陳啟新

隨著考試在我國(guó)的規(guī)模、作用越來(lái)越大，各種考試違規(guī)和作弊現(xiàn)象層出不窮，愈演愈烈，給社會(huì)誠(chéng)信帶來(lái)極大沖擊，嚴(yán)重破壞了我國(guó)人才考核和選拔機(jī)制的公正性與權(quán)威性。一些全國(guó)政協(xié)和人大代表多次提出制定專(zhuān)門(mén)的考試法議案，專(zhuān)家也對(duì)此進(jìn)行了大量研究?！秶?guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010－2020年）》已將制定教育考試法列入立法計(jì)劃，明確提出：“按照全面實(shí)施依法治國(guó)基本方略的要求，加快教育法制建設(shè)進(jìn)程……制定有關(guān)考試、學(xué)校、終身學(xué)習(xí)、學(xué)前教育、家庭教育等法律?！边@表明，制定“教育考試法”已經(jīng)成為國(guó)家在2020年前的明確任務(wù)。在2012年全國(guó)政協(xié)十一屆五次會(huì)議教育界別聯(lián)組會(huì)上，教育部部長(zhǎng)袁貴仁就有關(guān)委員們要求教育部答復(fù)考研泄題事件時(shí)說(shuō)：“我表個(gè)態(tài)，查出的教育部門(mén)人員一律負(fù)法律責(zé)任，涉及領(lǐng)導(dǎo)的一切按法律辦事。同時(shí)，現(xiàn)已抓緊考試立法。”

事實(shí)上，關(guān)于《考試法》的立法準(zhǔn)備工作早在2002年就開(kāi)始了。2004年“兩會(huì)”期間，全國(guó)政協(xié)委員、安徽省政協(xié)副主席劉光復(fù)呼吁為抵制考試作弊立法，以規(guī)范各類(lèi)考試行為。到2005年9月，《國(guó)家教育考試法》草案經(jīng)過(guò)6次反復(fù)修改后呈遞國(guó)務(wù)院法制辦，但該法的適用范圍只包括由國(guó)家教育部門(mén)組織的教育類(lèi)考試，例如高考、研究生入學(xué)考試、大學(xué)英語(yǔ)等級(jí)考試、自考、成人高考等。其他部門(mén)和其他社會(huì)機(jī)構(gòu)組織考試，如司法考試、會(huì)計(jì)師資格考試、托福、雅思等不包括在內(nèi)，學(xué)校自己組織的種種考試也不在適用范圍內(nèi)?！?〕但就是這樣一部數(shù)易其稿、內(nèi)容謹(jǐn)慎的法律草案，遞交國(guó)務(wù)院法制辦已近9年，仍然沒(méi)有出臺(tái)，說(shuō)明考試法的制定還有進(jìn)一步深入研究的必要。筆者在中國(guó)知網(wǎng)檢索了國(guó)內(nèi)考試立法的相關(guān)研究，共檢索到1995年以來(lái)的文獻(xiàn)20余篇，經(jīng)過(guò)梳理，發(fā)現(xiàn)我國(guó)考試立法的研究主要集中在立法的現(xiàn)狀與問(wèn)題、立法的意義與可行性、考試法的內(nèi)涵與立法宗旨、立法名稱(chēng)與立法原則、考試法的調(diào)整對(duì)象與立法內(nèi)容、考試機(jī)構(gòu)設(shè)置與法律責(zé)任等多個(gè)方面。

一、考試立法的現(xiàn)狀與問(wèn)題研究

我國(guó)是考試的故鄉(xiāng)，也是考試大國(guó)，但學(xué)者們一致認(rèn)為我國(guó)考試立法滯后。綜合學(xué)者們的研究，我國(guó)有關(guān)考試的法律法規(guī)包括：1.法律類(lèi)，僅有少數(shù)法律對(duì)考試事項(xiàng)的原則性規(guī)定，如《教育法》第20條和79條分別對(duì)“國(guó)家實(shí)行國(guó)家教育考試制度”及 “在國(guó)家教育考試中作弊和非法舉辦國(guó)家教育考試的給予行政處分”作出了原則性規(guī)定，《高等教育法》第19條和21條分別對(duì)“高中及以上受教育階段學(xué)生的考試錄取”及“國(guó)家實(shí)行高等教育自學(xué)考試制度”作出了原則性規(guī)定，其他一些法律如《教師法》等也只是原則性地涉及考試制度，我國(guó)尚無(wú)任何一部法律對(duì)考試進(jìn)行較為全面而具體規(guī)定的。2.行政法規(guī)類(lèi)，僅有國(guó)務(wù)院制定的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》（國(guó)發(fā)（1988）15號(hào)）。3.部門(mén)規(guī)章類(lèi)，主要為各種考試的違規(guī)處理辦法，包括 《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法（2012年修正）》（教育部第33號(hào)令）、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師全國(guó)統(tǒng)一考試違規(guī)行為處理辦法》（財(cái)政部令第57號(hào)）、《公務(wù)員錄用考試違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法 （試行）》（人社部第4號(hào)令）、《專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員資格考試違紀(jì)違規(guī)行為處理規(guī)定》（人社部第12號(hào)令）、《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法（試行）》（司法部第71號(hào)令）等，這些僅僅是“部委令”（部門(mén)規(guī)章），不具有國(guó)家法體系子法的法律效力。4.地方性法規(guī)類(lèi)，如重慶市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的《重慶市國(guó)家教育考試條例》，這是我國(guó)首部關(guān)于國(guó)家教育考試的地方性法規(guī)，但并未引起其他省市的連鎖反應(yīng)?！?〕5.地方政府有關(guān)部門(mén)頒布的行政規(guī)章，如江西省人事廳頒布的《江西省人事考試應(yīng)試人員違紀(jì)處理辦法》及浙江省人事廳頒布的《浙江省人事考試應(yīng)試人員違紀(jì)違規(guī)行為處理規(guī)定》等。可以看出，我國(guó)頒布的專(zhuān)門(mén)規(guī)范考試的規(guī)范性文件，其中由國(guó)務(wù)院頒發(fā)的條例1部，其余都是地方法規(guī)和行政規(guī)章。這些由省、市、自治區(qū)及國(guó)務(wù)院有關(guān)職能部門(mén)制定的考試規(guī)范性文件，全部為單行考試規(guī)定，不是由立法機(jī)關(guān)制定的法律，因部門(mén)職能所限，適用面窄，突出表現(xiàn)為“補(bǔ)丁”形式，缺乏統(tǒng)一性、連貫性和穩(wěn)定性，法出多門(mén)，各行其是?？荚嚵⒎ǖ默F(xiàn)狀突出表現(xiàn)為考試規(guī)范性文件無(wú)序、無(wú)據(jù)、隨意、滯后，立法層次低，權(quán)威性差，明顯缺少了一部統(tǒng)一適用的國(guó)家考試法。〔3〕

