紀演娟

（華東政法大學，上海 200042）

近年來，隨著我國法治建設(shè)的不斷完善以及未成年人司法制度及未成年人保護理論研究的深入，建立有別于成年人的未成年《刑法》適用制度，越來越深入人心。繼1997年修訂的《刑法》之后，《刑法修正案（八）》順應(yīng)國際刑事立法輕緩化的趨勢，并結(jié)合我國社會形勢和司法實踐對《刑法》變革的需要，從“寬”與“嚴”兩個方面再次對累犯制度做出調(diào)整，明確規(guī)定將未成年人犯罪排除在普通累犯的適用范圍之外，同時將“恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪”吸收到特殊累犯的適用范圍中，使得刑事立法更具人道性和科學性，具有重大的現(xiàn)實意義。但理論界對此新規(guī)定的理解存在一定分歧，“不滿18周歲的人除外”是指只要犯前罪時不滿18周歲即可，還是要求犯后罪時也必須是未滿18周歲才排除累犯的適用？若行為人在18周歲之前犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪三類罪之一，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后又犯上述三罪之一的，可否成立特殊累犯？這些問題的出現(xiàn)嚴重影響了我國《刑法》的正確適用和對未成年人的人權(quán)保障，因此有必要加以梳理和研究，以正確指導司法實踐。

一、普通累犯條款對未成年犯罪人的適用應(yīng)區(qū)分三種不同情形

累犯是以立法形式設(shè)立的刑罰從重處罰措施，旨在嚴厲制裁那些主觀惡性深、人身危險性大的再犯罪人，以預(yù)防其再次犯罪，一旦將犯罪人認定為累犯，則對其量刑將產(chǎn)生相當大的影響，不但會在原刑罰的基礎(chǔ)上加重處罰，而且不得適用緩刑和假釋?？紤]到未成年人犯罪的特殊性以及長期以來我國對未成年人特殊保護的立法精神，《刑法修正案（八）》明確將未成年人排除于普通累犯的適用主體之外，從而不再輕易對未成年人限制適用緩刑、假釋制度和加重處罰，充分體現(xiàn)了“教育為主、懲罰為輔”的未成年人刑事司法保護政策和國家對未成年人的特殊寬宥，“沒有寬容就沒有未來”，也有利于未成年人更好地接受教育改造，順利融入社會。但存在的問題是：雖然《刑法》第65條已明確規(guī)定“未滿18周歲的人犯罪除外”，但是條文本身并未對行為人實施后罪的時間節(jié)點做出明確規(guī)定，使得司法實踐中在對“未滿18周歲的人犯罪”的理解上產(chǎn)生了分歧，歸納起來主要有兩種不同的聲音。在滿足累犯成立的其他條件的前提下，一種觀點認為“未滿18周歲的犯罪”是指犯前罪和后罪時都必須是未滿18周歲，若行為人再次犯罪時已滿18周歲，已具有完全刑事責任能力，理應(yīng)對自己的行為承擔完全的刑事責任。另一種觀點則認為只要犯前罪時未滿18周歲即可，即使犯后罪時已滿18周歲仍不構(gòu)成累犯。因為從修改的條款含義來看，未成年人犯罪與過失犯罪是并列關(guān)系，根據(jù)一般的語法使用規(guī)則，前后二者的內(nèi)在規(guī)定性是一致的，由此得出只要前后兩罪中有一個是“不滿18周歲的人犯罪”便可排除累犯成立的結(jié)論，即未成年人犯后罪時即使已滿18周歲仍然不構(gòu)成累犯。

仔細思量，上述兩種觀點都有一定的不合理之處，有過度放縱犯罪之嫌，也不利于對未成年人的改造和犯罪預(yù)防?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬?guī)定未成年人犯罪一律不構(gòu)成累犯，體現(xiàn)了我國對未成年人的寬宥，無疑具有深遠的積極意義。但一概以年齡（18歲）為分界將所有未成年人犯罪都不按普通累犯處理的“一刀切”做法明顯違背了罪行相適應(yīng)原則，既不利于打擊和震懾犯罪，也會導致量刑失衡和法律適用的不公平。現(xiàn)實中，未成年人再犯罪的情況是復雜的，現(xiàn)在的未成年人心智發(fā)育成熟較早，犯罪惡性程度也越來越大，暴力性犯罪在未成年人犯罪中比重逐年增高，相比于成年人，有些未成年人犯罪無論是在主觀惡性還是在客觀行為及后果上都有過之而無不及，對未成年人犯罪處置不當很容易導致其繼續(xù)犯罪并成為慣犯、累犯的后備隊伍。［1］《刑法修正案（八）》對普通累犯條文的修改存在值得商榷之處。

