國 慶

(中共南陽市委黨校，河南 南陽473000)

1 獨立董事制度及其制度構(gòu)建價值

1.1 獨立董事制度的由來

1)獨立董事。其概念最早出現(xiàn)在1992 年的“凱得伯瑞報告”中，作為外部董事的一種，是指不在公司擔(dān)任除董事職務(wù)外的任何職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事。

2)獨立董事制度的產(chǎn)生發(fā)展。獨立董事制度最早起源于20 世紀30 年代，產(chǎn)生于英美法系國家，是在股份公司處于發(fā)展困境時誕生的。美國1940 年頒布的《投資公司法》規(guī)定:投資公司的董事會成員中應(yīng)有不少于40%的獨立人士。英國也在早期建立了獨立董事制度。獨立董事制度真正興起是在20 世紀六七十年代。英美國家在單層董事會制度下設(shè)立獨立董事主要是克服董事會被控股股東及管理層所控制從而違背全體股東和公司整體利益的弊端，從而達到改善公司治理、維護公司整體利益及保護中小投資者利益、實現(xiàn)公司價值與股東利益的最大化。經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，獨立董事在英美國家得到普遍認同，獨立董事在市場高度自由化、法治化的其他西方發(fā)達國家也得到了進一步的發(fā)展。

3)我國獨立董事制度的引入。我國最早設(shè)立獨立董事的是青島啤酒，其于1993 年在香港證券市場上市，并按照有關(guān)規(guī)定在董事會中設(shè)立了2 名獨立董事。1997 年，中國證監(jiān)會在《上市公司章程指引》中專門列出了關(guān)于設(shè)立獨立董事的條款。1999 年，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，要求境外上市公司至少設(shè)立2 名以上獨立董事，之后，我國各上市公司逐漸涉足獨立董事的改革。2000 年，國家經(jīng)貿(mào)委提出大型公司制企業(yè)應(yīng)逐步建立獨立董事制度。國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強管理的基本規(guī)范(試行)》，正式提出了董事會中可以設(shè)立獨立董事。為進一步完善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)，證監(jiān)會2001 年8 月21 日正式頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，并要求上市公司董事會在2002 年6 月30 日前至少需要設(shè)立2 名獨立董事，在2003 年6 月30 日前董事會中的獨立董事不得少于1/3。2004 年12 月7 日，證監(jiān)會又發(fā)布了《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定》，明確要求上市公司建立、完善獨立董事制度，充分發(fā)揮獨立董事作用。

1.2 獨立董事制度的價值

為了對董事會和高管層的權(quán)力進行制衡，避免“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象，提高決策的透明度和科學(xué)性，引入獨立董事制度是可行方案。設(shè)立獨立董事制度的價值具體體現(xiàn)在以下方面。

1)控制“內(nèi)部人控制”，監(jiān)督高管層的經(jīng)營決策。獨立董事的建立，就是為了解決內(nèi)部人控制問題，促使管理層勤勉盡責(zé)，最大限度地維護股東的利益;并且獨立董事依靠專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，也能很大程度上避免高管層的決策失誤。

2)維護中小股東的利益。目前公司中普遍存在著大股東通過損害中小股東利益的辦法來追求自身利益的最大化，對董事會缺乏有效監(jiān)督的雙層型公司治理結(jié)構(gòu)已嚴重影響了公司的發(fā)展。

3)維護利益相關(guān)者的合法權(quán)益。在我國公司中“一股獨大”及“內(nèi)部人控制”的前提下，持有公司債券的自然人、法人、公司雇員及消費者等的權(quán)益很難得到保障。這些公司利益相關(guān)者的利益的確認、保護和實現(xiàn)需要設(shè)立完善的監(jiān)督機制。

2 我國獨立董事制度實施中存在的突出問題及其原因

2.1 我國獨立董事制度實施中存在的突出問題

1)獨立董事在公司中缺乏獨立性。一是獨立董事的產(chǎn)生缺乏不獨立。目前獨立董事多由大股東向股東會推薦，并由其操縱下的董事會通過，然后再經(jīng)由“一股獨大”的股東大會投票表決產(chǎn)生。使得獨立董事對絕對控股股東的控制權(quán)沒有影響，獨立董事實質(zhì)上缺乏獨立性。二是獨立董事的薪酬不獨立。獨立董事的薪酬高低決定于大股東，卻要執(zhí)行監(jiān)督公司的控股股東的職責(zé)，很難起到監(jiān)督作用。三是獨立董事本身不獨立。目前上市公司獨立董事都是兼職的，難以保證對公司經(jīng)營管理和日常業(yè)務(wù)的監(jiān)督到位。