中國(guó)考試立法的問(wèn)題比較突出，不少學(xué)者進(jìn)行了論述，問(wèn)題集中表現(xiàn)為：一是“亂”——現(xiàn)有的有關(guān)考試的規(guī)范性文件零散，在立法主體、內(nèi)容規(guī)定等方面呈現(xiàn)無(wú)序狀態(tài)，法出多門(mén)，各自為陣，標(biāo)準(zhǔn)不一，松嚴(yán) 無(wú) 度 ， 缺 乏 一 部 統(tǒng) 一 的 規(guī) 范 考 試 的 法 律〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕。如有關(guān)法律文件中往往把考試“作弊”與“違紀(jì)”、“違規(guī)”等概念混為一談，有的叫“違規(guī)處理辦法”（如《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》），有的叫“違紀(jì)行為處理辦法”（如 《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法 （試行）》），但都包含作弊行為的處理；而且法律責(zé)任不統(tǒng)一，如對(duì)于考生的“抄襲或者協(xié)助他人抄襲”行為，《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》第9條規(guī)定該考生“所報(bào)名參加考試的各階段、各科成績(jī)無(wú)效”，而《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法（試行）》第6條則規(guī)定取消考生本場(chǎng)考試成績(jī)。二是“低”——現(xiàn)有法規(guī)立法層次低〔3〕〔5〕。沒(méi)有全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的考試法，國(guó)務(wù)院僅僅制發(fā)了一部《高等教育自學(xué)考試暫行條例》，其他大多為行政規(guī)章，立法層次普遍偏低，影響法律權(quán)威性和執(zhí)法效果，難以有效打擊和遏制各種考試違法犯罪和“考試腐敗”。三是“輕”——對(duì)違規(guī)違法行為處罰過(guò)輕〔5〕〔6〕。 例如，對(duì)考生作弊行為多是宣布考試成績(jī)無(wú)效，只在情節(jié)較為嚴(yán)重時(shí)才給予一定年限或終生不得參加相關(guān)考試的處罰；對(duì)考試作弊者既不存在罰款、拘留等行政處罰，更不能直接追究刑事責(zé)任。四是“缺”——缺少相應(yīng)的法律或規(guī)范導(dǎo)致“無(wú)法可依”或“于法無(wú)依”〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕。 其一是缺少一部對(duì)各種考試進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范的考試基本法，使得整個(gè)考試法體系殘缺不全，嚴(yán)重影響依法治考的實(shí)施，也是導(dǎo)致目前考試法規(guī)、規(guī)章“亂”、“輕”、“低”的根源。其二是法律責(zé)任的設(shè)置缺位，如我國(guó)《刑法》沒(méi)有考試違法犯罪的相關(guān)規(guī)定，《刑法》中間接涉及考試作弊的罪名主要是泄漏國(guó)家機(jī)密罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪和招收公務(wù)員學(xué)生徇私舞弊罪，但這些罪名難以全面適用考試違法犯罪行為；又如《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法（試行）》第7條規(guī)定，考生找人代考的法律責(zé)任為當(dāng)年成績(jī)無(wú)效及兩年內(nèi)不得參加考試，但對(duì)代人考試者（槍手）的法律責(zé)任卻沒(méi)有任何規(guī)定；還有，考試紀(jì)律往往對(duì)考場(chǎng)外肆無(wú)忌憚的幕后“黑手”無(wú)能為力。五是“慢”——《考試法》的立法研究和制定進(jìn)程緩慢、成效不足〔2〕〔3〕。 近20年來(lái)，政府機(jī)構(gòu)、兩會(huì)代表、專(zhuān)家學(xué)者和民間關(guān)注考試立法逐漸增多，但《考試法》立法的研究及推進(jìn)呈現(xiàn)民間熱政府冷的狀況，各項(xiàng)工作進(jìn)展緩慢，突出表現(xiàn)為《國(guó)家教育考試法》草案從2005年公布至今已經(jīng)近9年現(xiàn)在仍在“休眠”。

