趙春梅，朱成楠

（甘肅政法學院 民商經(jīng)濟法學院，甘肅 蘭州 730070）

營業(yè)財產(chǎn)作為商法上的一個基礎性的概念，是揭示商行為與商主體涵義之重要工具。在世界各國法律制度中，法人是與自然人相對應的民事權利義務主體，這就意味著自然人所享有的人格權，法人也應該享有。既然法人的實質就是財產(chǎn)，那么是否意味著法人的財產(chǎn)也具有人格屬性呢？

一、營業(yè)財產(chǎn)概念之提出

法人作為民事主體，在法律上享有民事權利和承擔民事義務。其實，法人就是財產(chǎn)的集合加上人們有意識、有目的的管理行為使其把死的財產(chǎn)資金盤活同時增加集合的財產(chǎn)的價值的一個民事主體。也就是說，法人享有權利和承擔責任的基礎不外乎就是財產(chǎn)。法人作為與自然人相對應的一個概念，自然人生存要衣食住行，那么法人生存就要營業(yè)。營業(yè)就必須依靠一定數(shù)額與規(guī)模的營業(yè)財產(chǎn)，但是如何界定營業(yè)財產(chǎn)的范圍，目前，我國學術界尚無一個明確的定論。筆者認為，我國商事法上的營業(yè)財產(chǎn)是指能夠實現(xiàn)商主體的盈利目的之各項財產(chǎn)及與財產(chǎn)相關聯(lián)的事實關系的總和。在商事法領域，營業(yè)財產(chǎn)不僅包括積極的財產(chǎn)還包括消極的財產(chǎn)，比如企業(yè)負債，企業(yè)可以同時轉讓其積極資產(chǎn)和消極資產(chǎn)。它與法人的注冊資本、實收資本以及體現(xiàn)在法人資產(chǎn)負債表上面的總資產(chǎn)并不完全相同，它以自身之特性和屬性生存于商法的土壤之中。

在傳統(tǒng)民法學界，都對于財產(chǎn)的具體形態(tài)予以廣泛且高度重視。有形態(tài)財產(chǎn)多被歸入到物權法當中，無形態(tài)財產(chǎn)一般都受知識產(chǎn)權法的管理，債權債務基本受債法或合同法調整。由于財產(chǎn)在其表現(xiàn)形態(tài)上的差異，分別受不同的民事法律制度調整并獲得不同層次的法律保護。此種觀念，也是可以找到它存在的基礎的，即民法上的契約自由、所有權之絕對以及過錯責任三大基本原則。作為契約表現(xiàn)形式的買賣以及各種契約形態(tài)都具有相對性，而所有權是權利主體對某一具體財產(chǎn)具有的獨占性、排他性的權利從而使兩者區(qū)別來開。財產(chǎn)所有權一般都體現(xiàn)了財產(chǎn)的穩(wěn)定歸屬關系，是民事主體實現(xiàn)生活保障的主要手段，而契約自由則是為所有權的絕對支配關系服務的。抑或因此，法國商法典中，將契約定為了取得財產(chǎn)所有權的方式，從而也就當然的將契約與財產(chǎn)所有權結合為一體了。雖然二者所屬相對獨立的法域，但關系卻不像人們想象的那么遠。

在現(xiàn)代商事實踐當中，具體形態(tài)之財產(chǎn)的角色已漸漸退化：（1）商事主體都是以盈利為目的商業(yè)階層，直接獲取和占有某項財產(chǎn)并不是它們的終極目標，只不過是用來營利的工具。無論是有形態(tài)財產(chǎn)還是無形態(tài)財產(chǎn)、絕對性財產(chǎn)還是相對性財產(chǎn)，還是動產(chǎn)、不動產(chǎn)、專有技術、客戶信息、商譽以及所處的地理位置等等，只要能為營業(yè)所用，就可納入營業(yè)財產(chǎn)之范疇。（2）隨著市場經(jīng)濟發(fā)展的不斷深入，財產(chǎn)形態(tài)逞多元化趨勢，各種財產(chǎn)之間的交換也更加普適。然而，當經(jīng)營成果都采取統(tǒng)一的貨幣表現(xiàn)形式以后，各商品只有轉化為代表一般等價物的貨幣后，才能顯示最終的經(jīng)營效果。（3）新型電子化的交易方式逐漸改變著傳統(tǒng)的財產(chǎn)觀念。傳統(tǒng)的關注具體財產(chǎn)形態(tài)的民事財產(chǎn)權已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟的需要了，在現(xiàn)代化的電子交易環(huán)境下，以紙質憑證為載體的有價證券往往在適用上就會遇到相應的障礙。那么，傳統(tǒng)民法據(jù)此將其歸為物的范疇并納入物權法保護的籮筐勢必會違背證券法的立法意圖。其實，紙質憑證本身的價值是微乎其微的，證券法所有保護的并非紙質憑證本身，而是體現(xiàn)在憑證上的權利義務。因此，在電子化交易盛行的今天，試圖將有價證券納入物權法保護的努力，勢必有些白費力氣。另外，現(xiàn)在網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)也在不斷地改變著人們的財產(chǎn)觀念，將這些新型財產(chǎn)直接歸入現(xiàn)有的財產(chǎn)體制中，難免存在諸多困難。