筆者認為，針對未成年人是否適用普通累犯條款，應(yīng)當根據(jù)未成年人犯罪的實際情況靈活貫徹寬嚴相濟的刑事政策，從而適當?shù)貙⑽闯赡耆思{入累犯適用范圍之內(nèi)，在極其嚴重的犯罪案件中不能一味采取寬大政策，而置社會利益于不顧。具體而言，應(yīng)區(qū)分以下三種不同情形來處理。

（一）前后罪都發(fā)生在未成年時當然不適用普通累犯規(guī)定

這是《刑法修正案（八）》對普通累犯規(guī)定進行修改的應(yīng)有之義，而且按照嚴格的字面解釋也當然得出行為人犯后罪時若未滿18周歲不構(gòu)成累犯的結(jié)論。我國《未成年人保護法》規(guī)定，未成年人是指未滿18周歲的公民，這是法律的一種硬性規(guī)定，本文從犯罪主體角度使用未成年人這一概念，故其年齡界限為已滿14周歲不滿18周歲。此年齡段的犯罪具體而言包括兩種情況：一是已滿14周歲不滿16周歲的人犯《刑法》第17條第2款規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、爆炸、放火、販賣毒品、投放危險物品罪，被判處的有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，5年內(nèi)未滿18周歲時再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪；二是已滿16周歲未滿18周歲的人犯任何一種故意犯罪，在被判處的有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，5年內(nèi)未滿18周歲時再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪。這兩類情形絕對不構(gòu)成累犯，無論在理論界還是司法實踐中都無爭議。因為在這個年齡范圍內(nèi)的人，尚處于生理和心理發(fā)育階段，在思想、性格和行為模式上還未定型，心智不成熟，辨別是非的能力和自我控制能力有限，往往因一時的感性沖動而喪失理智，再次走向犯罪道路。其受過刑罰處罰后再次犯罪能夠說明其主觀惡性和人身危險性趨大的變動軌跡，但畢竟此時仍然是未成年人，在人身危險性和主觀惡性方面都不如成年再犯，而且因為其性格和心理可塑性較強，所以自覺矯正的愿望和接受教育改造的誠意都大于成年再犯，累犯的“從重處罰”不僅僅在于對行為人給予較重的刑罰痛苦，更在于特殊預(yù)防的需要而改造其危險性格，使其重新走上正常的生活軌道。［2］

（二）犯前罪時未成年，再犯時已成年，仍不構(gòu)成累犯

行為人在未成年時就受到有期徒刑處罰并在刑罰執(zhí)行完畢后5年內(nèi)且已成年的情況下再次故意犯罪，評價其主觀惡性較大和人身危險性較大是貼切的。正如學者所說，重新犯罪在客觀上既能表明行為人的犯罪行為深度，在主觀上也能表明行為人的人身危險性。［3］但將其放置于整個社會主體背景中進行評價，未成年人有主觀惡性和人身危險性，但是這與規(guī)范學上累犯的價值追求并不天然地形成默契。［4］首先，我國累犯的設(shè)立模式是以成年人作為標準的，其主要適用于那些人身危險性大、主觀惡性深的成年犯罪分子。一般情況下，未成年人在犯后罪時雖然已經(jīng)成年，其主觀上的可譴責性和人身危險性固然要大于未成年初犯，但是在實質(zhì)特征上遠遠低于成年人，而矯正改善的可能性遠遠大于成年人再犯。與前后兩罪均為成年人所實施的情形相比，即使行為人犯后罪時已經(jīng)成年，其應(yīng)受譴責性和人身危險性明顯較小，若此時不加區(qū)別地將兩者置于同一平臺，將未成年人像成年人一樣，一律作為累犯的適格主體，只要符合條件，就從重處罰，并剝奪其被緩刑和假釋的機會，這顯然沒有考慮到未成年人的心理、生理特點，不利于對犯罪人的改造。

