劉 權(quán)

論行政規(guī)范性文件的事前合法性審查

劉 權(quán)

行政規(guī)范性文件的事前合法性審查，不僅可以有效提升現(xiàn)代行政的形式合法性，也能增加其民主性和理性，進而改變現(xiàn)代行政合法化的邏輯。我國的行政規(guī)范性文件的事前合法性審查存在審查機構(gòu)不統(tǒng)一、審查標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)、審查方式較簡單、審查結(jié)果種類較少等問題。為了保障行政規(guī)范性文件的實質(zhì)合法性，應(yīng)當(dāng)由政府法制機構(gòu)進行事前集中審查，確立形式合法性審查、目的正當(dāng)性審查、比例原則審查、成本收益分析審查等審查標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范的審查程序，并作出多樣化的審查結(jié)果。

行政規(guī)范性文件 合法性 事前審查

隨著社會問題的日益增多和趨向復(fù)雜，現(xiàn)代政府的職能已不能再僅僅局限于消極地維護社會秩序，而是要積極行政，主動地為國民謀取福利、保障安全。與之相隨的便是行政機關(guān)制定規(guī)則的權(quán)力不斷擴大，行政機關(guān)制定的規(guī)則數(shù)千倍于代議機關(guān)制定的法律，由此也產(chǎn)生了現(xiàn)代行政的合法性問題。近期我國各地政府相繼發(fā)布的“樓市限購令”、“車輛限行令”、“商品限價令”等重大管制措施大多是以行政規(guī)范性文件的形式作出的。行政規(guī)范性文件對行政相對人的活動產(chǎn)生了直接的影響，如何有效保障這些數(shù)量龐大的行政規(guī)范性文件的合法性，便成為了一項重要的時代課題。

一、行政規(guī)范性文件事前合法性審查的必要性

對于行政規(guī)范性文件，一般認(rèn)為是指行政機關(guān)及被授權(quán)組織為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱，俗稱“紅頭文件”[1]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第五版），北京大學(xué)出版社、〔北京〕高等教育出版社2011年版，第176頁。。我國的行政規(guī)范性文件制定主體具有多樣性、效力具有多層級性，可以說行政規(guī)范性文件是我國行政機關(guān)行政的最廣泛、最直接的依據(jù)。政府的許多重大行政決策也經(jīng)常以行政規(guī)范性文件的形式作出的。由于行政法規(guī)、行政規(guī)章的制定屬于行政立法，有相對正式的立法程序，其合法性能得到較好地保障，所以本文主要研究行政規(guī)范性文件的事前合法性審查。

1.提升現(xiàn)代行政的合法性

傳統(tǒng)的“無法律便無行政”成為歷史，現(xiàn)代的“依行政規(guī)則統(tǒng)治”變?yōu)楝F(xiàn)實。正是由于這種轉(zhuǎn)變，使現(xiàn)代國家行政產(chǎn)生了深刻的合法性危機。以特定行政任務(wù)為導(dǎo)向的現(xiàn)代行政，再也無法僅僅通過“傳送帶”模式而獲得合法化。行政不僅要具備形式合法性，而且需要體現(xiàn)民主性和理性[1]王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實情境》，〔北京〕《中國法學(xué)》2008年第5期。。通過對行政規(guī)范性文件進行事前合法性審查，不僅可以提升其形式合法性，而且也能增加其民主性和理性，進而提高行政的合法性。通過審查行政規(guī)范性文件的制定主體及權(quán)限是否合法、是否違背上位法，可以確保其形式合法性；通過審查其在制定過程中是否有必要的公眾參與，可以提升其民主性；更為重要的是，通過整個事前合法性審查機制，可以提升行政規(guī)范性文件的科學(xué)性，進而增加行政的理性。合法性的專門知識模式認(rèn)為，行政結(jié)構(gòu)或行政決定可接受性的前提在于，它們是與適當(dāng)?shù)目茖W(xué)或?qū)I(yè)方法相一致的[2]〔美〕杰瑞·L.馬肖：《行政國的正當(dāng)程序》，沈巋譯，〔北京〕高等教育出版社2005年版，第20頁。。由于行政事務(wù)的專業(yè)性較強，所以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查機構(gòu)對行政規(guī)范性文進行事前審查，可以進一步增強其專業(yè)理性，進而提升了行政的合法性。而且通過對行政規(guī)范性文件的成本效益分析的審查，還可以增加其經(jīng)濟理性，從而通過提高行政的效能而增強其合法性。總之，通過在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立行政規(guī)范性文件的事前合法性審查機制，在一定程度上破解了現(xiàn)代行政的合法性危機，提升了現(xiàn)代行政的合法性。

