黃陳清

(福州大學(xué)法學(xué)院 福建福州 350002)

淺析法律漏洞以及填補

黃陳清

(福州大學(xué)法學(xué)院 福建福州 350002)

本文探討的是法律漏洞以及填補方式。法律是否存在漏洞？這一直是個爭論的話題。筆者認為法律是存在漏洞的。這種漏洞產(chǎn)生的原因有：一是由于社會變化造成法律的滯后性；二是由于立法者認識能力的限制；三是立法者的疏忽所致；四是因為法律本身的抽象性特點。對于法律的漏洞，需要進行填補，這樣才能發(fā)揮其應(yīng)有的維護公平正義的功能。對于填補的方式，筆者根據(jù)法律體系內(nèi)的漏洞與法律體系外的漏洞分析進行闡述。

法律漏洞 填補方法 類推適用 目的性限縮 民法原則

什么是漏洞？即某種物品存在嚴重的缺陷，并且這種缺陷使該物品功能的發(fā)揮極大地受到限制，這種缺陷不為人們所喜愛。對于法律漏洞定義，目前學(xué)界還未形成統(tǒng)一的看法，筆者采用黃茂榮先生的觀點。他認為“法律的功能在于幫助人類將正義實現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項，那么如果法律對之無完全的規(guī)定或?qū)χ鞯囊?guī)定相互矛盾或?qū)χ疚醋饕?guī)范，不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或?qū)χ髁瞬煌桩數(shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在。[1]根據(jù)該定義，法律漏洞可以分為四類，分別是第一類某一事項本應(yīng)屬于法律的調(diào)整范圍，法律沒有規(guī)定；第二類某一事項，雖然法律給予調(diào)整但是規(guī)范得不全面；第三類對于同一事項法律規(guī)定有矛盾；第四類對于某種事項雖有所規(guī)定約束，但是約束不妥當或顯失公正。

一、法律漏洞是否存在之主要學(xué)說觀點

對于法律是否存在漏洞，有肯定說與否定說兩者觀點。持否定說的學(xué)派有自然法學(xué)派、與分析法學(xué)派，而持肯定說的學(xué)派有社會學(xué)派、利益法學(xué)派和現(xiàn)實主義法學(xué)派。

自然法學(xué)派認為“法律是一個永恒存在的高層次的自然法，實在法是由立法者對自然法的發(fā)現(xiàn)過程中制定的，法律并不能被創(chuàng)造出來，而只能逐漸被人們發(fā)現(xiàn)，法律漏洞并不是法律本身不完滿的狀態(tài)，而是尚未被立法者發(fā)現(xiàn)的法律，因此，并不存在所謂的法律漏洞，那只是上未被發(fā)現(xiàn)的法律”。[2]比如其代表英國著名法學(xué)家布萊克斯頓認為“在實定法之上存在永恒不變的自然法，因此法律是由發(fā)現(xiàn)而來的，法律不存在什么漏洞，法官的職責只是去揭示埋藏在習(xí)慣法和自然法中的既存法律”。[3]又如現(xiàn)代的自然法學(xué)派代表德沃金教授認為“法的生命是整體性，整體性要求盡可能把社會公共標準的制定和理解看作是以正確的敘述去表達一個正義和公平的首尾一致的體系。”哈特對此的評價是“對德沃金來說，法律不僅是一個授予個人權(quán)利的體系，而且是一個毫無漏洞的授權(quán)體系”。純粹法學(xué)派的代表凱爾森同樣認為法律不可能存在漏洞。他認為“如果法律對于事實未予規(guī)定，法官以填補法律漏洞的方式進行判決時，他并不是在填補現(xiàn)行法漏洞，而是在現(xiàn)行法階層體系中增創(chuàng)一個不同于其他一般法律規(guī)范的個別規(guī)范。該規(guī)范的效力源于上級規(guī)范，并非欠缺規(guī)定。所以當缺乏某種法律規(guī)范時，只能說存在一個“法外空間”，而無所謂法律漏洞。如果法律漏洞的存在并授權(quán)法官進行補充，則可能導(dǎo)致司法權(quán)侵犯立法權(quán)，即所謂的“司法僭越”。[4]

