孟小龍

(上海政法學(xué)院研究生院 上海 200000)

論私人行政與司法救濟(jì)訴訟形式的選擇
——兼與章志遠(yuǎn)教授商榷

孟小龍

(上海政法學(xué)院研究生院 上海 200000)

隨著民主政治及私人部門活動(dòng)成熟度的增加，公私合作成為政府施政的重要理念，私人部門開始承擔(dān)原來(lái)專屬于國(guó)家的部分政府職能。[1]此引起了行政法學(xué)界的廣泛關(guān)注與研究。但由于私人主體在承擔(dān)公共行政任務(wù)的過(guò)程中與行政相對(duì)人發(fā)生糾紛，對(duì)相對(duì)人造成侵害，因此便產(chǎn)生了相對(duì)人如何通過(guò)司法途徑來(lái)救濟(jì)自身權(quán)利的問(wèn)題。到底是遵循“一元化訴訟”即在行政訴訟與民事訴訟兩者間選擇其一，還是通過(guò)“二元化訴訟”即既運(yùn)用行政訴訟又運(yùn)用民事訴訟途徑救濟(jì)？學(xué)者中有主張行政訴訟與民事訴訟相互匹配解決糾紛的“二元訴訟”。此種主張的代表之一是章志遠(yuǎn)教授，其在《法商研究》2013年第1期發(fā)表了《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制》一文提到。筆者認(rèn)為，私人主體在參與公共行政的過(guò)程中往往表現(xiàn)出多元的法律關(guān)系，這導(dǎo)致爭(zhēng)議法律關(guān)系的認(rèn)定模糊，應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，通過(guò)將其納入行政訴訟的范圍的方式，實(shí)行“一元化訴訟”即運(yùn)用行政訴訟的形式予以救濟(jì)。

私人行政 一元化訴訟 二元化訴訟

章志遠(yuǎn)教授在《法商研究》2013年第1期發(fā)表了《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制》一文(以下簡(jiǎn)稱章文)，章文認(rèn)為“就我國(guó)當(dāng)下正在試行的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)而言，也存在不少爭(zhēng)議，如輔助警察因待遇、退出問(wèn)題與公安機(jī)關(guān)發(fā)生的爭(zhēng)議、南航機(jī)長(zhǎng)驅(qū)逐乘客引發(fā)的機(jī)長(zhǎng)強(qiáng)制權(quán)濫用的爭(zhēng)議等。不過(guò)，這些爭(zhēng)議都沒(méi)有訴諸司法機(jī)關(guān)。其實(shí)，在我國(guó)公用事業(yè)、社會(huì)保障等其他行政領(lǐng)域民營(yíng)化的過(guò)程中，也沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)類似西方國(guó)家的司法實(shí)踐”，“無(wú)論是從當(dāng)前祖國(guó)大陸行政審判司法政策的調(diào)整看，還是從私人參與執(zhí)行警察任務(wù)形成的多元化法律關(guān)系上看，伴隨私人參與執(zhí)行警察任務(wù)而來(lái)的糾紛確實(shí)不太可能全部納入行政訴訟救濟(jì)的范圍”?！熬湍壳白鎳?guó)大陸所進(jìn)行的私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的改革而言，無(wú)論私人是作為被授權(quán)者、被委托者還是作為行政助手，只要涉及警察公共權(quán)力的行使，相應(yīng)的糾紛自然需要通過(guò)行政訴訟的途徑尋求救濟(jì)”。但如果是“純粹的私法上的主體，造成的損害則應(yīng)按照民事賠償處理。”因此，“可見，在私人參與執(zhí)行警察任務(wù)所表現(xiàn)出的多重法律關(guān)系中，行政訴訟和民事訴訟兩種司法救濟(jì)手段應(yīng)當(dāng)相互匹配，共同為妥善不同主體之間的相應(yīng)糾紛提供有效的對(duì)策?！?/p>

章文指出，私人參與執(zhí)行公共行政所帶來(lái)的糾紛全部納入行政訴訟范圍將不太可能。概括起來(lái)理由有兩點(diǎn)：一是當(dāng)前未出現(xiàn)過(guò)私人行政爭(zhēng)議訴諸司法的實(shí)例，二是私人參與行政導(dǎo)致法律關(guān)系多元化。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中未出現(xiàn)私人行政爭(zhēng)議訴諸司法的實(shí)例，這并不能成為爭(zhēng)議不能全部納入行政訴訟解決的理由。從目前來(lái)看，學(xué)界對(duì)私人行政的民事訴訟與行政訴訟形式的選擇設(shè)計(jì)缺乏一個(gè)合理的、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。且試圖將之分別適用行政訴訟與民事訴訟程序，這導(dǎo)致本該屬行政訴訟范圍內(nèi)的爭(zhēng)議淪為民事訴訟的范圍，使行政權(quán)喪失監(jiān)督和約束。