其次，累犯制度的內(nèi)在規(guī)定性表明構(gòu)成累犯的前后兩次犯罪在犯罪性質(zhì)和嚴重程度上都應(yīng)當保持一致，才能累計評價，才能視為累犯進而適用相關(guān)規(guī)定。未成年人在犯前罪時，身心發(fā)育尚未成熟，法律意識淡薄，自我控制能力差，如果將行為人未成年時所犯罪行和成年后所犯罪行作為構(gòu)成累犯的前罪與后罪一體評價，實質(zhì)上是抹殺了其犯前罪的特殊性，違背法的公平、正義理解及其內(nèi)在精神。［5］畢竟行為人未成年時所犯前罪與成年后所犯后罪在刑法上的可譴責性和非難可能性上存有較大差異，與成年人所實施的前后兩次犯罪成立累犯相比較更是不可同日而語。

再次，從《刑法》條文的相關(guān)規(guī)定來分析，若將犯后罪的時間節(jié)點一律限定為未滿18周歲，會導致新規(guī)定被虛置或架空。在我國未成年人負刑事責任的最早年齡是年滿14周歲，已滿14周歲未滿16周歲的人只對8種特定的犯罪行為負刑事責任，在此情形中，一個未成年人實施前罪到刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，再到其實施后罪的整個過程中，僅有4年甚至2年的時間，在距其成年僅有短短4年的時間里，既要執(zhí)行完前罪被判處的較長的有期徒刑，又要再次實施故意犯罪，而且立法上此8種罪的宣告刑最低是3年有期徒刑，故當他們服刑期滿、回歸社會時基本已成年。如果認為只有犯后罪時也必須未滿18周歲方不成立累犯，將產(chǎn)生實踐中未成年人不構(gòu)成累犯的可能性微乎其微，更不用說那些已滿16周歲以后初犯的未成年人了，這是違背立法意旨的。

基于以上分析，筆者認為，作為一項一般性原則，對于犯前罪時未成年再犯時雖已成年，但其前后罪的罪行尚不屬于罪行極其嚴重，“不嚴懲不足以平民憤”的情形，則仍不構(gòu)成累犯。這是綜合考量累犯制度設(shè)立意旨、《刑法》條文的規(guī)定、犯罪的客觀危害性及行為人的主觀惡性、人身危險性及本著保護未成年人的精神所得出的一種“原則——例外模式”區(qū)分標準。一般情況下，對于此類犯罪人予以寬容不以累犯認定，給予其適用緩刑、假釋的機會，通過社區(qū)矯正方式來執(zhí)行刑罰，最大限度地避免惡習交叉感染和監(jiān)禁隔離引起的消極影響，促使其早日改過自新，樹立重新做人的信心，順利回歸社會。

（三）犯前罪時未成年再犯時已成年且罪行極其嚴重時應(yīng)適用累犯規(guī)定“從重處罰”

有原則必有例外。具體問題具體分析，對不同的情形和人實行區(qū)別對待，才能真正體現(xiàn)實質(zhì)意義上的平等和公正。當前未成年人犯罪既是一個世界性的嚴重社會問題，被稱為三大公害之一，也是我國所面臨的嚴重社會問題之一。根據(jù)調(diào)查，近年來，未成年人重新犯罪案件呈現(xiàn)日益上升趨勢，而且其重新所犯的罪行主要是涉及殺人、傷害、強奸、搶劫、搶奪、盜竊、綁架等方面，都是社會危害性相當嚴重的犯罪。重新犯罪的時間間隔比較短，智力化犯罪不斷增加，并且趨向團伙類作案，犯罪手段有時相當殘忍，尤其是暴力性犯罪在未成年人犯罪中比較突出，社會危害性極大，如下面這起案件：王剛14歲時因入戶盜竊，被判處5年有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后不久去外地務(wù)工時，因無錢回家過年，便持刀到附近鄉(xiāng)鎮(zhèn)小路上，對單身女青年實施搶劫。因該女青年沒錢，王剛便對其連捅數(shù)刀，并一刀將別害人喉骨割斷，致被害人死亡，而后又對被害人的尸體實施奸淫。面對此類令人發(fā)指的再犯罪案件，面對未成年人再次犯罪時主觀惡性度越來越高、客觀危險性越來越大的社會現(xiàn)實，司法機關(guān)如果僅僅因為行為人所犯前罪是在未成年時實施的，而一律適用《刑法》第65條“未滿18周歲的除外”的規(guī)定，將行為人排除于累犯的適用之外，筆者認為不妥。

