基礎(chǔ)上，私法的契約制度與公法的權(quán)力效能之間得以合理融貫，并形成了公私合力的社會管理新局面。一句話，通過契約的行政管理與社會控制，合理地昭示了公法與私法之間的功能互換與價值融合?！熬妥畹统潭榷?，公私契約的興起會迫使法學(xué)家面對公法規(guī)范與私法契約原則不安的結(jié)合，而這一工程將具有巨大的智識吸引力，會為未來的研究提供頗富希望的議程?！盵2]〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，〔北京〕商務(wù)印書館2010年版，第497頁，第573頁。

如前所述，從權(quán)力理性與行政契約之間的勾連進(jìn)行分析，將權(quán)力理性視為行政契約制度的根本價值原則。行政契約制度著力于完善權(quán)力的運行，將權(quán)力置于公民與國家、社會與政府的互動模式中，基于這種理論互動與實踐觀照，權(quán)力的合理運行才具有了現(xiàn)實的制度基礎(chǔ)，行政契約制度的具體運行方以實現(xiàn)權(quán)力理性為目標(biāo)。

行政契約制度的具體運行主要包括其締結(jié)、履行、撤銷等環(huán)節(jié)，因此，分析權(quán)力理性在行政契約締結(jié)、履行、撤銷等環(huán)節(jié)的具體體現(xiàn)，是一個順理成章的研究視角。

1．在行政契約的締結(jié)過程中，基于權(quán)力主體的強(qiáng)大意志，如果沒有合理的價值規(guī)制，權(quán)力意志的不受約束很有可能導(dǎo)致契約雙方立約意志的不平等，進(jìn)而導(dǎo)致行政契約的價值偏頗。基于此，行政主體締結(jié)行政契約宜遵循以下原則：第一，合乎行政目的。行政契約作為公法手段，旨在推行行政政策，實現(xiàn)社會公益，其行政目的非常明確。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，行政目的的實現(xiàn)并不是簡單的語詞創(chuàng)設(shè)，這一目的必須致力于維護(hù)公共利益與推動合理的行政政策的實現(xiàn)。第二，基于行政權(quán)限。行政契約的締結(jié)應(yīng)以行政主體所擁有的行政職權(quán)為基礎(chǔ)，任何行政主體都只能在自己管轄的事務(wù)范圍或行政權(quán)限內(nèi)與相對人締結(jié)行政契約，行政主體超越權(quán)限范圍所締結(jié)的行政契約是無效的。第三，符合法律法規(guī)。一般情況下，行政主體的行政職權(quán)源自法律、法規(guī)，因此，行政契約制度的合理運行應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)的明確規(guī)定為依據(jù)，對于政策的介入應(yīng)當(dāng)以合理性、必要性以及社會公益性的綜合評判標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)。

此外，行政契約的締結(jié)對權(quán)力理性的貫徹還應(yīng)該體現(xiàn)在行政主體對契約或合同相對人的選擇方面，這種相對人選擇的程序決定了行政契約本身的規(guī)范性以及行政權(quán)力行使的合理性。為防止在相對人選擇過程中的營私舞弊，各國法律所設(shè)定的行政契約的締結(jié)程序，均遵循公開和競爭原則。在制度的設(shè)計方面，可以考慮通過招標(biāo)、競爭性談判、直接磋商等方式進(jìn)行。

2．從某種意義上講，行政契約的某些特點，在其履行階段得到了更為集中的反映。因此，在履行階段，權(quán)力理性的維系也體現(xiàn)得更為明顯。行政契約的履行具有兩個特殊之處：一方面，當(dāng)事人地位平等、非經(jīng)雙方同意合同條款不得變更、合同義務(wù)必須遵守等私法契約的基本原則，在行政契約中不能嚴(yán)格執(zhí)行。因為，行政主體擁有特權(quán)是行政契約最顯著的特征。另一方面，在行政主體擁有特權(quán)的基礎(chǔ)之上，對相對人一定程度的經(jīng)濟(jì)利益平衡，也是行政契約履行中的一個主要特點?！皩Ψ疆?dāng)事人在履行行政合同的過程中，由于自己行為以外的原因而受到不能預(yù)見的重大損失時，即使行政主體沒有過失也能得到補(bǔ)償，以恢復(fù)履行合同時的經(jīng)濟(jì)平衡?！盵1]參見王名揚：《法國行政法》，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社1988年版，第195頁。