二、考試立法的意義與可行性研究

考試立法意義重大，不少學(xué)者從懲治考試作弊維護(hù)考試公正的角度進(jìn)行了論述。綜合學(xué)者們意見(jiàn)，主要表現(xiàn)在以下多個(gè)方面：1.考試立法是實(shí)行考試制度的基本保障，有利于維護(hù)考試的權(quán)威性和可信度〔3〕〔5〕。 考試制度可以視為一種崇尚“程序正義”的考核和選才機(jī)制，適用法律維護(hù)這種“程序正義”才能維護(hù)現(xiàn)代考試制度的權(quán)威性和可信度。2.有利于依法治考的實(shí)施〔3〕〔5〕。 傳統(tǒng)的行政治考管理模式已捉襟見(jiàn)肘，通過(guò)考試立法，可將考試機(jī)構(gòu)的考試權(quán)力與考生的考試權(quán)利這種特殊關(guān)系予以法律規(guī)范，避免行政治考的隨意性。3.有利于完善社會(huì)主義法制〔5〕。目前我國(guó)的各種升學(xué)考試、水平考試、資格考試、就業(yè)考試和晉升考試就有100多種，每年考生上億人，考試涉及面極廣，卻沒(méi)有一部可操作的法律對(duì)之進(jìn)行調(diào)整，這個(gè)缺陷必須通過(guò)考試法的制定予以彌補(bǔ)。 4. 有利于打擊各種考試違法犯罪活動(dòng)〔5〕〔6〕〔8〕〔9〕?？荚囎鞅兹找娌?，各種違法助考、冒名替考、集體作弊、通訊作弊、考題泄漏、索賄受賄等等層出不窮，必須要有考試法提供執(zhí)法依據(jù)。5.有利于規(guī)范現(xiàn)有各種考試行政法規(guī)、規(guī)章、制度和辦法〔5〕〔8〕。 目前我國(guó)有關(guān)考試的行政規(guī)章制度“法出多門(mén)，各行其是”，必須有一部考試法來(lái)對(duì)它們進(jìn)行規(guī)范，同時(shí)也為相關(guān)部門(mén)制定行政規(guī)章制度提供法律依據(jù)。6.有利于規(guī)范考試主體行為、提高考試效率和打擊非法舉辦考試行為〔5〕。目前只要有權(quán)力的部門(mén)幾乎都設(shè)有名目不同的等級(jí)考試、資格考試，甚至對(duì)同一知識(shí)、同一技能，不同部門(mén)設(shè)立了形式不同的考試，有必要通過(guò)考試立法規(guī)范考試主體資格，合并相應(yīng)考試提高考試效率。7.考試立法還具有更深遠(yuǎn)的社會(huì)意義，有利于強(qiáng)化考試制度在國(guó)家與社會(huì)功能中的正面效應(yīng)?！?〕〔8〕〔10〕〔11〕。 第一，對(duì)考試內(nèi)容規(guī)范，能增強(qiáng)國(guó)家在意識(shí)形態(tài)和公民行為上的調(diào)控能力；第二，可以突出考試法律的權(quán)威性和全面適用性，實(shí)現(xiàn)與其他部門(mén)法律配套銜接，減少考試執(zhí)法程序中的漏洞；第三，以法規(guī)范考試市場(chǎng)的各方行為，推進(jìn)考試產(chǎn)業(yè)化和市場(chǎng)化進(jìn)程，制約政府機(jī)關(guān)在考試中的商業(yè)傾向、行業(yè)壟斷和各行其是等行為；第四，有利于維護(hù)國(guó)家公權(quán)力的權(quán)威。