于此相反，社會學(xué)派、利益法學(xué)派和現(xiàn)實主義法學(xué)派持肯定態(tài)度，認為法律是存在漏洞的。社會學(xué)派代表惹尼的認為“人類創(chuàng)造的實在法是以人類當時當?shù)氐恼J識范圍為限，而人類不同的發(fā)展階段會遇到不同的情況，需要解決的問題也就不盡相同。因此有限的人類法律具有不可避免的滯后性，法律無法調(diào)控的事實的出現(xiàn)也就是必然的，人類所創(chuàng)造的實在法，不可能做到完美，必然存在著漏洞，但是對于這種漏洞，不能用概念法學(xué)的邏輯推理的方法來演繹，應(yīng)該用科學(xué)的方法探究社會生活中的“活法””。[5]利益法學(xué)派的代表黑克認為“法律的理想有兩個，完全的安定性和完全的妥協(xié)性。但立法無法滿足完全滿足這兩個條件，因此法律漏洞必然存在”。[6]以霍姆斯、卡多佐、龐德等為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)派認為，社會因素應(yīng)當是填補法律漏洞的依據(jù)，并進而肯定了司法造法的功能。[7]例如卡多佐認為“當法律留下了不為任何先前的既成規(guī)則所涵蓋的情況時，法律是無能為力的，而只能由一些無偏私的仲裁者來宣告什么是那些公道的、講情理的，并對該社區(qū)的生活習(xí)慣以及人們之中流行的正義和公平交易的標準爛熟于心的人在這種情況下應(yīng)當做的；這時，除了那些規(guī)制他們行為的習(xí)慣和良知外，并無規(guī)則”。[8]對此可以看出，卡多佐認為產(chǎn)生法律漏洞的原因是法律規(guī)定的空白，并且這種漏洞只能有法官來進行填補。

筆者認為法律是存在漏洞的。法律不是完美的，法律不可能涵蓋著社會不斷發(fā)展的方方面面，其發(fā)展也滯后于社會的發(fā)展。在大陸法系中，當在社會中，存在一個矛盾并且該矛盾越來越尖銳不可調(diào)和的時候，制定法律者就會修改法律，制約這種矛盾，法律作為最后的救濟手段就發(fā)揮其功能。在英美法系中，法官具有很大的自由裁量權(quán)，出現(xiàn)法官造法的現(xiàn)象，這在一定程度也表明法律有漏洞。

二、造成法律漏洞原因

(一)法律制定者認識能力的限制

人的認識能力有限制，不可能認識到社會的各方面，就像阿蒂亞所說：“制定法律的過程的確是一個十分復(fù)雜的過程。有時發(fā)生意外之事，使判決或法規(guī)產(chǎn)生并非期望的結(jié)果，而這些結(jié)果如果制定法律者具有遠見卓識的話那也是可以預(yù)見的。一種很普通的情形是，在大多數(shù)場合運用得挺好的總則在極少見的和預(yù)料不到的情況中產(chǎn)生了不公正。兩千年來所有人類經(jīng)驗都證實，無論立法的準備工作多么小心周到，預(yù)料不到的副作用還是會發(fā)生?！盵11]法律的制定者不可能準確無誤預(yù)見社會發(fā)展的未來，然后制定完美無缺的法律。筆者在法律實踐中的經(jīng)驗以及所看到的案件資料表明法律制定者并不能預(yù)見法官在實踐中所碰到的問題。