2.彌補外部監(jiān)督的缺陷

監(jiān)督行政規(guī)范性文件最普遍的方式有代議機關(guān)的監(jiān)督和司法機關(guān)的監(jiān)督，但這些外部監(jiān)督有著其固有的缺陷。對于代議機關(guān)的監(jiān)督，由于其時間精力的有限性，而且其監(jiān)督方式大多為備案監(jiān)督，再加上行政機關(guān)行政事務(wù)的專業(yè)性、復(fù)雜性和廣泛性，所以代議機關(guān)無法全面有效監(jiān)督行政規(guī)范性文件。對于司法監(jiān)督，特別是在西方法治較為發(fā)達的國家，長期以來形成了“面向司法”的行政法，而非“面向行政”的行政法，似乎非常強調(diào)法院對行政權(quán)的控制和對公民權(quán)利的保障作用。事實上，由于法院受案范圍的限制、當(dāng)事人由于各種各樣的原因不愿起訴等因素，大量的違法行為并沒有進入到法院。而且，由于現(xiàn)代國家普遍奉行權(quán)力分立與分工的理念，司法權(quán)不能僭越行政權(quán)，法院無法對行政規(guī)范性文件進行全面深入審查。另外，由于司法救濟的事后性，對于很多違法行為造成的損害往往難以挽回和彌補。所以，通過事后的司法救濟也不能全面有效保障行政規(guī)范性文件的合法性。

因此，除了加快憲政和外部行政法建設(shè)之外，完善內(nèi)部行政法，通過行政自治彌補外部行政法的功能性不足，以此推進中國行政法治發(fā)展，是一條必要的、有益的、有效的路徑[3]崔卓蘭、于立深：《行政自制與中國行政法治發(fā)展》，〔北京〕《法學(xué)研究》2010年第1期。。通過在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立行政規(guī)范性文件的事前合法性審查機制，有著其特有的優(yōu)勢。在對行政規(guī)范的監(jiān)控機制中，行政監(jiān)控應(yīng)當(dāng)更為直接和有效。同時，由于上級行政主體具備了比其他國家機關(guān)更為熟悉某一專業(yè)領(lǐng)域行政管理的條件，對于某個行政規(guī)范是否違法更加容易鑒別，因此實施監(jiān)控應(yīng)該更加有利和有力[4]葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，〔北京〕法律出版社2002年版，第221頁。。而且，更為重要的是，在行政規(guī)范性文件發(fā)布之前，由特定審查機構(gòu)依照相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)或要點，對其進行事前合法性審查，可以及時發(fā)現(xiàn)其制定程序、條文內(nèi)容所存在的問題，事前預(yù)防政府的違法、濫權(quán)行為，從而提高行政規(guī)范性文件的可接受性，進而提高政府的公信力，并最終實現(xiàn)科學(xué)行政、民主行政與依法行政的有效統(tǒng)一。這種行政規(guī)范性文件的事前合法性審查機制是建立于行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種自我預(yù)防、自我檢查、自我糾錯的行政自制機制，是一種及時快捷、成本低廉、效果顯著的監(jiān)督機制。

二、我國的行政規(guī)范性文件事前合法性審查存在的問題

近些年來，我國從中央到地方都非常重視對行政規(guī)范性文件的事前合法性審查。2001年國務(wù)院頒布了《規(guī)章制定程序條例》，正式確立了規(guī)章送審制度，也就是在規(guī)章公布前，應(yīng)送法制機構(gòu)統(tǒng)一審查。依據(jù)該《條例》第36條的規(guī)定，不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上人民政府制定的行政規(guī)范性文件，也應(yīng)當(dāng)參照該《條例》規(guī)定的程序執(zhí)行。在此之后，在中央層面，國土資源部于2006年率先發(fā)布了《國土資源管理規(guī)范性文件合法性審查辦法》。據(jù)統(tǒng)計，自2006年以來，縣級以上國土資源部門共對12300件規(guī)范性文件進行了合法性審查，有200件規(guī)范性文件未能通過審查[1]郄建榮：《200件國土規(guī)范性文件未通過合法性審查》，〔北京〕《法制日報》2011年6月29日，第6版。。在地方層面，一些地方政府對行政規(guī)范性文件的事前合法性審查作了專門規(guī)定，例如，2006年河北省政府發(fā)布了《河北省政府部門規(guī)范性文件合法性審查暫行規(guī)定》，2010年惠州市政府和長沙市政府分別發(fā)布了《惠州市政府部門規(guī)范性文件合法性審查制度》、《長沙市規(guī)范性文件合法性審查申請辦理工作規(guī)定》。此外，在一些地方政府頒布的關(guān)于行政規(guī)范性文件制定程序和備案規(guī)定里，也都有行政規(guī)范性文件的事前合法性審查的相關(guān)規(guī)定。但是，這些條例、規(guī)定都還存在不少值得我們重視的問題。