依法治考，不但必要，而且可行。有學(xué)者對(duì)考試立法的可行性進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)研究認(rèn)為：1.立法依據(jù)充分。我國(guó)《憲法》第5條第1款和《立法法》第56條分別提供了憲法依據(jù)和立法條件，現(xiàn)有一些法律和各種考試條例規(guī)章經(jīng)過(guò)多年運(yùn)行實(shí)踐為考試立法提供了法律內(nèi)容。2.立法基礎(chǔ)較好。我國(guó)已經(jīng)實(shí)施的眾多考試規(guī)章制度和辦法，以及長(zhǎng)期的考試實(shí)踐積累了大量的治考經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為考試法體系建立提供了較好的立法基礎(chǔ)。3.公民依法治考的法制觀念在逐步樹(shù)立和加強(qiáng)。4.現(xiàn)代技術(shù)尤其是信息技術(shù)的飛速發(fā)展，如網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、攝像技術(shù)、防偽鑒定技術(shù)等，為考試法規(guī)的快速?gòu)V泛宣傳以及有效實(shí)施和監(jiān)督提供技術(shù)支持。〔5〕學(xué)者們還對(duì)“依法治考”或考試立法持爭(zhēng)議的觀點(diǎn)進(jìn)行了批駁，包括：1.考試立法會(huì)否進(jìn)一步助長(zhǎng)應(yīng)試教育?？荚嚥贿^(guò)是一種手段而已，應(yīng)試教育源于人們對(duì)考試的內(nèi)容、方式和管理在理解和操作中的偏差，《考試法》正是對(duì)考試手段具體運(yùn)用的規(guī)范，可以通過(guò)立法確立考察素質(zhì)和能力的目標(biāo)，這與解決應(yīng)試教育并不相悖?！?〕2.考試作弊應(yīng)該屬于道德范疇，大可不必動(dòng)用法律。這是“依法治考”與“依德治考”雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。有些考試違規(guī)和作弊行為的惡劣程度已然超出了道德的范疇，其嚴(yán)重的社會(huì)危害性使得本來(lái)屬于道德范疇的東西有轉(zhuǎn)化為法律進(jìn)行嚴(yán)懲的必要，必須“依法治考”?！?〕〔7〕3.有人擔(dān)心考試立法后可能出現(xiàn)“法不責(zé)眾”的結(jié)果，最終褻瀆了神圣的法律?！?2〕實(shí)際上，違法行為不會(huì)因?yàn)檫`法的人多了而變成合法行為，“槍手”等作弊現(xiàn)象泛濫正是鉆了相關(guān)法律缺位以及規(guī)章規(guī)制不力的空子，以專(zhuān)門(mén)法的方式加大其責(zé)任符合責(zé)罰相適應(yīng)的法律責(zé)任原則?！?〕4.有人擔(dān)心未成年人是我國(guó)考試領(lǐng)域的大軍，他們有關(guān)考試作弊的法律責(zé)任將很難追究。其實(shí)，未成年人的法律責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題在考試作弊領(lǐng)域只是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，《考試法》只需依據(jù)《民法》和《刑法》的基本原則專(zhuān)門(mén)規(guī)定本領(lǐng)域的特殊情形即可，這和《考試法》的適用對(duì)象并不沖突?！?〕5.考試法即使制定出來(lái)，也極有可能會(huì)被束之高閣派不上用場(chǎng)?？荚嚿婕暗椒椒矫婷娴睦妫瑘?zhí)法可能會(huì)很難，但如果沒(méi)有法可以“執(zhí)”，就更沒(méi)辦法解決問(wèn)題了。這要求立法者在制定法律時(shí)明確有關(guān)部門(mén)的權(quán)責(zé)，明確法律定性的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，高瞻遠(yuǎn)矚，充分考慮廣大考生的利益，提高其可操作性和執(zhí)行性〔4〕。6.考試法治標(biāo)不治本，不過(guò)是權(quán)宜之計(jì)。有人說(shuō)，制止作弊的根源在于杜絕考試的功利性目的，但通過(guò)考試促進(jìn)發(fā)展和改變命運(yùn)是人之常情，不可杜絕。有考試就會(huì)有作弊，有考試就應(yīng)該有制度予以規(guī)范。《考試法》不是權(quán)宜之計(jì)，它是順應(yīng)社會(huì)發(fā)展前瞻性要求的必由之路?！?〕

三、考試法的內(nèi)涵與立法宗旨研究

就考試法的內(nèi)涵，專(zhuān)家們從考試法的定義、地位與性質(zhì)等不同角度進(jìn)行了論述。王海、丁俊麗、李光泉認(rèn)為，國(guó)家考試法是指在調(diào)整考試實(shí)施過(guò)程中發(fā)生的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為規(guī)范。無(wú)論是教育考試，還是職業(yè)資格考試，更不論是何種考試機(jī)構(gòu)包括境外考試機(jī)構(gòu)在我國(guó)組織的考試，只要是對(duì)我國(guó)公民實(shí)施的考試，都應(yīng)該遵守我國(guó)統(tǒng)一考試法律，不能因?yàn)閰⒓拥目荚嚳颇坎煌忌鷻?quán)利受到的保障和約束就不相同?！?〕蔣極峰認(rèn)為，考試法是國(guó)家規(guī)范考試活動(dòng)的專(zhuān)門(mén)法，是調(diào)整各考試主體在考試活動(dòng)中形成的考試關(guān)系，為考試關(guān)系的各主體規(guī)定權(quán)利與義務(wù)，使之具有考試法律關(guān)系的法律形式，并運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力依法保障各自的權(quán)利，依法監(jiān)督各自的義務(wù)，依法懲治徇私舞弊行為，依法弘揚(yáng)鼓勵(lì)維護(hù)考試尊嚴(yán)和考試公信力的良性行為。就其法律地位而言應(yīng)是居于憲法之下的一部統(tǒng)籌規(guī)范國(guó)家考試活動(dòng)的根本法?！?3〕于林洋根據(jù)考試的競(jìng)爭(zhēng)性、規(guī)模性、效率性、利益性以及社會(huì)性等特征以及對(duì)我國(guó)古代的科舉立法的分析認(rèn)為，較之其他法而言，考試法對(duì)于秩序有著更為強(qiáng)烈的價(jià)值訴求，內(nèi)含著公平、正義、自由、安全、效率等諸多價(jià)值因子，并以上述價(jià)值因子作為判斷考試秩序優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)；考試法不屬于私法，考生的整體性權(quán)益保護(hù)應(yīng)成為其立法基礎(chǔ)?！?4〕楊戩認(rèn)為，教育考試法，究其根本性質(zhì)而言，是屬于行政法范疇，但考試法調(diào)整的法律關(guān)系的內(nèi)容不僅僅局限于行政管理，有相當(dāng)一部分是規(guī)范平等主體之間的關(guān)系?！?5〕還有學(xué)者認(rèn)為作為規(guī)范考試行為的基礎(chǔ)性法律應(yīng)屬于基本法?！?〕