(二)社會的發(fā)展變化

社會是不斷發(fā)展的，法律具有滯后性，其調(diào)整的社會關(guān)系十分復(fù)雜，法律不可能事先對社會的各方面做出調(diào)整。同時，由于社會的發(fā)展，法律調(diào)整作用喪失，有些法律規(guī)定與其的間隙不斷擴大需要新的規(guī)范予以規(guī)定。在新法出現(xiàn)之前，有些社會現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)，舊法卻無法調(diào)整，這就產(chǎn)生了法律漏洞。比如《中華人民共和國刑法修正案(八)》中危險駕駛罪這個新增罪名出臺之前，經(jīng)常發(fā)生駕駛員醉駕造成嚴重的社會后果，根本原因就是酒后駕駛違法成本低，因為如果沒有嚴重后果則不構(gòu)成犯罪的情況下，最嚴重的處罰也就行政拘留十五天。另一方面即使構(gòu)成刑事犯罪，各個地方的法院定罪量刑差異也很大。有的地方法院對酒后駕車造成嚴重后果，以“交通肇事罪”定罪量刑，這種處罰很輕；有的地方則定性為“以危險方法危害公共安全罪”，最高處以死刑。同樣的行為罪名與處罰巨大差異，這些極大損害了法律的公正。之所以出現(xiàn)這個問題的原因就是社會變化，中國自古以來就是酒桌文化，同時由于中國經(jīng)濟發(fā)展，人們生活水平提高，越來越多的人買得起私家車，這種社會變化與原本法律規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)性越來越大，引起法律漏洞。

(三)立法者的疏忽

這類法律漏洞既前兩者都無關(guān)，只要立法者在制定法律時加以注意和提高立法技術(shù)，在一定程度上是可以避免的。

比如刑法第201 條對偷稅的量刑采用了數(shù)額與比例并列的方法，分為①數(shù)額占應(yīng)納稅額的10%不滿30%并且數(shù)額在1萬元以下不滿10萬元的，或者因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，量刑三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金；②數(shù)額占應(yīng)納稅額的30%以上并且數(shù)額在10萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金。某一犯罪嫌疑人偷稅9萬元，占應(yīng)納稅額的12%，很明顯，他符合第一種情形，應(yīng)處罰3年以下有期徒刑或者拘役。后來檢察機關(guān)在審查起訴中，發(fā)現(xiàn)該犯罪嫌疑人實際偷稅數(shù)額為15萬，占同期應(yīng)納稅額近 20%，對于該犯罪嫌疑人的量刑怎么確定？參照我國刑法第201條，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人偷稅數(shù)額增大，卻導(dǎo)致無法定罪量刑的尷尬情況。根據(jù)刑法罪刑法定原則和罪責刑相適應(yīng)原則，該犯罪嫌疑人偷稅9萬要受到刑法制裁，可偷稅數(shù)額達 15 萬元時，卻出現(xiàn)無罪的局面，這無疑與法律的公平正義相違背。如果立法者在制定法律時，能夠細心觀察，這個刑法上的漏洞是可以避免的。

(2) 但是當評價指標的實測值在穩(wěn)定性等級區(qū)間的分界點附近時，該指標在相應(yīng)穩(wěn)定性等級的確定度近似為0，同時在其他穩(wěn)定性等級的確定度也為0，相當于該指標的評價功能失效。如何合理地解決該問題，將是本文的下一步研究方向。

(四)法律自身的抽象性

法律是具有抽象性，并且通過語言文字作為載體，就像鄭玉波所說“文字雖為表達意思工具，但究系一種符號，其意義須由社會上客觀的觀念來界定。因而著于法條之文字，果能表達立法者之主觀意思否，自非立法者所能左右然則立法者縱屬萬能，但因其意思須藉文字以表達之故，亦勢難畢現(xiàn)無遺，則成文法之不能無缺漏而非萬能也明矣”。[12]有時候人們對法律文字的理解并不是立法者立法的初衷。比如《婚姻法》規(guī)定：“禁止有配偶者與他人同居”然而什么是同居？一個結(jié)了婚的女性和她的朋友因工作需要住在一起，這算同居嗎？該條引起了巨大的爭議，如果此種情形屬于婚姻法的規(guī)定，這無疑與立法意圖真正背道而馳。之后最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》中對“同居”一詞做了界定。