在行政契約的履行中，基于權(quán)力的優(yōu)先性，為了著力于權(quán)力與權(quán)利之間的平衡以及權(quán)力理性的實現(xiàn)，更應(yīng)當(dāng)提倡一種充分尊重締約相對人權(quán)利的觀點。雖然，行政主體在行政契約的履行過程中具有主導(dǎo)性權(quán)利，但是，行政契約目的的實現(xiàn)如果僅僅強(qiáng)調(diào)權(quán)力主體的價值與實踐優(yōu)先性而忽視了相對方的權(quán)利與利益保障，那么，這一制度設(shè)計的原初動機(jī)和價值都將受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。權(quán)力理性的觀念，要求行政契約在具體的履行過程中，既應(yīng)當(dāng)維護(hù)權(quán)力主體的優(yōu)先性，更應(yīng)當(dāng)維護(hù)相對方權(quán)利配置的合法狀態(tài)，設(shè)置合理的相對人權(quán)利與義務(wù)體系，以此促進(jìn)行政契約制度的合理價值構(gòu)造。因為，為實現(xiàn)社會公益及行政目的，行政契約履行過程中，行政主體擁有許多特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利，相對人因此也負(fù)擔(dān)了一些特殊義務(wù)。從某種意義上講，這是相對人為維護(hù)行政契約的行政性所做的“犧牲”，如果在制度設(shè)定上視相對人的這種“犧牲”為理所當(dāng)然，似乎不近人情，而且顯然有悖于現(xiàn)代法治行政的精神。妥善而公平的辦法是，應(yīng)給相對人為服從行政主體的特權(quán)所做的犧牲以必要的補(bǔ)償。所以，相對人因行政主體行使諸如指揮權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、單方面變更或解除權(quán)等特權(quán)而受到損害時，可以請求行政主體給予補(bǔ)償。通過補(bǔ)償，不但可以維持行政契約雙方主體地位的平衡，而且可以實現(xiàn)公共利益與個人利益或整體利益與個體利益的平衡，從而最大限度地維護(hù)權(quán)力理性。

當(dāng)然，對因公共利益需要行政主體單方面變更或撤銷行政契約的行為，應(yīng)在法律層面上加以嚴(yán)格規(guī)范。根據(jù)法國法的理論，行政契約締結(jié)后，由于發(fā)生了不能歸責(zé)于行政主體的意外事件或不可抗力，使得契約內(nèi)容必須調(diào)整甚至契約的繼續(xù)履行已無必要，法律允許行政主體在給相對人以補(bǔ)償?shù)那疤嵯聠畏矫孀兏蚪獬贤?。而在德國，行政主體對行政契約的解除，是基于情事變更的不得已之手段。德國法并未像法國法那樣賦予行政主體普適的單方變更或解除契約的權(quán)利，一旦發(fā)生情事變更，往往鼓勵雙方主體先協(xié)商調(diào)整契約內(nèi)容。只有在不能調(diào)整或者不能期待于當(dāng)事人之一方調(diào)整時，行政主體始得單方解除契約。行政主體的這種權(quán)利只能在防止或免除公共福祉之重大損失時才能行使，相對人也能因此取得損害賠償?shù)木葷?jì)[2]轉(zhuǎn)引自余凌云：《行政契約論》，〔北京〕中國人民大學(xué)出版社2000年版，第131頁。。

借鑒法國、德國的經(jīng)驗，在行政契約的撤銷層面，應(yīng)當(dāng)基于權(quán)力理性的基本觀念要求，訂立如下的規(guī)則程序：第一，應(yīng)當(dāng)明確的是，行政契約一經(jīng)締結(jié)，就有相對穩(wěn)定性，任何一方均不能隨意變更，更不能隨意解除。第二，行政契約締結(jié)后，因不可抗力或情勢變更，致使原契約的存在與履行有悖于契約初衷乃至公共利益，甚至?xí)斐芍卮髶p失時，行政主體應(yīng)主動與相對人協(xié)商調(diào)整或變更契約內(nèi)容，使其最大限度地符合公共利益。換言之，行政契約的單方解除或撤銷必須以與公共利益的高度吻合為前提，公共利益是對行政契約單方解除或撤銷的合法性進(jìn)行價值評估的重要觀念載體。第三，對行政主體的單方解除或撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的程序限制，當(dāng)且僅當(dāng)雙方基于契約的修正或變更進(jìn)行了基于程序的合理商談之后仍未取得共識，方能允許行政主體基于公共利益目的的單方面解除，即便如此，相對人理應(yīng)獲得相應(yīng)的合理賠償。

〔責(zé)任編輯：錢繼秋〕

邢鴻飛，河海大學(xué)法學(xué)院教授 210098