明確考試法的立法宗旨是制定考試法的基礎(chǔ)，學(xué)者們?cè)谡撌隹荚嚪傻闹贫〞r(shí)大多會(huì)先談立法宗旨。王彥認(rèn)為，我國(guó)考試法的立法宗旨應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法，建立能夠真正實(shí)現(xiàn)公平競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄取、具有中國(guó)特色的考試制度，使有真才實(shí)學(xué)、德才兼?zhèn)涞娜瞬疟贿x拔出來(lái)，得到重用，從而推動(dòng)我國(guó)各項(xiàng)事業(yè)健康高效地發(fā)展?！?6〕程春榮認(rèn)為，制定考試法的主旨不僅體現(xiàn)在依法規(guī)范國(guó)家級(jí)考試的秩序，同時(shí)還可以為維護(hù)廣大考生的合法權(quán)益提供有力的法律保障和司法救濟(jì)。〔17〕王健認(rèn)為，《考試法》的立法宗旨為：規(guī)范考試過(guò)程及每一方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，充分實(shí)現(xiàn)考試程序的公開(kāi)、公平與公正，維護(hù)考生的合法權(quán)益和國(guó)家、集體的共同利益，最大限度地發(fā)揮考試的社會(huì)意義?！?〕蔣極峰認(rèn)為，考試法應(yīng)保障參與考試各主體的合法權(quán)益，規(guī)范優(yōu)化考試活動(dòng)保障考試公平、公正、科學(xué)、規(guī)范運(yùn)行，促進(jìn)和諧社會(huì)的建設(shè)和發(fā)展?！?3〕

四、考試法的立法名稱(chēng)與立法原則研究

綜合學(xué)者們的表述，對(duì)于考試法的正式名稱(chēng)有以下幾種說(shuō)法：一是稱(chēng)為《國(guó)家教育考試法》〔7〕〔11〕〔14〕，2004年教育部委托重慶法學(xué)及教育專(zhuān)家起草我國(guó)第一部規(guī)范國(guó)家教育考試的法律草案即用此名，該草案僅僅適用于由國(guó)家教育部門(mén)組織的教育類(lèi)考試（如高考、研究生入學(xué)考試、大學(xué)英語(yǔ)等級(jí)考試、自考），其他部門(mén)和社會(huì)機(jī)構(gòu)組織的考試（如司法考試、會(huì)計(jì)師資格考試），托福、雅思等不包括在內(nèi)，所以不少文章中將其簡(jiǎn)稱(chēng)《考試法》或考試法實(shí)際上是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，?huì)讓人產(chǎn)生誤解擴(kuò)大其適用范圍；二是直接稱(chēng)為《考試法》〔6〕〔8〕〔9〕〔18〕或考試法〔13〕〔16〕，這是絕大多數(shù)學(xué)者使用的表示法（不含《國(guó)家教育考試法》簡(jiǎn)稱(chēng)）；三是稱(chēng)為《中華人民共和國(guó)考試法》〔19〕，作為規(guī)范考試的基本法律；四是稱(chēng)為《考試管理法》〔5〕，梁小揮認(rèn)為考試法體系應(yīng)由考試基本法、各種考試實(shí)體法及其具體實(shí)施辦法構(gòu)成，考試基本法具體可命名為《考試管理法》，定性為程序法，對(duì)各種考試管理進(jìn)行規(guī)范；五是稱(chēng)為《國(guó)家考試法》〔20〕。

立法原則是指立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐中的重要體現(xiàn)，綜合王彥〔16〕、梁小揮〔5〕、蔣極峰〔13〕三者的觀點(diǎn)，考試法的基本原則包括：1.符合考試規(guī)律原則，鼓勵(lì)考試科研使考試按其規(guī)律組織和運(yùn)作；2.公平原則，包括考試資格和考試過(guò)程公正平等對(duì)待；3.公開(kāi)原則，包括考試要求、考試成績(jī)和招錄結(jié)果等都要向社會(huì)公開(kāi)；4.擇優(yōu)錄取原則，不得無(wú)故不錄符合條件的成績(jī)?cè)谇罢撸?.統(tǒng)一性與靈活性相結(jié)合原則，考試行為既要強(qiáng)化國(guó)家的統(tǒng)一意志和基本標(biāo)準(zhǔn)一致，又要考慮各地實(shí)際讓考試適度靈活，便于各地因地制宜積極主動(dòng)創(chuàng)造性地開(kāi)展考試工作；6.處罰堅(jiān)持違法犯罪成本不低于收益的原則，這樣才能震懾遏制考試作弊違法行為；7.與相關(guān)法律協(xié)調(diào)原則，包括考試基本法與其他法律相協(xié)調(diào)以及考試法體系內(nèi)部各規(guī)范相協(xié)調(diào)。