1.審查機構(gòu)不統(tǒng)一

對于行政規(guī)范性文件進行事前合法性審查的機構(gòu)，國務(wù)院頒布的《規(guī)章制定程序條例》第18條規(guī)定“規(guī)章送審稿由法制機構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一審查”，對于究竟是政府法制機構(gòu)還是政府工作部門法制機構(gòu)卻沒有明確規(guī)定。從各地審查實踐來看，對行政規(guī)范性文件進行事前合法性審查的機構(gòu)有兩種模式：

（1）集中式審查機構(gòu)

采取集中式審查模式的地方一般由政府法制機構(gòu)統(tǒng)一審查，也就是由本級政府法制機構(gòu)對本級政府及其政府部門制定的行政規(guī)范性文件統(tǒng)一進行事前合法性審查。集中式審查模式又可分為兩種：一是直接由政府法制機構(gòu)對行政規(guī)范性文件進行事前合法性審查，例如山西、重慶、廣東、福建、江西等地；一是對于政府部門的規(guī)范性文件先由政府部門法制機構(gòu)初審，再由政府法制機構(gòu)審查，例如，《河北省政府部門規(guī)范性文件合法性審查暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)經(jīng)制定部門的法制機構(gòu)進行合法性初審，并由部門主管負(fù)責(zé)人簽署意見后，報送省政府法制機構(gòu)進行合法性審查。幾個部門聯(lián)合起草的，應(yīng)當(dāng)由主辦部門與有關(guān)部門會簽后，報送省政府法制機構(gòu)進行合法性審查”。另外，湖南、甘肅等地也是采用此種模式。

（2）分散式審查機構(gòu)

采取分散式審查模式的地方一般由政府法制機構(gòu)及其工作部門法制機構(gòu)分散審查，也就是按照制定主體的不同，分別由政府法制機構(gòu)和政府部門法制機構(gòu)進行合法性審查。例如，《云南省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定和備案辦法》第20條規(guī)定：“政府規(guī)范性文件的送審稿，由本級人民政府法制機構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一審查。部門規(guī)范性文件的送審稿，由本部門法制機構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一審查?！辈捎梅稚⑹綄彶槟Ｊ降牡胤竭€有安徽、上海、江蘇、陜西、新疆、內(nèi)蒙古、黑龍江等地。我國目前大多數(shù)地方都是采用分散式審查的模式。

我國目前以分散式審查為主的模式難以保障審查結(jié)果的公正有效性。由于政府部門的法制機構(gòu)直接隸屬于該部門，所以由制定部門的法制機構(gòu)審查本部門制定的行政規(guī)范性文件，如果遇到有分歧的問題，基本上不可能獨立作出審查意見。而且很多時候行政規(guī)范性文件就是由該政府部門的法制機構(gòu)所起草，所以就更不可能進行有效的合法性審查。

2.審查標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)

關(guān)于行政規(guī)范性文件的審查要點，國務(wù)院頒布的《規(guī)章制定程序條例》作了列舉規(guī)定，主要包括是否與上位法抵觸、是否保障了合法權(quán)益、是否做到了權(quán)責(zé)統(tǒng)一、是否符合立法技術(shù)要求等標(biāo)準(zhǔn)。我國對于行政規(guī)范性文件的審查缺乏統(tǒng)一科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，從各地審查實踐來看，對行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)或要點主要有以下兩種：

（1）只審查合法性不審查合理性

采用此種審查標(biāo)準(zhǔn)的地方，只對行政規(guī)范性文件進行合法性進行審查，而不進行合理性審查。例如，《廣東省行政機關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“政府法制機構(gòu)審查部門規(guī)范性文件，原則上只審查合法性，不審查可行性和適當(dāng)性，若發(fā)現(xiàn)存在可行性或者適當(dāng)性問題時，可以向制定機關(guān)提出建議。”我國目前大多數(shù)地方都是采用此種審查模式，其審查要點一般包括主體是否合法、職權(quán)是否合法、程序是否合法、是否符合上位法等方面。

（2）既審查合法性又審查合理性

采用此種審查標(biāo)準(zhǔn)，既審查行政規(guī)范性文件進行的合法性，也審查行政規(guī)范性文件的合理性。例如，《山西省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序暫行辦法》第14條規(guī)定：“省人民政府的規(guī)范性文件草案，在省人民政府決定之前，由省人民政府法制機構(gòu)進行合法性、適當(dāng)性和協(xié)調(diào)性審核?！钡?5條規(guī)定：“省人民政府工作部門制定的規(guī)范性文件，在公布之前應(yīng)當(dāng)報送省人民政府進行合法性、適當(dāng)性和協(xié)調(diào)性審查。省人民政府法制機構(gòu)具體負(fù)責(zé)規(guī)范性文件的審查工作?！辈捎么朔N審查模式的地方的審查要點不僅包括主體、權(quán)限、程序等合法性標(biāo)準(zhǔn)，而且還包括必要性、可行性、適當(dāng)性、協(xié)調(diào)性等標(biāo)準(zhǔn)。