一、私人行政司法救濟(jì)中訴訟糾紛的理論前提與主體范疇

私人行政，學(xué)界也將之稱為“行政的民營(yíng)化”(文中所使用的“私人行政”與“行政民營(yíng)化”為同一概念)。在搜集整理文獻(xiàn)的過(guò)程中，筆者注意到，絕大多數(shù)的文獻(xiàn)資料在對(duì)私人行政司法救濟(jì)形式的論述中都忽略了一個(gè)重要的前提，即“我國(guó)行政法并不具有規(guī)范私人承擔(dān)行政任務(wù)的功能。”[2]私人行政作為一種新型的行政行為方式，并沒(méi)有被賦予行政主體的法律資格。在這樣的背景下，傳統(tǒng)的行政法制度在新型的私人參與公共行政任務(wù)制度面前便出現(xiàn)了缺位[3]。這就帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題：即行政相對(duì)人通過(guò)行政訴訟途徑實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)便缺乏根本上的理論前提。因此，對(duì)私人行政司法救濟(jì)訴訟形式的設(shè)計(jì)，無(wú)論從理論角度，還是從實(shí)踐角度，行政法都應(yīng)具有保護(hù)私人承擔(dān)公共行政任務(wù)的功能。同時(shí)，面對(duì)公私法的交融滲透的法治現(xiàn)實(shí)，社會(huì)公權(quán)力主體如欲駛?cè)肓夹园l(fā)展軌道，司法權(quán)的適度介入成為必要條件[4]。此外，私人參與行政發(fā)生爭(zhēng)議的法律關(guān)系體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是行政主體與私人主體之間的爭(zhēng)議；二是行政主體與服務(wù)對(duì)象相對(duì)人之間的爭(zhēng)議；三是提供服務(wù)的私人主體與服務(wù)對(duì)象相對(duì)人之間的爭(zhēng)議[5]。本文探討的私人參與公共行政爭(zhēng)議的主體范疇，僅存在于私人行政主體與服務(wù)對(duì)象相對(duì)人之間。

二、私人行政司法救濟(jì)中訴訟形式選擇的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定

認(rèn)定私人行政的司法訴訟形式，應(yīng)確立一個(gè)合理可行的標(biāo)準(zhǔn)。而標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定應(yīng)取決于私人行政本身的特征。通常來(lái)說(shuō)，根據(jù)私人部門參與公共事務(wù)程度的不同，分為實(shí)質(zhì)民營(yíng)化與形式民營(yíng)化兩種類型。其中，實(shí)質(zhì)民營(yíng)化，又稱為任務(wù)民營(yíng)化，指的是特定行政事務(wù)的公共屬性不變，但國(guó)家本身不再負(fù)擔(dān)執(zhí)行或負(fù)擔(dān)全部執(zhí)行，而開放由民間部門負(fù)責(zé)或提供。形式民營(yíng)化，又稱為功能的民營(yíng)化，指的是特定行政事務(wù)仍由國(guó)家承擔(dān)且不放棄自身執(zhí)行的責(zé)任，僅在執(zhí)行階段借助于私人部門的力量完成既定的行政任務(wù)。功能民營(yíng)化主要有行政助手、專家參與、行政委托及合同外包等形式[6]。有學(xué)者認(rèn)為，確立糾紛解決的形式應(yīng)區(qū)分“前民營(yíng)化”與“后民營(yíng)化”階段?！扒懊駹I(yíng)化”即指國(guó)家在民營(yíng)化決定過(guò)程中產(chǎn)生的糾紛，屬于行政爭(zhēng)議；而“后民營(yíng)化”即指在社會(huì)產(chǎn)品和社會(huì)服務(wù)過(guò)程中產(chǎn)生的糾紛。其中，“后民營(yíng)化”中，對(duì)于功能民營(yíng)化，采用行政救濟(jì)；對(duì)于任務(wù)民營(yíng)化，采用民事方式救濟(jì)[7]?？偨Y(jié)起來(lái)，即訴訟形式的選擇主要是以功能民營(yíng)化與任務(wù)民營(yíng)化作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出應(yīng)按照“私法行為的目的行政性與手段私法性的比重標(biāo)準(zhǔn)”，即應(yīng)“通過(guò)考察行政私法行為目的行政性和手段私法性之間的關(guān)系和比重，并由占主導(dǎo)地位的性質(zhì)決定該爭(zhēng)議的訴訟路徑——如果其目的行政性占主導(dǎo)地位，應(yīng)該將由此引起的糾紛納入行政訴訟；反之，如果手段私法性占主導(dǎo)地位，應(yīng)該將由此引發(fā)的糾紛納入民事訴訟。如果兩者之間一時(shí)無(wú)法判斷何者占主導(dǎo)地位，那么此時(shí)應(yīng)推定為公權(quán)力行為，如對(duì)行為發(fā)生爭(zhēng)議應(yīng)提起行政訴訟，這主要是考慮到行政私法行為畢竟是政府機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織施行的行為，為了抑制權(quán)力的濫用，有必要讓此類行為首先受到司法審查?！盵8]還有學(xué)者提出“行政過(guò)程論”標(biāo)準(zhǔn)，即如果行政過(guò)程引發(fā)私法之法律效果，則形成民事法律關(guān)系。如果行政過(guò)程引發(fā)公法之法律效果，則形成行政法律關(guān)系[9]。