保護未成年人固然是我們義不容辭的責任，我國《刑法》已經(jīng)在許多方面對未成年人犯罪給予了特殊保護，此次《修正案（八）》又增加未成年人免除前科報告義務(wù)的規(guī)定。但若在累犯問題上仍然對其打開方便之門，不考慮其再犯罪行的社會危害性的輕重，一律不適用累犯規(guī)定的這種只重保護不重報應(yīng)的寬容做法，必會滑向縱容，而縱容是對未成年人的不負責任甚至“不道德”，因為它只會淡化行為人對犯罪嚴重性的認識，助長其僥幸、投機心理，給他們留下“刑罰也不過如此”的印象。［6］沒有體現(xiàn)刑罰的個別化，不僅嚴重違背了罪刑相適應(yīng)原則，而且是對社會利益和被害人合法權(quán)益的漠視，必將導致部分犯罪情節(jié)嚴重、危害性極大的犯罪人逃脫法律應(yīng)有的制裁，也不利于《刑法》預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮，還會給社會的和諧發(fā)展帶來嚴重的負面影響。

我國長期奉行行為中心累犯制，即以罪責為基礎(chǔ)，只注重通過從嚴的刑罰處罰來實現(xiàn)對累犯的報應(yīng)，忽視對累犯危險性格的矯正和改造，對累犯行為背后的累犯人的危險性格漠不關(guān)心，嚴重背離了犯罪認定的主客觀相統(tǒng)一原則的實質(zhì)內(nèi)涵，不利于預(yù)防未成年人再犯罪。與此相對的是以行為人為中心的累犯制度，其立足于行為人來理解累犯，認為累犯之所以為刑事政策所重視，并非在于其行為的性質(zhì)，而是由于行為人的主體特質(zhì)。［7］這種主體特質(zhì)就是行為人的危險性格或人身危險性。它除了把累犯行為的客觀要素作為累犯成立的形式條件外，還強調(diào)把行為人的人身危險性作為成立累犯的實質(zhì)條件。累犯制度“實質(zhì)是對犯罪者的反社會的危險性程度的評定問題，因一犯再犯，說明犯罪者的人身危險性或者反社會性的頑固性，缺乏悔悟性，應(yīng)論重刑罰”。［8］從這個角度而言，若一概堅持未滿18周歲就不構(gòu)成累犯之觀點的實質(zhì)意義就在于我們必須重新審視《修正案（八）》對累犯條款修改的不合理之處，只有把行為人的人身危險性、主觀惡性和行為的社會危害性、刑罰非難性緊密結(jié)合起來綜合考量，以決定累犯條款適用與否，才更具現(xiàn)實意義。

立法對未成年人犯罪的懲罰、預(yù)防與保護應(yīng)當結(jié)合犯罪的具體情形認真決斷，《刑法修正案（八）》不應(yīng)以年齡為唯一界限，一概規(guī)定未成年人犯罪不構(gòu)成累犯。當行為人的犯罪達到刑罰必要性所要求的緊要程度和嚴重程度時，就不應(yīng)再一味地從寬處理。故建議對犯前罪時雖未成年但再次犯罪時已經(jīng)成年且主觀惡性深、行為的社會危害性極其嚴重，特別是手段極為惡劣的暴力性犯罪的行為人，應(yīng)適當?shù)丶{入累犯范圍之內(nèi)，該從重的就從重懲處。這樣才能對社會公眾和頑劣少年起到教育和震懾作用，達到個別預(yù)防與一般預(yù)防兼顧的效果，真正發(fā)揮累犯制度設(shè)立的應(yīng)有刑罰效能。

二、特殊累犯條款不適用于未成年犯罪人——以體系解釋和目的解釋為視角

《刑法修正案（八）》順應(yīng)我國目前打擊某些嚴重犯罪的現(xiàn)實需要，將《刑法》原來第66條特殊累犯的適用范圍擴展到包括危害國家安全罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)的組織犯罪三種犯罪類型，并且規(guī)定這三種類型的犯罪相互之間可以成為前罪，但是對犯罪主體沒有予以明確，而只在普通累犯條款中明確增加了排除未成年人犯罪的規(guī)定。若將這兩則條款放在一起對照，就會產(chǎn)生這樣的疑問——行為人在18周歲之前犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的三罪之一，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后又犯上述三罪之一的，可否構(gòu)成特殊累犯？是立法者的疏漏，還是有意為之？立法的不明確致使理論界和實務(wù)界觀點不一。有學者認為根據(jù)罪刑法定原則“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的原理，既然立法上并未對未成年人犯罪是否構(gòu)成特殊累犯的問題做出例外和排除規(guī)定，而第65條的但書部分是無法及于特殊累犯的，故未成年人可以構(gòu)成特殊累犯，在其實施了危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪并于刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后，在任何時候再犯前述任何一類罪的，都要以累犯論處。這是從第66條的字面含義解釋所得出的結(jié)論，明顯偏離了教育、保護未成年人的價值目標。