五、考試法的調(diào)整對(duì)象與立法內(nèi)容

關(guān)于考試法的調(diào)整對(duì)象，學(xué)者大多認(rèn)為考試法的調(diào)整范圍要超越國(guó)家教育考試的范疇，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括各類(lèi)以國(guó)家名義組織的考試〔6〕或全國(guó)性統(tǒng)一考試〔21〕或國(guó)家承認(rèn)考試結(jié)果的各種考試?！?〕歸納各種觀點(diǎn)，適用考試法的考試大致包括：1.各種職業(yè)資格考試〔9〕〔13〕〔16〕〔21〕，如律師、會(huì)計(jì)師、公務(wù) 員、法官、醫(yī)師、機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)说热珖?guó)通用的資格考試；2.國(guó)家機(jī)關(guān)或事業(yè)單位招錄工作人員的考試〔13〕〔16〕〔22〕；3.企業(yè)單位向社會(huì)公開(kāi)招錄工作人員的考試〔16〕，企業(yè)單位（包括三資企業(yè)）自己有用人權(quán)，但如通過(guò)向社會(huì)公開(kāi)招考的方式則必須按考試法的規(guī)定來(lái)進(jìn)行；4.各種學(xué)歷考試〔9〕〔13〕〔16〕；5.各種技術(shù)水平級(jí)別考試〔9〕〔13〕〔16〕〔21〕，如外語(yǔ)、計(jì)算機(jī)、音樂(lè)、普通話等級(jí)別考試、技術(shù)職稱(chēng)晉升考試；6.中考、高考、研究生入學(xué)考試〔9〕〔13〕〔16〕；7.有關(guān)法律規(guī)定的其他考試〔13〕〔16〕。 不適用考試法的考試應(yīng)包括以下幾類(lèi)：1.大學(xué)、中學(xué)、小學(xué)內(nèi)的學(xué)科考試〔8〕〔16〕〔22〕；2.國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位內(nèi)部的業(yè)務(wù)水平考試〔16〕；3.有關(guān)法律規(guī)定不適用考試法的其他考試?！?3〕〔16〕對(duì)于社會(huì)機(jī)構(gòu)組織（包括企業(yè)）的考試主要包括托福、雅思、公司（企業(yè)）招錄考試等，也有學(xué)者不主張用國(guó)家的統(tǒng)一立法對(duì)其加以約束，畢竟市場(chǎng)的發(fā)展是迅速的、靈活的，而立法又是相對(duì)滯后的，如果硬要將其納入其中，為了應(yīng)對(duì)其變化，勢(shì)必導(dǎo)致立法的規(guī)定過(guò)于泛泛，而這無(wú)疑會(huì)降低《考試法》的功能。〔22〕

對(duì)于考試法的立法內(nèi)容，學(xué)者也有多種觀點(diǎn)。陳瑞英、趙月霞認(rèn)為，作為規(guī)范考試的基本法律，主要內(nèi)容應(yīng)該包括基本原則、高考、社會(huì)性考試、法律責(zé)任等，并提出制定行政法規(guī)《中華人民共和國(guó)考試法實(shí)施條例》，細(xì)化《考試法》的有關(guān)內(nèi)容，增強(qiáng)其可操作性?！?9〕武振鈞、王雪蓮認(rèn)為，主要內(nèi)容應(yīng)包括考試過(guò)程、考試方法和成績(jī)?cè)u(píng)定等，如考試大綱的編制、命題人員的資格、命題的方式、試卷的印刷運(yùn)輸和管理、考場(chǎng)的設(shè)置、監(jiān)考人員選擇、閱卷、考試成績(jī)?cè)u(píng)定、錄取等諸多環(huán)節(jié)，以及考試信息檔案管理、考場(chǎng)安全保密與監(jiān)督、相應(yīng)的法律責(zé)任等。此外，還應(yīng)明確考生申辯、申訴、申請(qǐng)復(fù)議、申請(qǐng)補(bǔ)償?shù)纫?guī)定，以維護(hù)考生的應(yīng)有權(quán)益?！?〕蔣極峰認(rèn)為，考試法是關(guān)于規(guī)范考試活動(dòng)的法律，其主要內(nèi)容應(yīng)包括：立法宗旨、基本原則、調(diào)整范圍、組織與管理、考試的形式與條件、考試管理者的權(quán)利與義務(wù)、考試者的權(quán)利與義務(wù)、考試的法律責(zé)任和法律救濟(jì)、考試的其它法律規(guī)定。〔13〕梁小揮認(rèn)為，考試基本法的主要內(nèi)容包括：考試管理模式；考試主體資格審查制度；考試管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立及職責(zé)；考試實(shí)施機(jī)構(gòu)及其相關(guān)工作人員的資格和考試規(guī)章制度；界定考試基本法的適用范圍；界定考試法律關(guān)系主體；規(guī)定考試法律關(guān)系各主體享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)；界定考試法律關(guān)系客體，應(yīng)包括應(yīng)考者條件，考試范圍、方法內(nèi)容、程序，試卷設(shè)定、印制、保管，答卷，評(píng)卷，成績(jī)公布，成績(jī)應(yīng)用等內(nèi)容規(guī)定?！?〕周佑勇認(rèn)為《國(guó)家教育考試法》的內(nèi)容主要包括：明確考試舉辦者、組織管理者的地位，以及各個(gè)主體的職責(zé)劃分；設(shè)計(jì)一套包括說(shuō)明理由、聽(tīng)取利害關(guān)系意見(jiàn)等在內(nèi)的正當(dāng)程序制度；建立一套多元化的法律責(zé)任體系，尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對(duì)考試管理、監(jiān)考人員的失職、瀆職及其它違法行為的責(zé)任追究；系統(tǒng)規(guī)定應(yīng)試主體的權(quán)利和義務(wù)，以及相應(yīng)的法律救濟(jì)措施，保障考試管理中的應(yīng)試人員及管理、監(jiān)考人員的合法權(quán)益，強(qiáng)化對(duì)考試管理的司法監(jiān)督?！?1〕2005年制定的《國(guó)家教育考試法》草案有200多條法條，基本框架包括總則；教育考試法的調(diào)整范圍；考試方法和成績(jī)認(rèn)定等內(nèi)容；涉及考試大綱，命題組織、命題人員的資格、命題的方式、考試的方式等問(wèn)題；試題管理等問(wèn)題；考試成績(jī)?cè)u(píng)定與考試信息管理；考試安全保密與監(jiān)督；法律責(zé)任等〔1〕。