各地對審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的不同，直接導(dǎo)致了具體審查要點的不同，從而產(chǎn)生了審查結(jié)果的不同，也就是同一行政規(guī)范性文件由不同的機構(gòu)審查可能得出不同的審查結(jié)果，這顯然不利于法制的統(tǒng)一。

3.審查方式簡單，審查結(jié)果種類少

對于行政規(guī)范性文件的審查方式，一般都是實行的書面審查，在必要時可以通過召開座談會、聽證會、論證會等方式聽取意見。例如，《長沙市規(guī)范性文件合法性審查申請辦理工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“合法性審查以書面審查為主要方式。申請人、被申請人應(yīng)積極、主動配合審查機構(gòu)做好審查工作。審查機構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人的意見，有關(guān)單位和個人不得拒絕。”審查機構(gòu)對行政規(guī)范性文件依照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)審查后，根據(jù)不同情況，一般都會作出審查通過、退回或者暫緩制定等書面審查意見。送審部門如果對審查結(jié)果有異議時，還可以向?qū)彶闄C構(gòu)提起復(fù)核或申訴。例如，《河北省政府部門規(guī)范性文件合法性審查暫行規(guī)定》第14條規(guī)定：“制定部門收到省政府法制機構(gòu)的書面審查意見后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查意見對規(guī)范性文件進行修改。制定部門對省政府法制機構(gòu)的審查意見有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到審查意見之日起10個工作日內(nèi)，以書面形式提出協(xié)商意見。協(xié)商不成的，提請省人民政府裁決?！备鞯貙彶榉绞降囊?guī)定還比較簡單，也缺乏完善的審查程序的規(guī)定。對于審查結(jié)果，不僅結(jié)果種類較少，而且也缺乏結(jié)果適用的條件，從而影響了審查的效果。

三、美國對政府制定規(guī)則的事前合法性審查的經(jīng)驗

在現(xiàn)代國家，幾乎所有的政府都有制定規(guī)則的立法性權(quán)力。但是，即使在代議機關(guān)監(jiān)督或司法監(jiān)督較為完善的國家或地區(qū)，也在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立了對政府制定的產(chǎn)生外部效力的規(guī)則的事前審查機制?，F(xiàn)以美國為例。

在美國，行政機關(guān)制定的普遍性命令統(tǒng)稱為規(guī)章。對于聯(lián)邦行政機關(guān)制定規(guī)章的行為（Rulemaking），美國建立了對重要規(guī)章事前集中審查（Centralized Review）的制度。就目前來說，對美國聯(lián)邦行政機關(guān)制定規(guī)章進行事前審查的規(guī)范依據(jù)主要為克林頓總統(tǒng)1993年發(fā)布的12866號行政命令和奧巴馬總統(tǒng)2011年發(fā)布的13563號行政命令。

1.審查機構(gòu)：白宮信息和監(jiān)管事務(wù)辦公室（OIRA）

1993年，克林頓總統(tǒng)發(fā)布了12866號行政命令：管制計劃與審查（Regulatory Planning and Review），該行政命令以及一些補充指示命令，正式地授予了OIRA（Office of Information and Regulatory Affairs）對所有管制（包括重要的規(guī)章）進行審查的權(quán)力。OIRA設(shè)立于白宮OMB之中，它是OMB所設(shè)置的3個管理部門之一。OIRA的主管是唯一通過正式任命的官員，并且需獲得參議院的批準(zhǔn)。OIRA的主管對OMB局長、副總統(tǒng)和總統(tǒng)負(fù)責(zé)[1]Steven Croley，White House Review of Agency Rulemaking：An Empirical Investigation，70 U.Chi.L.Rev.821，841 (2003).。OIRA和它的審查過程被看作是總統(tǒng)控制行政國家的最重要的手段之一[2]Elena Kagan,Presidential Administration,114 Harv.L.Rev.2245,2285-90(2001).。據(jù)統(tǒng)計，OIRA平均每年審查600-700件重大規(guī)章（Significant Rule）。OIRA可以對規(guī)章不作任何改變，也可以直接改變規(guī)章，或?qū)⑵渫嘶匦姓C關(guān)重新修改，或者勸說行政機關(guān)停止制定某規(guī)章[3]CurtisW.Copeland，The Role of the Office of Information and Regulatory Affairs in Federal Rulemaking，33 Fordham Urb.L.J.1257，1257(2006).。

2.審查程序與標(biāo)準(zhǔn)