2)“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)，極易導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”問題。我國上市公司中絕大多數(shù)是國有企業(yè)，國有控股且是絕對控股導(dǎo)致了“一股獨大”的局面，極易造成“內(nèi)部人控制”公司問題。從而導(dǎo)致獨立董事很難以董事身份參與公司管理和監(jiān)督，獨立董事制度形同虛設(shè)。

3)獨立董事薪酬和激勵機制不完善。上市公司所聘用的獨立董事的薪酬大多數(shù)與公司效益不掛鉤，實行的是固定津貼制度，使獨立董事認為其薪酬與其承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任不對稱，薪酬過低難以調(diào)動獨立董事的積極性。

4)獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系不清、職能交叉。獨立董事是美國一元公司治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，引入我國后與我國“二元制”公司治理模式下的監(jiān)事會并存，獨立董事和監(jiān)事會之間存在著關(guān)系不清、職能重疊雙重監(jiān)管的現(xiàn)象。

5)職業(yè)市場上獨立董事的人才供給稀缺。目前上市公司的獨立董事大多是由某一方面的專家、教授和學(xué)者尤其是經(jīng)濟學(xué)家、法學(xué)家和證券從業(yè)人員組成。這些人員雖具有一定的見解和專業(yè)素質(zhì)，但在企業(yè)管理、公司治理經(jīng)驗及上市公司資本運作實踐能力和水平上明顯顯得不足。在市場上，能夠擔(dān)任獨立董事的人才處于稀缺狀態(tài)。

2.2 原因分析

1)在股權(quán)結(jié)構(gòu)上，國內(nèi)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理。英美上市公司處于市場主導(dǎo)型的證券市場，股票供求完全由市場來配置，其控股股東一般也是相對控股，持股比例通常最高也不超過1/5 或1/4，股權(quán)結(jié)構(gòu)相當(dāng)分散，在公司中只是有限發(fā)言權(quán)。而我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，流動性差，往往一個股東絕對控股，其他的股東很少有發(fā)言權(quán)。

2)在董事會結(jié)構(gòu)上，董事會行使職權(quán)通常受到控股股東的控制。英美上市公司董事會的結(jié)構(gòu)比較合理，執(zhí)行董事只占董事會少數(shù)席位，獨立董事則占據(jù)足夠抗衡執(zhí)行董事的多數(shù)，執(zhí)行董事難以操控董事會大權(quán)。而我國，董事會依法由股東大會產(chǎn)生并對其負責(zé)，股東大會又是“一股獨大”的情形，難免造成董事會的運作通常是被控股股東所控制。

3)在治理結(jié)構(gòu)上，國內(nèi)“二元治理結(jié)構(gòu)”制度設(shè)計上存在缺陷。英美實行的是單一型模式，公司結(jié)構(gòu)只有股東會與董事會，董事會由股東大會選舉，董事會是公司經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行及監(jiān)督機關(guān)。而我國上市公司治理結(jié)構(gòu)采用大陸法系“二元模式”，即在公司內(nèi)部存在一個常設(shè)的監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)事會，這就要求在獨立董事與監(jiān)事會的分權(quán)及職能上科學(xué)設(shè)計。

4)有關(guān)獨立董事的法律規(guī)定的缺陷。目前法律制度對于獨立董事的規(guī)定不健全，不統(tǒng)一，外部市場不夠完善，公司內(nèi)部架構(gòu)的缺陷和功能的不健全，最終都會影響?yīng)毩⒍伦饔玫陌l(fā)揮。