無(wú)論是以“功能民營(yíng)化與任務(wù)民營(yíng)化的分類標(biāo)準(zhǔn)”，還是以“私法行為的目的行政性與手段私法性的比重標(biāo)準(zhǔn)”作為訴訟形式的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，都存在一些欠考慮的地方。以“功能民營(yíng)化與任務(wù)民營(yíng)化”的分類標(biāo)準(zhǔn)為例，隨著公共民營(yíng)化的逐漸發(fā)展，私人主體參與公共行政任務(wù)的形式會(huì)變得愈加多樣，這就會(huì)出現(xiàn)：如果一個(gè)私主體的行為既不具單一的功能民營(yíng)化，也不具單一的任務(wù)民營(yíng)化屬性，而是既有功能民營(yíng)化的性質(zhì)又具有任務(wù)民營(yíng)化性質(zhì)，那么按照此標(biāo)準(zhǔn)將無(wú)法選擇救濟(jì)的訴訟形式。如果按照“私法行為的目的行政性與手段私法性的比重”為標(biāo)準(zhǔn)，那么如何衡量目的行政性的比重大，還是手段私法性的比重大呢？這種分類標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象，不利于實(shí)際的操作。

章文的“……只要涉及公共權(quán)力的行使，相應(yīng)的糾紛自然需要通過(guò)行政訴訟的途徑尋求救濟(jì)”的主張存在合理性。但‘純粹的私法上的主體，造成的損害則應(yīng)按照民事賠償處理’則不能被接受，與其前所述的“涉及公共權(quán)力適用行政訴訟”的表述相矛盾。在筆者看來(lái)，首先，本質(zhì)上看，行政私主體與行政機(jī)關(guān)應(yīng)具有著十分緊密的聯(lián)系，而“純粹的私法上的主體”與行政機(jī)關(guān)之間既不存在授權(quán)、委托，也不存在協(xié)助的關(guān)系，其是否屬于真正意義上的私人參與行政存有疑問(wèn)。盡管“純粹的私法上的主體”與行政機(jī)關(guān)之間既不存在授權(quán)、委托，也不存在協(xié)助的關(guān)系，但其緩解了政府諸多壓力、滿足了民眾需求，客觀地說(shuō)，它們承擔(dān)了公共行政的任務(wù)，且也得到了公共行政機(jī)關(guān)的“默許”?，F(xiàn)實(shí)生活中公共行政機(jī)關(guān)不可能對(duì)任何實(shí)質(zhì)上承擔(dān)著公共行政任務(wù)的私主體都放棄監(jiān)管，必然會(huì)對(duì)它們的產(chǎn)生、行為等進(jìn)行一定程度上的規(guī)范和引導(dǎo)。因此，“純粹的私主體”也應(yīng)具有一定程度上的公共行政權(quán)力。隨著私法方式逐漸呈現(xiàn)出多元化樣態(tài)，但國(guó)家與私人之間形成的法律關(guān)系也不應(yīng)當(dāng)是純粹意義上的私法關(guān)系[10]。筆者認(rèn)為，私人行政訴訟形式確立的諸多標(biāo)準(zhǔn)，都存在法律上的漏洞或?qū)嶋H操作的困境。因此，在選擇訴訟救濟(jì)形式時(shí)，應(yīng)選擇將所有的私人行政都納入到行政訴訟中來(lái)。

三、私人行政背景下采用行政訴訟救濟(jì)形式的制度構(gòu)建

(一)兩種訴訟理論模式的設(shè)計(jì)