對于OIRA的審查程序，一般情況下，當(dāng)行政機關(guān)提交了規(guī)章草案、分析報告等材料后，OIRA就正式啟動了對重要規(guī)章的審查程序。在審查過程中，根據(jù)不同的情形，審查期限分別為10日、90日、45日。如有特殊情況，依行政機關(guān)首長申請，自O(shè)MB局長書面批準(zhǔn)后可延長30天[4]William J.Clinton，Executive Order 12866：Regulatory Planning and Review，3CFR638，6b(2)-(5)(1993).。在審查過程中，OIRA部門官員經(jīng)常就規(guī)章草案中的某些特殊問題與制定機關(guān)展開某種形式的交流（經(jīng)常是通過電子郵件或電話）[5]CurtisW.Copeland，The Role of the Office of Information and Regulatory Affairs in Federal Rulemaking，33 Fordham Urb.L.J.1257，1277(2006).。

對于OIRA的審查標(biāo)準(zhǔn)，首先是不能違背行政程序法（The Administrative Procedure Act）、管制靈活性法（The Regulatory Flexibility Act）、文書工作削減法（The Paperwork Reduction Act）等已生效的法律和總統(tǒng)發(fā)布的命令、指示等規(guī)定。其次，12866號行政命令所確定的管制原則是OIRA在審查規(guī)章時所運用的審查要點的一部分，這些管制原則主要包括是否明確擬管制的問題及其重要性、是否已有規(guī)章（或其他法律）對擬管制的問題進行規(guī)范以及已有規(guī)章（或其他法律）是否需要修改、鑒別和評估可選擇的方案、設(shè)立管制優(yōu)先時應(yīng)考慮管轄范圍內(nèi)的各種物質(zhì)或行為所引起的風(fēng)險的程度和性質(zhì)、成本效益分析、規(guī)章的協(xié)調(diào)性與一致性、規(guī)章施加負(fù)擔(dān)的最小化、規(guī)章的簡潔性與易于理解性等12個要點[6]William J.Clinton，Executive Order 12866：Regulatory Planning and Review，3CFR638，1b(1)-(12)(1993).。2011年1月18日，奧巴馬簽署了13563號行政命令：改進管制和管制審查（Improving Regulation and Regulatory Review）。該行政命令特別強調(diào)要求行政機關(guān)必須對管制進行定量和定性的成本效益分析，使管制對社會施加的負(fù)擔(dān)最小化，所產(chǎn)生的凈收益最大化[7]Barack Obama，Executive Order 13563：Improving Regulation and Regulatory Review，F(xiàn)ederal Register，Vol．76，No．14(Jan．21，2011)．。OIRA在對規(guī)章進行審查時，也應(yīng)當(dāng)遵循該行政命令所補充確立的原則等內(nèi)容，作為其審查要點。

四、完善我國行政規(guī)范性文件事前合法性審查的思考

我國雖然已經(jīng)初步建立了行政規(guī)范性文件的事前合法性審查制度，但還存在很多不足。2010年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》再次要求：制定對公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機構(gòu)進行合法性審查，并經(jīng)政府常務(wù)會議或者部門領(lǐng)導(dǎo)班子會議集體討論決定；未經(jīng)公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得發(fā)布施行。從實際情況看，不斷完善我國行政規(guī)范性文件的事前合法性審查制度，將是一項長期的工作。

1.應(yīng)由政府法制機構(gòu)集中審查

囿于法制機構(gòu)本身在行政系統(tǒng)內(nèi)部的地位，審查行政規(guī)范性文件的獨立性、中立性、專業(yè)性并不能夠得到充分保障。為了克服由各政府部門法制機構(gòu)分散審查的弊端，保證審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性，從而維護法制的統(tǒng)一性，應(yīng)取消政府部門法制機構(gòu)對行政規(guī)范性文件的審查權(quán)，建立對行政規(guī)范性文件的事前集中審查模式，也就是由政府法制機構(gòu)統(tǒng)一事前審查行政規(guī)范性文件。具體來說，對于政府部門制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)由本級政府進行事前合法性審查；對于本級政府制定的行政規(guī)范性文件，考慮到本級政府可能對本地實際情況更了解等因素，也應(yīng)由本政府法制機構(gòu)進行事前合法性審查。需要注意的是，對于實行垂直管理的政府部門，由于其較為特殊，所以審查機構(gòu)應(yīng)為上一級領(lǐng)導(dǎo)部門的法制機構(gòu)。為了緩解政府法制機構(gòu)集中審查的壓力，應(yīng)適當(dāng)增加審查工作人員。另外，還可以賦予政府部門法制機構(gòu)對行政規(guī)范性文件的初審權(quán)，以減少政府法制機構(gòu)集中審查的工作量。