三、法律漏洞填補方法

由于法律存在漏洞，需要對其進行填補，這樣才能發(fā)揮其應(yīng)有的維護公平正義的功能，使法律得到更好的適用。

筆者對于法律漏洞的填補方法根據(jù)法律體系內(nèi)的漏洞與法律體系外的漏洞這兩種分類展開，闡述他們各自的填補方式，具體如下：

(一)法律體系內(nèi)的漏洞填補方式

法律體系內(nèi)的漏洞是指立法者對于某一事項應(yīng)該予以規(guī)定，但由于認識能力與立法技術(shù)的限制，導(dǎo)致沒有規(guī)定或者本不屬于法律條文規(guī)定的范圍，立法者卻錯誤予以規(guī)定。前者就是所謂的開放的法律漏洞，后者即被稱為隱藏的法律漏洞。二者雖然都屬于法律體系內(nèi)的漏洞，但填補方式卻不同。

1.開放的法律漏洞適用類推

類推適用是開放的法律漏洞填補主要填補方式，是指法官在審理案件時，發(fā)現(xiàn)法律對該案件某類型事實所涉及的問題沒有直接規(guī)定，法官根據(jù)該案件事實的主要特征，適用與之最類似的法律規(guī)定來處理案件。對于類似一詞，梁慧星先生認為“類似是兩事物之間的差別是顯而易見的，是不相同的，但從某種關(guān)系上看兩者具有類似性”。[13]因此對于適用類推的條件是首次法律對審理的案件沒有明文規(guī)定，其次該案件的某類事實主要特征與已有的法律規(guī)定的相一致。由于刑法的基本原則是罪刑法定并禁止類推，該填補方式主要適用于民法領(lǐng)域。法官在運用類推適用時，主要步驟如下：首先要歸納所涉案件的事實類型并且分析其利益狀態(tài)，其次在現(xiàn)有的法律中尋找與該類型事實最類似的法條，并分析該法條所隱藏的立法意圖和所保護的利益，最后將前兩者進行比較和分析。如果所涉案件類型包含利益與現(xiàn)有法條中立法者意圖相一致，則適用該法律。在法學(xué)理論中有個很通俗的例子說明類推的適用?，F(xiàn)在公園的都有規(guī)定游客禁止攜帶貓狗進入公園，有天某人牽著一只獅子入院，被公園管理人員禁止，該人理直氣壯回復(fù)公園只禁止貓和狗，獅子不再其列。管理員解釋道：禁止貓狗入園的背后意圖是怕貓狗傷害游客，是保護游客的安全，二是貓狗在園中亂竄，影響公園秩序，獅子屬于兇猛動物，具有高度的危險性，對游客安全造成威脅，同時也嚴重影響公園秩序，禁止貓狗入園與禁止獅子入園的立法目的相同，該管理員就是適用類推來解釋。在實踐中，也常運用到類推。比如天津的泥人張案件，《民法通則》第99條規(guī)定公民享有姓名權(quán)，但是對于死者是否有姓名權(quán)，確實法律的一個空白，審理該案件的法官就采取類推適用的方法。

在法律解釋方法中，有運用到類推解釋，該概念與類推適用是否是同一概念？學(xué)者鄭玉波認為類推解釋就是類推適用，他解釋道“所謂類推解釋，指對于法律無直接規(guī)定之事項，而擇其關(guān)于類似事項之規(guī)定，以為適用，故亦稱類推適用”[14]而楊仁壽先生則認為二者概念不同，他認為類推適用的法理是相似的案件，應(yīng)做相同的處理，適用三段論的邏輯推理方法，而類推解釋，是在文義范圍內(nèi)做解釋，用體系解釋方法，不需要用到三段論。筆者贊同楊先生的觀點，認為二者是不同的概念，不能混同。