“行政訴訟制度的功能定位回歸到糾紛解決將成為我國(guó)未來(lái)行政訴訟制度變遷的邏輯起點(diǎn)，一切程序的設(shè)計(jì)和規(guī)則的建構(gòu)都必須以有利于糾紛解決為依歸?！盵11]現(xiàn)行《行政訴訟法》第二條對(duì)行政訴訟的受案范圍作了一個(gè)概括的規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?？梢?，相對(duì)人提起行政訴訟的對(duì)象只能是行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員。而從理論上講，參與公共行政任務(wù)的私人主體既不是行政機(jī)關(guān)，也不是行政機(jī)關(guān)工作人員，如何保證相對(duì)人提起行政訴訟的訴權(quán)便成為一個(gè)需要解決的問(wèn)題。我國(guó)的行政主體制度確立于1989年頒布的《行政訴訟法》，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和縱深發(fā)展，社會(huì)主義法治化建設(shè)取得了輝煌的成績(jī)，行政任務(wù)也發(fā)生了巨大的變化。傳統(tǒng)的行政主體制度在日益多元化和市場(chǎng)化的行政任務(wù)面前顯得過(guò)于單薄，缺陷日趨凸顯[12]。因此，必須突破現(xiàn)有的行政法制度，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展新情勢(shì)的需要。筆者認(rèn)為在具體制度的建構(gòu)方面可以有兩種設(shè)計(jì)模式：第一種模式是，賦予私人主體以行政主體的資格，使其享有行政主體的地位。行政的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)是它的公共性和管理性。具有這種公共性和管理性特征的行政不是國(guó)家的壟斷行為。從實(shí)踐來(lái)看，私人主體參與行政即具有公共性和管理型的特征[13]。確立私人行政主體的法律地位，是完善我國(guó)行政主體法律制度的一個(gè)重要途徑，同時(shí)也解決了現(xiàn)行《行政訴訟法》第2條關(guān)于訴訟對(duì)象必須為“行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員”的限制。第二種模式是，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，私人行政產(chǎn)生的爭(zhēng)議完全通過(guò)行政法途徑救濟(jì)。其實(shí)，從充分保障訴權(quán)角度，原則上凡個(gè)人和組織向法院提起行政訴訟，法院都應(yīng)當(dāng)受理，只有在少數(shù)同樣出于保障人權(quán)需要的例外情況下，法院才可以根據(jù)法律明確不予以受理[14]。因此，筆者建議將現(xiàn)行《行政訴訟法》的第二條表述為：凡自然人、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員或者其他具有行使公共權(quán)力目的的組織、個(gè)人的行為不服，可以向法院提起訴訟，除法律另有明確規(guī)定外，法院應(yīng)當(dāng)予以受理，依法作出裁判。

(二)被告主體資格的確定

基于上述兩種訴訟理論模式的構(gòu)建，筆者認(rèn)為，在賦予私人行政主體資格的情形下，私人主體可以作為行政訴訟的被告，享有行政主體的權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)然，由于某些私人主體沒(méi)有承擔(dān)義務(wù)的能力，行政機(jī)關(guān)完全可以按照事先的契約或自愿，代其履行義務(wù)；在未賦予私人行政主體資格的情況下，理應(yīng)按照傳統(tǒng)的行政法理論，由行政機(jī)關(guān)作為訴訟爭(zhēng)議中的被告，并享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

四、私人行政糾紛納入行政訴訟救濟(jì)范疇的可行性與合理性

將私人行政的司法救濟(jì)納入行政訴訟范圍的合理性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是能夠保證私人行政的各類糾紛能夠得到有效的司法救濟(jì)。例如，當(dāng)私人主體在參與行政的過(guò)程中，如果同時(shí)具有民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的性質(zhì)，根據(jù)現(xiàn)有的分類標(biāo)準(zhǔn)則將無(wú)法得到很好的解決。而將私人行政全部納入到行政訴訟中，卻彌補(bǔ)了諸多標(biāo)準(zhǔn)所帶來(lái)的漏洞。如果接受公法調(diào)整更有利于保護(hù)公共利益，就應(yīng)當(dāng)將之納入行政訴訟審查范圍[15]。二是通過(guò)私人行政的行政訴訟化，能夠確保私主體行政的各項(xiàng)活動(dòng)均處在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管之下。如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)私法自治，會(huì)致使監(jiān)管缺失、國(guó)有資產(chǎn)流失或人民福祉受到嚴(yán)重影響[16]。即“以私法實(shí)現(xiàn)行政目的的方式目前還是游走于公、私法的邊緣，成為公、私法都不能盡心照顧的‘流浪兒’。因此應(yīng)將在這類行政活動(dòng)中引起的爭(zhēng)議通過(guò)立法全部納入行政訴訟，以防止行政‘遁入私法’而失去監(jiān)督?！盵17]

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(責(zé)任編輯閎玉)

2014-06-28

孟小龍(1991-)男，上海政法學(xué)院研究生院在讀碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法學(xué)專業(yè)。

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1673-4580(2014)03-0114-(04)