筆者認為，將未成年人排除在特殊累犯的主體之外較為適宜?！缎谭ㄐ拚福ò耍肺丛谔厥饫鄯笚l文中明確對未成年主體做出例外或者排除規(guī)定的做法存在立法上的瑕疵，我們應(yīng)該結(jié)合未成年人犯罪的特殊性及《刑法》制定特殊累犯制度的法律原理，從我國對未成年人犯罪的寬容政策與對累犯的嚴懲政策對接角度進行探討，運用體系解釋和目的解釋的方法，將未成年人排除在特殊累犯的適用范圍之外，這是基于“法”與“理”的價值沖突進行權(quán)衡后的理性抉擇，也是與全面保護未成年人權(quán)益的立法本意相契合的。

第一，從體系解釋的角度而論。所謂體系解釋，指根據(jù)法律條文在法律體系上的位置，即它所在編、章、節(jié)、條、款、項以及該法律條文前后的關(guān)聯(lián)，來確定它的意義、內(nèi)容、適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果的解釋方法，其根據(jù)在于法律內(nèi)部的邏輯關(guān)系。［9］我國《刑法》第17條第2款規(guī)定“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰”，第49條規(guī)定“犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑”?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼ι婕拔闯赡耆朔缸镆?guī)定又做了三項修改，除了規(guī)定不滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯外，還規(guī)定對犯罪的時候不滿18周歲的未成年人被判處5年有期徒刑以下刑罰的，免除前科報告義務(wù)，以及未成年人在被判處拘役、3年以下有期徒刑的同時若符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對居住社區(qū)沒有重大不良影響的條件，則是“應(yīng)當”宣告緩刑。由此可見，對涉及未成年人犯罪條款都是本著從寬的精神做出規(guī)定的，若將未成年人納入特殊累犯，就會出現(xiàn)立法上既存在針對未成年人犯罪從寬處理，又存在從嚴處理的矛盾規(guī)定。［10］再從邏輯關(guān)系來看，《刑法》第65條和第66條是普通與特殊條款的關(guān)系，同屬于《刑法總則》之累犯規(guī)定，第66條中“在任何時候再犯上述任一類罪的都以累犯論處”，這里的“論處”兩字有其特別的法律含義，“論”則以《刑法》第65條中“累犯”論，即《刑法》第66條三類犯罪均被看作累犯，按《刑法》第65條規(guī)定處“從重處罰原則處理”。［11］三類犯罪既然均以累犯論處，故《刑法》第65條中“不滿18周歲的人犯罪除外”的但書規(guī)定，當然也應(yīng)適用于特殊累犯。按照法的一致性原則，普通累犯所適用的一般原理和基本精神也應(yīng)當適用于特殊累犯。

第二，以目的解釋方法來考量，保護未成年犯罪嫌疑人是我國長期秉持的一項重要刑事政策，對未成年人的教育和塑造關(guān)系到民族的未來。我國之所以在普通累犯之外規(guī)定特別累犯，是因為特別累犯范圍內(nèi)的三類犯罪社會危害性大，直接影響到國家安全和穩(wěn)定，國家要通過時間上的特別規(guī)定予以嚴懲，目的是更好地打擊和預(yù)防某些嚴重犯罪的累犯。未成年人在生活經(jīng)驗方面不如成年人，其對行為的辨認和控制能力也比成年人弱，而且未成年人尚處于人生初期的成長階段，司法對未成年人的塑造教育功能還有很大的發(fā)揮余地，按照非累犯處理更能體現(xiàn)我國對未成年的保護和寬宥，符合對未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的方針，這也正是《刑法》設(shè)立未成年人犯罪累犯排除等制度的目的，如果不將未成年人排除在特殊累犯之外，還會受《刑法》第81條規(guī)定“不得假釋”的制約。上述問題似乎與審理未成年人犯罪案件應(yīng)貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針相悖。

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