2.隱藏的法律漏洞適用目的性限縮

目的性限縮是指法律文義所涵蓋的案例依立法目的的衡量過寬，故將不應(yīng)涵攝的案例依立法目的排除在法律文義之外。[15]在司法實踐中，法官運用目的性限縮的步驟與類推適用大體一致，即首先要歸納所涉案件的事實類型并且分析其利益狀態(tài)，其次在現(xiàn)有的法律中尋找涉及該類型事實的法條并分析該法條所隱藏的立法意圖和所保護的利益，最后將前兩者進行比較和分析，如果所涉案件類型包含利益與現(xiàn)有法條中立法者意圖不一致，不適用適用該法律，應(yīng)做目的性限縮處理。在我國的民法體系中，存在著大量的目的性限縮。主要體現(xiàn)在法條文字中使用 “但…除外”或“…..不在此限”。比如婚姻法保護軍婚的規(guī)定，未經(jīng)軍人同意，軍人配偶不得離婚，同時該條但書部分規(guī)定軍人一方有重大錯誤的除外。又如《日本民法典》108條規(guī)定禁止自己代理行為，這是立法者為了保護被代理人的利益，但法條但書規(guī)定債務(wù)之履行不在此限，因為履行債務(wù)的行為屬于被代理人純獲利的行為，如果排除代理人這種行為，則不符合立法者的目的，因此對法律條文自行限縮。在這里，筆者想對目的性限縮與限縮解釋做個辨析。對于這個問題，學(xué)者黃茂榮認為“限縮程序是否已損及文義的核心，如果已損及文義的核心，則是目的性限縮，如未損及，仍是限縮解釋”。[16]學(xué)者梁慧星則認為“限縮解釋是依據(jù)條文的立法本意，即本來所設(shè)想的適用范圍，而目的性限縮所依據(jù)的是立法目的?！盵17]筆者認為這兩位學(xué)者分別從不同的角度闡述目的性限縮與限縮解釋的區(qū)別，都是正確的。對于限縮解釋，比如我國刑法第264條規(guī)定盜竊金融機構(gòu)的行為，對于金融機構(gòu)一詞，最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條中有做規(guī)定，將盜竊金融機構(gòu)的對象限定在金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，有價證券和客戶的資金等，不包括金融機構(gòu)的辦公用品以及設(shè)施?？梢钥闯鱿蘅s解釋是法律解釋的一種方法，沒有破壞文義本身，而目的性限縮則與之相反。

(二)法律體系外的漏洞填補方式

1.依習(xí)慣

運用習(xí)慣填補法律漏洞，主要是針對民事法律關(guān)系而言。因為民法來源于生活，是人們在日常生活中形成，之后再由立法發(fā)現(xiàn)并總結(jié)。因此用習(xí)慣來填補法律體系外的漏洞，是一種有效與合理的方法。很多國家的民法典在開篇就明確規(guī)定“本法有規(guī)定的依法定，無規(guī)定的依習(xí)慣?！北热缥覈逗贤ā分嗅槍θ谫Y租賃合同，參照交易習(xí)慣和國外有關(guān)規(guī)定制定。

梁慧星先生在《法律漏洞及其補充方法》一文中提到日本學(xué)者石田穰先生將習(xí)慣分為三種情形，而論其效力。其一，既不違反法律強行規(guī)定，也不違反任意規(guī)定的習(xí)慣，有與法律統(tǒng)一效力；其二，不違反法律強行規(guī)定，而違反任意規(guī)定的習(xí)慣，以當事人認可為條件，有與法律同一效力；其三，違反法律強行規(guī)定的習(xí)慣，無與法律同一效力。因此，依習(xí)慣補充法律漏洞，須以該習(xí)慣不違反法律強行性規(guī)定及任意性規(guī)定為條件。[18]這里筆者強調(diào)作為法律填補的方式之習(xí)慣，必需與社會公序良俗以及法律的基本精神相一致，如果是相互沖突的，則不能適用。