六、考試機(jī)構(gòu)設(shè)置與法律責(zé)任研究

我國(guó)現(xiàn)行考試體制中，一般考試是由業(yè)務(wù)主管行政機(jī)關(guān)管理并組織本部門(mén)或本業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的考試，考試機(jī)構(gòu)設(shè)置較為混亂，學(xué)者們從規(guī)范考試管理的角度對(duì)考試機(jī)構(gòu)設(shè)置提出了一些建議。王海、丁俊麗、李光泉認(rèn)為，當(dāng)前國(guó)家級(jí)考試管理機(jī)構(gòu)多家并存，尤其是資格考試，各行其是形成了多家縱向平行的管理模式。他們建議，在加強(qiáng)考試立法工作的同時(shí)，要改革現(xiàn)行考試管理機(jī)構(gòu)設(shè)置狀況，盡快成立國(guó)家考試中心，統(tǒng)一管理全國(guó)各行各業(yè)的各種考試，理順各級(jí)管理層之間的關(guān)系，使目前各種縱向平行的考試管理模式到中央有個(gè)匯合點(diǎn)?！?〕李長(zhǎng)城認(rèn)為，為了使全國(guó)的考試都納入統(tǒng)一的法制軌道，可設(shè)立國(guó)家考試中心，統(tǒng)一管理全國(guó)范圍內(nèi)各行各業(yè)的各種形式的考試。在政府中一些需要設(shè)立考試管理機(jī)構(gòu)的部（委），設(shè)二級(jí)考試中心，受所在的部委和國(guó)家考試中心的雙重領(lǐng)導(dǎo)。這樣可以在國(guó)家教委之下設(shè)教育考試中心，在國(guó)家人事管理部門(mén)之下設(shè)公務(wù)員考試中心、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員考試中心。?。ㄖ陛犑校⒌兀ㄊ校?、縣（市）均可仿此設(shè)立機(jī)構(gòu)?！?3〕王彥認(rèn)為，不應(yīng)由業(yè)務(wù)主管部門(mén)來(lái)管理并具體組織相關(guān)考試，而應(yīng)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的考試主管機(jī)關(guān)，由其管理各種考試。各省級(jí)可以設(shè)置xx省（市、自治區(qū)）考試委員會(huì)或xx?。ㄊ小⒆灾螀^(qū)）考試管理委員會(huì)，下設(shè)各種考試相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)?！?6〕程春榮認(rèn)為，通過(guò)立法的形式改革考試管理體系，在中央設(shè)立專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)考試的職能部門(mén)，而具體實(shí)施考試的部門(mén)與政府機(jī)構(gòu)脫離，成為獨(dú)立的社會(huì)辦考實(shí)體，實(shí)現(xiàn)考試的管理者、實(shí)施者、考試結(jié)果的使用者完全分離的現(xiàn)代考試機(jī)制。〔17〕王健提出，通過(guò)國(guó)家考試立法，組建國(guó)家級(jí)統(tǒng)一管理考試的部門(mén)，可以以法律的效力闡明考試的決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)、管理權(quán)。〔8〕梁小揮提出，實(shí)行考試管理機(jī)構(gòu)與考試實(shí)施機(jī)構(gòu)相分離的管理模式，依法規(guī)定考試實(shí)施機(jī)構(gòu)的資格；各級(jí)教育主管部門(mén)設(shè)立考試管理機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使除軍隊(duì)系統(tǒng)以外的各種考試管理職權(quán)，軍隊(duì)系統(tǒng)各種考試單獨(dú)設(shè)立考試管理機(jī)構(gòu)行使管理職權(quán)?？荚嚬芾頇C(jī)構(gòu)的職責(zé)應(yīng)包括對(duì)考試實(shí)施機(jī)構(gòu)及其相關(guān)工作人員的資格和考試規(guī)章制度的審查，考試方法、目的審查，從試卷制作、考生資格到考試結(jié)果使用的全過(guò)程實(shí)施監(jiān)督管理?！?〕