3 進一步完善我國獨立董事制度的對策建議

3.1 完善獨立董事制度方面的相關(guān)法律

現(xiàn)有法規(guī)對獨立董事沒有專門規(guī)定，且已頒布的法規(guī)大多為行政性的，如1997 年中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》只規(guī)定上市公司根據(jù)需要可以設(shè)立獨立董事，并限定了不得擔(dān)任獨立董事的人員范圍;1999 年國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》提出“逐步建立健全外部董事和獨立董事制度”;2001年中國證監(jiān)會發(fā)布的《指導(dǎo)意見》對上市公司聘任獨立董事進行了強制規(guī)定，但其中的某些條款還比較模糊，有待于進一步完善。因此，必須提高獨立董事制度的立法層級，將其明確納入《公司法》的調(diào)整范疇，使獨立董事制度成為明確的法定制度，對獨立董事的任職條件、權(quán)利和義務(wù)等應(yīng)做出明確規(guī)定。

3.2 完善選聘機制，確立獨立董事“獨立性”地位

建立科學(xué)的獨立董事選聘機制，獨立董事作為中小股東利益的代表人和代言人，對控股股東控制的董事、經(jīng)理進行監(jiān)督，就不應(yīng)該由控股股東所控制的董事會進行提名，而應(yīng)該由中小股東提名，從根源上保證獨立董事的獨立性，且要適當(dāng)提高獨立董事的比例。建立全國性的獨立董事人才庫，建立對獨立董事任職資格的選拔任用及考核制度。改善我國上市公司國有股“一股獨大”的不合理股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變“內(nèi)部人”控制的局面。

3.3 改革薪酬制度，完善對獨立董事的激勵約束機制

改變上市公司固定薪酬制度，獨立董事的薪酬與公司業(yè)績掛鉤，激勵獨立董事真正專注于公司的管理與發(fā)展。同時，建議設(shè)立專門機構(gòu)管理獨立董事的薪酬，公司只需交納一定費用，由該組織統(tǒng)一管理和發(fā)放薪酬，促進薪酬發(fā)放公開化透明化。完善對獨立董事的激勵約束機制，強化并區(qū)分外部獨立董事與執(zhí)行董事的法律地位與法律責(zé)任，健全獨立董事信譽機制等制度。

3.4 保障獨立董事的權(quán)利及權(quán)利行使的程序

一是隨時獲悉公司信息的權(quán)利。法律應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事隨時獲取公司信息的權(quán)利，上市公司必須全面及時地將公司重大事件的相關(guān)信息向獨立董事提供。二是定期舉行獨立董事會議。通過會議為董事會提供一個不受任何約束的情況下加強對管理層的考核的機會，也促進了獨立董事之間配合與協(xié)調(diào)。三是賦予獨立董事獨立調(diào)查的權(quán)利。在獨立董事對公司財務(wù)狀況及其他重大事件有異議時，法律應(yīng)賦予獨立董事獨立調(diào)查權(quán)(包括獨立聘請外部中介進行調(diào)查的權(quán)利)，此權(quán)利的行使無須經(jīng)過董事會批準，只需通知公司董事會即可。

3.5 明確界定獨立董事和監(jiān)事會間的職能關(guān)系

我國公司治理結(jié)構(gòu)中獨立董事制度和監(jiān)事會的職能存在著一定的交叉，這就需要協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系。一是要弄清兩者職能上的差異。在一定程度上，獨立董事是外部人，是外部人監(jiān)督內(nèi)部人;監(jiān)事會是內(nèi)部人，是內(nèi)部人自己監(jiān)督。二是適當(dāng)修改現(xiàn)行法律中有關(guān)二者職能的條款。三是建立相關(guān)的沖突協(xié)調(diào)機制，有利于獨立董事制度和監(jiān)事會實現(xiàn)職能互補，共同對公司進行有效的監(jiān)督。

3.6 建立獨立董事的工作績效考評制度和誠信檔案

要結(jié)合上市公司的信息披露制度，向全體股東及社會公眾公開有關(guān)獨立董事的個人信息和工作績效，將獨立董事的工作績效真正置于市場的環(huán)境之中和社會監(jiān)督之下，制定適合本公司特點的可操作的獨立董事業(yè)績考評制度。建立獨立董事的誠信檔案。獨立董事人才庫有助于為上市公司尋找適合自身的獨立董事提供了有效渠道，更重要的是，獨立董事在公司中的作為將被記入誠信檔案，不守信的獨立董事一旦發(fā)生非法獲益或嚴重失職行為，將給自己留下不良信用的烙印，在為了獲益所支付的成本遠遠大于非法收益的情況下，獨立董事將能更好地履行職責(zé)。