只有建立由政府法制機構(gòu)對行政規(guī)范性文件事前集中審查的模式，才能保證審查機構(gòu)在審查時擺脫部門領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，增強審查的相對獨立性、中立性與專業(yè)性，從而有效保障審查結(jié)果的客觀有效性。而且，更為重要的是，在我國，由政府法制機構(gòu)集中審查行政規(guī)范性文件，不僅能有效維護法制統(tǒng)一，而且還能有效打破部門利益本位主義。在我國，長期以來行政機關(guān)往往借“法”擴權(quán)，以“法”爭利，“法”成了強化部門利益的工具[1]劉權(quán)：《政府立法的科學(xué)化探討》，〔武漢〕《湖北民族學(xué)院學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2009年第1期。。由于是政府法制機構(gòu)對各個政府部門制定的行政規(guī)范性文件進行集中事前審查，獨立性和中立性較強，所以審查時一般不會偏袒于任何一個政府部門，能有效防止和克服政府部門借“法”擴權(quán)、以“法”爭利的不良傾向，消除長期以來立法中部門利益本位主義頑疾。另外，通過對行政規(guī)范性文件的事前中審查，也便于對行政規(guī)范性文件“統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一發(fā)布”的“三統(tǒng)一”制度的實施。

2.確立科學(xué)的審查標(biāo)準(zhǔn)

合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)是對行政規(guī)范性文件進行審查的前提，是保障事前合法性審查效果的關(guān)鍵?！昂戏ㄐ浴本烤故鞘裁?？一種較為普遍的理解是，合法性意味著合乎既定的法律規(guī)則；另一種認(rèn)識為合法性不僅要求合乎既定的法律規(guī)則，而且要求合乎法律原則，法律原則既包括成文法律原則，也包括學(xué)理法律原則；第三種理解為合法性不僅包括合乎法律規(guī)則與原則，而且還應(yīng)當(dāng)合乎一定的價值[2]參見沈巋：《公法變遷與合法性》，〔北京〕法律出版社2010年版，第6頁以下。。第一種合法性可以稱為形式合法性，或狹義的合法性，也即legality；后兩種合法性可以稱為實質(zhì)合法性，或廣義的合法性，也即legitimacy。對于實質(zhì)合法，它不僅是符合法律、法規(guī)的字面要求，它本身包含著合理、合憲的要求[3]參見何海波：《實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，〔北京〕法律出版社2009年版，第186頁。。對于行政規(guī)范性文件的事前合法性審查，如果只進行形式合法性審查，則無法事前防范大量合乎既定法律規(guī)則但不合理甚至缺乏正當(dāng)性的行政規(guī)范性文件的出現(xiàn)；如果既進行形式合法性審查，又進行實質(zhì)合理性審查，也就是實質(zhì)合法性審查，不僅會使得審查標(biāo)準(zhǔn)難以把握，而且也無異于又增加了一道立法審議程序，會耗費大量的成本。因此，行政規(guī)范性文件審查應(yīng)主要包括以下內(nèi)容：

（1）形式合法性審查

形式合法性審查是最基本的審查標(biāo)準(zhǔn)，是判斷行政規(guī)范性文件可接受性的初步標(biāo)準(zhǔn)。對于行政規(guī)范性文件，審查機構(gòu)首先應(yīng)當(dāng)進行形式合法性審查，初步判斷其制定主體是否合法、職權(quán)是否合法、制定程序是否合法、是否符合上位法等等。是否符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范也是行政規(guī)范性文件形式合法性審查的一個重要方面，具體包括行政規(guī)范性文件的結(jié)構(gòu)技術(shù)和語言技術(shù)。審查行政規(guī)范性文件的結(jié)構(gòu)技術(shù)主要是判斷行政規(guī)范性文件的名稱是否符合要求、體系結(jié)構(gòu)安排是否恰當(dāng)；審查行政規(guī)范性文件的語言技術(shù)主要是判斷行政規(guī)范性文件的語言表達是否嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確、簡潔等等。

（2）目的正當(dāng)性審查

對于行政規(guī)范性文件，必須審查其制定目的是否具有正當(dāng)性。行政機關(guān)作為公共利益的代表，其行為目的只能是為了實現(xiàn)特定的公共利益，達成特定的行政目標(biāo)。而在實際生活中，行政機關(guān)經(jīng)常以某種明示目的為“幌子”掩蓋不正當(dāng)目的，通過制定行政規(guī)范性文件，謀取本部門利益、特殊集團利益、個人利益或其他私利，損害公共利益。因此，在對行政規(guī)范性文件進行事前合法性審查時，審查機構(gòu)應(yīng)深入審查行政規(guī)范性文件的制定目的，認(rèn)真審查其明示目的背后是否有隱藏的不正當(dāng)目的，判斷該行政規(guī)范性文件的制定是否有利于建立良好的社會秩序，是否有利于保護人的生命、自由、財產(chǎn)，是否有利于提升人的尊嚴(yán)。