2.民法的原則

這里提的民法原則是指民法的一般原則。民法原則是貫穿于民事立法的根本準則，法官在審理案件中，遇到在法明文無規(guī)定的情況下，應(yīng)當本著公平審理案件。民法在發(fā)展過程不缺乏運用原則來填補法律漏洞的情形。比如考查民法中“締約上的過失”制度的發(fā)展過程，就是由德國法學(xué)家椰林最早提出這一體系外法律漏洞的存在，然后由法律工作者逐案努力加以總結(jié)，把它與信賴原則聯(lián)系后，在“誠實信用原則”和“保護義務(wù)”方面找到充分的依據(jù)，才告以發(fā)展完善的。[19]從而開始了當在適用法律規(guī)則卻無法實現(xiàn)公平正義的情況下，選擇適用法律原則去審理的案件的傳統(tǒng)。

3.用比較法的方法

隨著全球化的發(fā)展，國家間的交流頻繁與相互了解，一些國家經(jīng)驗就成為別國的借鑒對象。比較法就是在面對法律漏洞時，上述提到的方法都不能解決時，借鑒外國先進立法以及司法實踐、著名學(xué)者的學(xué)說來來審理我國法律沒有具體規(guī)定的案件。王澤鑒就對比較法持贊同態(tài)度，認為比較法不僅得為法律解釋方法之一，而且得作為法律漏洞補充之一種方法。

在司法實踐上運用比較法來填補法律漏洞的案例是：廣州法院審理的敬修堂股份有限公司訴黃花印刷社電話糾紛案，原告從1985年開始使用密碼電話。1990年11月間原告的電話費劇增，經(jīng)查是電信局人工國際通信詳細清單電腦記錄證明，在此期間有人利用原告的密碼電話，從被告的電話機先后打出22次國際長途電話，其中7次在白天，15次在夜間，造成原告電話費損失3650，10元。[20]由于我國沒有對此明文規(guī)定，最后法官依據(jù)《法國民法典》第1384條規(guī)定審理此案。[20]

在什么情形下適用比較法呢？王澤鑒教授認為有兩種情形：其一，凡類推適用本國法上既有之規(guī)定或制度，以補充法律漏洞時，可采用外國立法例及所蘊含之法理，以支持法律的類推適用；其二，用來補充法律漏洞之“材料”，非本國法上既有規(guī)定或制度，而是直接采自外國立法例時，則應(yīng)認為系該外國立法例作為“法理” 而予適用。[21]筆者贊同王先生的觀點，除此之外，筆者還認為對于運用比較法進行填補法律時，必須是在前面所提方法都無法解決時才可采用，即比較法是法律漏洞填補的最后方式。

四、小結(jié)

法律不是完美無缺的，正如學(xué)者薩維尼就認為“法律自制定公布之時起，即逐漸與時代脫節(jié)”，[22]法律必然有漏洞，有些法律漏洞無法避免。法律目前關(guān)于法律漏洞定義以及填補方法，筆者認識到，學(xué)界存在爭議，筆者通過閱讀相關(guān)文獻，對此進行總結(jié)，同時提出自己的一些看法。人們無法消除法律漏洞，就像人們已經(jīng)無法拋棄法律一樣。[23]其實，人們在實踐中會發(fā)現(xiàn)，正是法律漏洞的存在，才會使人們發(fā)揮自己的聰明才智去完善它，從而推動法律的進步。

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(責任編輯程遠岸)

2014-09-30

黃陳清(1988 -)，女，福州大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)在讀研究生，研究方向為國際經(jīng)濟法。

D 922.294

A

1673-4580(2014)04-0124-(05)