依法從嚴(yán)從重懲治考試作弊等違規(guī)行為是學(xué)者們較為一致的觀點(diǎn)，學(xué)者們對(duì)于考試法的法律責(zé)任也進(jìn)行了研究。宗志翔認(rèn)為，建議在《考試法》中應(yīng)增加對(duì)考試舞弊者處以罰款、拘留等行政處罰；對(duì)于考試舞弊情節(jié)特別嚴(yán)重者應(yīng)直接予以刑事處罰，與此對(duì)應(yīng)，建議修改《刑法》增設(shè)考試舞弊罪。在具體操作方面建議作如下規(guī)定：對(duì)一般考試舞弊者，由考試組織者予以行政處分；對(duì)于嚴(yán)重考試舞弊者，由公安機(jī)關(guān)予以行政處罰；對(duì)于特別嚴(yán)重的考試舞弊者，由司法機(jī)關(guān)予以刑事處罰。〔6〕張維提出，責(zé)任主體包括國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家考試領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)機(jī)關(guān)，考試主辦單位及其工作人員，考試承辦單位及其個(gè)人，考生及其家長(zhǎng)和所在單位，出題單位或個(gè)人，閱卷單位或個(gè)人等；責(zé)任形式包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、刑事責(zé)任、國(guó)家賠償責(zé)任；法律制裁包括消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、賠償損失、更換與重做、自由刑、生命刑、資格刑、財(cái)產(chǎn)刑，行政處罰、勞教、行政處分等?！?4〕梁小揮提出，分別規(guī)定考試管理機(jī)構(gòu)及其工作人員、考試實(shí)施單位及相關(guān)人員、考生及與考試有利益關(guān)系人員（如親屬）、涉及考試過(guò)程和考試結(jié)果利用的機(jī)構(gòu)、部門(mén)、單位、團(tuán)體和個(gè)人的違法責(zé)任，依情節(jié)輕重規(guī)定不同處罰，重者應(yīng)追究刑事責(zé)任；在《刑法》中設(shè)立（涉嫌）考試舞弊罪?！?〕雷振岳提出，《國(guó)家教育考試法》草案認(rèn)定的法律責(zé)任從一般的教育處理到行政處分。如果觸犯了刑法，就會(huì)按照刑法的法律責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，最高可以判處三年以上、七年以下有期徒刑。對(duì)于后果特別嚴(yán)重的極個(gè)別案件可以追加刑期。也就是說(shuō)，考試違規(guī)不僅是一種單純的教育違規(guī)，而且成了違法犯罪行為，甚至要追究刑事責(zé)任，違規(guī)成本加大了，違規(guī)者鋌而走險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)就會(huì)受到遏制。這樣一來(lái)，人們對(duì)于考試規(guī)則、考試尊嚴(yán)的敬畏感就會(huì)提高。〔25〕廖偉偉提出，懲罰考試作弊并非單純的行政管理問(wèn)題，從《刑法》和《保守國(guó)家秘密法》規(guī)定看，嚴(yán)重的考試作弊是侵害國(guó)家秘密、擾亂考試秩序、破壞考試安全的犯罪行為，必須從立法層面嚴(yán)懲考試舞弊行為，加強(qiáng)對(duì)國(guó)家教育考試安全的保障。他認(rèn)為，已納入“六修五立”規(guī)劃的“考試法”可能會(huì)設(shè)置“國(guó)家考試安全”專(zhuān)章，將嚴(yán)重的考試作弊這類(lèi)破壞國(guó)家考試安全的行為納入刑事法律規(guī)制的范疇?！?6〕

注釋?zhuān)?/p>

全國(guó)人大常委會(huì)教育立法的重中之重為 “六修五立”，即：修改《教育法》、《職業(yè)教育法》、《高等教育法》、《教師法》、《學(xué)位條例》、《民辦教育促進(jìn)法》，制定《學(xué)校法》、《考試法》、《學(xué)前教育法》、《家庭教育法》、《終身教育法》（教育部現(xiàn)為《終身學(xué)習(xí)法》）。

〔1〕趙王月.考試法草案完成 國(guó)家教育類(lèi)考試作弊最高判7年〔N〕.北京晨報(bào)，2005-9-14（A 03）.

〔2〕馮用軍.科舉法學(xué)視野下的中國(guó)考試法立法初探——基于科舉和高考立法的分析〔J〕.湖北招生考試，2008（12）：51-56

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〔5〕梁 小 揮.考 試 法 體 系 建 設(shè) 初 探〔J〕.教 育 科 學(xué) ，2004（2）：49-52.

〔6〕宗 志 翔.考 試 舞 弊 的 法 津 抑 制〔J〕.理 論 導(dǎo) 報(bào) ，2005（8）：32-33.

〔7〕于林洋，牟森.論“依法治考的必要性與可行性——以槍手”現(xiàn)象為例〔J〕.玉溪師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（6）：1-4.

〔8〕王健.談《考試法》的缺位及其制定〔J〕.無(wú)錫教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（2）：32-34.

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〔13〕蔣極峰.構(gòu)建考試法的思考〔J〕.法學(xué)雜志，2006（1）：118-120.

〔14〕于林洋.論考試法的秩序訴求——對(duì)“私權(quán)優(yōu)位”熱的冷思考〔J〕.法學(xué)論壇，2010（4）：124-130.

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〔16〕王彥.關(guān)于制定我國(guó)考試法的幾點(diǎn)構(gòu)想〔J〕.河北法學(xué)，1997（6）：40-42.

〔17〕程春榮.期待考試法出臺(tái)〔N〕.人民日?qǐng)?bào)，2004-11-10（民主和法制周刊）.

〔18〕宋凡金，吳安新.建構(gòu)我國(guó)的《考試法》——對(duì)我國(guó)教育改革的思考〔J〕.教學(xué)與管理，2003（1）：68-71.

〔19〕陳瑞英，趙月霞.給高考穿上法律“盔甲”〔N〕.光明日?qǐng)?bào)，2012-7-16（16）.

〔20〕胡樂(lè)樂(lè).泄題追責(zé)呼喚有法可依〔N〕.光明日?qǐng)?bào)，2012-4-5（3）.

〔21〕劉武俊.拿立法拯救你，考試危機(jī)〔N〕.中國(guó)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)，2012-4-19（B06）.

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