（3）比例原則審查

如果對行政規(guī)范性文件進行審查后，沒有發(fā)現(xiàn)形式違法，也沒有發(fā)現(xiàn)其制定目的具有不正當(dāng)性，那么接下來就應(yīng)當(dāng)運用比例原則對行政規(guī)范性文件的規(guī)制手段進行審查。首先，審查機構(gòu)應(yīng)運用適當(dāng)性原則，審查行政規(guī)范性文件運用的規(guī)制手段是否適合于所要實現(xiàn)的目的，是否有必要制定行政規(guī)范性文件；其次，審查機構(gòu)應(yīng)通過必要性原則，判斷制定機關(guān)是否在多種規(guī)制手段中選擇了侵害最小的手段；第三，審查機構(gòu)應(yīng)運用均衡原則，權(quán)衡行政規(guī)范性文件對公民權(quán)利可能造成的損害與增進的公共利益是否成比例。通過這三項審查，能有效保障行政規(guī)范性文件所運用的規(guī)制手段的適當(dāng)性。對于比例原則，2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》作了相關(guān)規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政管理……所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。”在實踐中，一些地方對行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性審查實際上就有比例原則的相關(guān)內(nèi)容，例如，《甘肅省規(guī)范性文件管理辦法》第17條規(guī)定的審核內(nèi)容之一是“具體規(guī)定是否適當(dāng)”。

（4）成本收益分析審查

比例原則中的均衡原則存在利益衡量不足的缺陷。均衡原則是衡量手段對公民權(quán)利的限制或損害，相對于所要達到的目標(biāo)或利益而言，是否構(gòu)成過當(dāng)或不成比例[1]Jeremy Kirk,Constitutional Guarantees,Characterisation and the Concept of Proportionality，21 Melbourne U.L.R.1, 8（1997）.。如果說傳統(tǒng)均衡審查中“正的收益”基本保持不變，那么“負(fù)的成本”，卻從原來考慮手段對基本權(quán)利限制的層面，還要拓展到手段自身的成本耗費上。有關(guān)“成本的分析”就顯得異常重要起來[2]蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，〔北京〕法律出版社2010年版，第315頁。。狹義的比例原則需要判斷手段與目的是否成比例：與收益有關(guān)的成本是否過度。它可能被認(rèn)為是成本效益分析判定的空白，因為它并不要求成本少于收益[3]Joel P.Trachtman,International Trade as a Vector in Domestic Regulatory Reform:Discrimination,Cost-benefit Analysis,and Negotiations,24 Fordham Int'l L.J.726,730-731(2000).。也就是說，即使手段有助于達成目的并且也屬于最小侵害方式，而且對基本權(quán)利的限制或損害相比于所實現(xiàn)的公共利益也符合比例原則，但是實施此種手段所耗費的其他成本過大，由于其帶來的凈收益過低或沒有凈收益，政府也不應(yīng)實施此項規(guī)制。而且，如果單純通過比例原則分析無法有效確定何為最小侵害手段，因此，通過比例原則對行政規(guī)范性文件進行審查后，還應(yīng)進行成本效益分析，也就是對行政規(guī)范性文件實施后可能產(chǎn)生的執(zhí)法成本、社會成本、潛在的凈收益等進行成本效益分析。我國國務(wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》也對成本效益分析作出了規(guī)定：“積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執(zhí)法成本和社會成本?！碑?dāng)然，嚴(yán)格的成本效益分析本身也是耗費成本的，因此，只有對可能會帶來較大行政成本、社會成本的行政規(guī)范性文件的制定，才有必要進行成本效益分析。

（5）協(xié)調(diào)性審查

協(xié)調(diào)性審查也是審查行政規(guī)范性文件很重要的一個方面。協(xié)調(diào)性審查，主要是審查不同行政機關(guān)制定的行政規(guī)范性文件對同一事項的規(guī)定是否協(xié)調(diào)一致、是否相互矛盾沖突。由于現(xiàn)代行政具有高度的專業(yè)性和復(fù)雜性，對同一事項往往需要多個行政機關(guān)分工合作共同管理，所以同一層級的行政機關(guān)在制定的行政規(guī)范性文件可能不協(xié)調(diào)甚至相互沖突。特別是在我國，行政組織法不健全，行政機關(guān)職能交叉現(xiàn)象較為嚴(yán)重，所以對行政規(guī)范性文件進行協(xié)調(diào)性審查十分重要。目前我國一些地方已作出了相關(guān)規(guī)定，例如，《山西省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序暫行辦法》第15條規(guī)定：“省人民政府工作部門制定的規(guī)范性文件，在公布之前應(yīng)當(dāng)報送省人民政府進行合法性、適當(dāng)性和協(xié)調(diào)性審查?！?/p>

3.規(guī)范審查程序

由政府法制機構(gòu)對行政規(guī)范性文件集中進行事前審查，事實上使行政職權(quán)得到了一定程度的相對集中，也容易產(chǎn)生權(quán)力濫用。因此，為有效監(jiān)督審查機構(gòu)對行政規(guī)范性文件的事前審查活動，整個審查過程應(yīng)做到公開透明。在審查過程中，應(yīng)充分重視與送審機關(guān)的信息交流，特別是對有爭議的問題，審查時應(yīng)認(rèn)真聽取送審機關(guān)的意見。對于專業(yè)性較強的問題，還應(yīng)聽取專家意見。此外，還要聽取相關(guān)利害關(guān)系人的意見。對于審查中的信息交流與聽取意見，應(yīng)當(dāng)最終形成書面文件存檔。另外，應(yīng)當(dāng)建立事前合法性審查工作報告制度，政府法制機構(gòu)應(yīng)就其事前合法性審查工作撰寫年度報告，作為政府信息，主動或者依申請公開，以接受公眾對事前合法性審查工作的監(jiān)督。

由于行政規(guī)范性文件本身具有及時性、簡便性、靈活性等特點，所以對其事前審查程序不宜過于復(fù)雜，特別是審查期限不能過長，必須適當(dāng)。當(dāng)制定機關(guān)將行政規(guī)范性文件草案、制定所依據(jù)的授權(quán)法或職權(quán)法依據(jù)、目的正當(dāng)性說明、必要性說明、規(guī)制手段是否符合比例原則、成本效益分析結(jié)論等相關(guān)材料遞交審查機構(gòu)后，就正式啟動了事前合法性審查程序。一般來說，審查期限應(yīng)以15-20個工作日為宜，如有特殊情況，可適當(dāng)延長5-10日。對于應(yīng)對重大突發(fā)公共事件、保障公共安全、執(zhí)行上級緊急決定和命令等緊急情況制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)盡快作出審查。

4.確立多樣化的審查結(jié)果

對行政規(guī)范性文件的事前審查是一種行政監(jiān)督機制，它既不同于對已生效行政行為的監(jiān)督，可以作出確認(rèn)合法、確認(rèn)違法、撤銷等決定，也不同于立法程序中的審議程序。因此，審查機構(gòu)如何作出適當(dāng)?shù)膶彶闆Q定就顯得至關(guān)重要。由于在具體審查中可能會發(fā)現(xiàn)各種各樣的情形，所以審查機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況分別作出審查通過、不予通過、退回補充修改、建議暫緩制定等多樣化的審查結(jié)果。值得注意的是，審查機構(gòu)在最終作出這些審查結(jié)果時，必須向制定機關(guān)充分說明理由，以提高其審查結(jié)果的可接受性。如果制定部門對審查結(jié)果有異議時，應(yīng)當(dāng)允許其向?qū)彶闄C構(gòu)提起復(fù)核或申訴。

〔責(zé)任編輯：錢繼秋〕

主持人語2013年6月，由南京藝術(shù)學(xué)院主辦，南京藝術(shù)學(xué)院研究院、南京大學(xué)藝術(shù)學(xué)院、上海音樂學(xué)院音樂學(xué)系承辦的第二屆全國藝術(shù)學(xué)青年學(xué)者論壇成功舉行。本屆論壇圍繞當(dāng)前藝術(shù)學(xué)科多個前沿?zé)狳c問題進行了深入的探討，形成了一批頗具學(xué)術(shù)價值的理論成果。這里選取的，即為其中很有代表性的兩篇論文。其中，《論中國當(dāng)代大眾傳媒的視覺形象生產(chǎn)》一文對大眾傳媒視覺形象生產(chǎn)的多重特征進行了頗為全面的概括，并力圖將其作為考察中國當(dāng)代藝術(shù)生產(chǎn)的一個特定視角來把握?！墩撐⒉┑膱D文景觀及其內(nèi)在張力》則圍繞“微博”這一當(dāng)代大眾傳媒中極具影響力的新興網(wǎng)絡(luò)媒體，從圖文關(guān)系入手對其表征以及內(nèi)在張力進行了條分縷析的揭示。我們知道，在一個由現(xiàn)代向后現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的時代語境下，大眾傳媒的影響已經(jīng)深入到社會生活的每個角落。在國內(nèi)外學(xué)術(shù)界，它也早已成為一個極具跨學(xué)科意味的研究對象，在多個學(xué)科領(lǐng)域得到廣泛的討論。這里的兩篇論文所做的相關(guān)研究，則既是在藝術(shù)學(xué)科內(nèi)進行的，又具有一定的跨學(xué)科視野，可以說代表了當(dāng)前藝術(shù)學(xué)理論在研究方法、研究對象等方面力求有所拓展的一種趨勢。

——周憲

劉 權(quán)，北京大學(xué)憲法與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生 100871

本文系石佑啟主持的2010年度國家社科基金項目“行政權(quán)力的合理配置與依法行政研究”(項目編號：10BFX031)的部分成果。