二、營業(yè)財產(chǎn)之特性

（一）營業(yè)財產(chǎn)的獨立性

公司獨立的基礎是財產(chǎn)獨立，營業(yè)財產(chǎn)作為公司存活的基礎，那它必須是獨立的財產(chǎn)。營業(yè)財產(chǎn)有時候可以表現(xiàn)整個企業(yè)，有時則不能，比如公司的某項業(yè)務、某個系統(tǒng)或某項具體營業(yè)，這些業(yè)務、系統(tǒng)經(jīng)過管理、策劃構成一個有機整體，從而給企業(yè)創(chuàng)造利潤。營業(yè)財產(chǎn)不僅具有整體上的獨立性，而且每一項具體的財產(chǎn)都具有相對獨立性。但是這些相對獨立的財產(chǎn)只有經(jīng)過公司管理經(jīng)營結合為一個相互關聯(lián)的整體，才會貼上營業(yè)財產(chǎn)的標簽。營業(yè)財產(chǎn)的獨立性是公司正常運營的基礎，公司要對外發(fā)生業(yè)務，主要是公司營業(yè)財產(chǎn)能夠承擔起權利義務的資格，而非體現(xiàn)在公司資產(chǎn)負債表上的總資產(chǎn)。比如企業(yè)的商業(yè)秘密以及企業(yè)的客戶資源、所處的地理位置等這些雖然不能體現(xiàn)在資產(chǎn)負債表上，但是卻可以給公司帶來巨大的經(jīng)濟效益，這些無形財產(chǎn)均可納入公司營業(yè)財產(chǎn)范圍內。商事營業(yè)財產(chǎn)，是公司用來從事商事經(jīng)營活動的一系列有形態(tài)財產(chǎn)和無形態(tài)財產(chǎn)構成的總和。它既非出資人的財產(chǎn)，亦非股東的財產(chǎn)，而是屬于法人的獨立的財產(chǎn)，因為只有出資人和營業(yè)結合的時候才出現(xiàn)商人，那么只有出資人的財產(chǎn)和營業(yè)結合的時候才能稱之為營業(yè)財產(chǎn)，而這些營業(yè)財產(chǎn)只有以獨立為基點才能具有人格屬性。張民安教授說：“所謂商事營業(yè)資產(chǎn)的可變動性是指商事營業(yè)資產(chǎn)的范圍時常處于變更之中，商人可以增加其商事營業(yè)資產(chǎn)，可以減少其商事營業(yè)資產(chǎn)，并且此種增加或減少不影響商事營業(yè)資產(chǎn)的獨立性?！?/p>

（二）營業(yè)財產(chǎn)的流變性

法國學者Didier指出：“商事營業(yè)財產(chǎn)是一個具有變動性的總體財產(chǎn)，是一個不確定的總體財產(chǎn)?！彪m然商事營業(yè)財產(chǎn)是由具體財產(chǎn)要素構成的一個整體性的財產(chǎn)，但是終究難逃其具體財產(chǎn)構成要素在生成、變化、消亡方面的流變。商事營業(yè)資產(chǎn)作為一個動態(tài)的概念，這就意味著它并不僅僅所指的是穩(wěn)固的財產(chǎn)的集合，而是以一種處于使用過程中的財產(chǎn)，并且是為法人所營運和為商業(yè)顧客所服務的。張民安教授說：“所謂商事營業(yè)資產(chǎn)的可變動性是指商事營業(yè)資產(chǎn)的范圍時常處于變更之中，商人可以增加其商事營業(yè)資產(chǎn)，可以減少其商事營業(yè)資產(chǎn)，并且此種增加或減少不影響商事營業(yè)資產(chǎn)的獨立性?！币簿褪钦f，只要商人從事商事經(jīng)營行為，營業(yè)財產(chǎn)就會處于一個變動的狀態(tài)。這樣既體現(xiàn)了商業(yè)經(jīng)營行為的需求，也暗含了在提高商事營業(yè)財產(chǎn)之地位方面企業(yè)主所付出的勤勉。對于這種在商事法領域所表現(xiàn)出的奇異現(xiàn)象使得營業(yè)活動就愈發(fā)異彩紛呈?？{里斯曾指出，由于企業(yè)在現(xiàn)實中的特別復雜性和它活躍的變化性，它是一種極為特殊的標的物，而和普通的物根本無法置于同一層面上研究。營業(yè)財產(chǎn)是企業(yè)主在經(jīng)營活動過程中持續(xù)積淀的產(chǎn)物，在這一過程中新的營業(yè)財產(chǎn)又為公司新的業(yè)務的活動展開及公司的存續(xù)發(fā)展注入了新鮮血液，如此綿延不絕。這個在表面上循環(huán)往復的進程表現(xiàn)出螺旋式上升的趨向，映射到營業(yè)財產(chǎn)上就表現(xiàn)為營業(yè)財產(chǎn)的變動性。

（三）營業(yè)財產(chǎn)的有機整體性

在商事實踐活動中，具有獨特性的營業(yè)財產(chǎn)是為了一定的營利目的而組織結合在一起的具有生產(chǎn)活力的財產(chǎn)的總和。在此基礎上加上營業(yè)活動使其展現(xiàn)出比構成營業(yè)的財產(chǎn)的總和更大的價值。誠如楊兆龍先生所言：“蓋營業(yè)為不可分之物。不管是其在主觀方面的還是客觀方面的，一經(jīng)離異則無所謂營業(yè)也。”由此不難得出一個客觀結論：“企業(yè)買賣活動無疑不是一種物的買賣活動，而是對一系列財產(chǎn)和一系列活動的集合的買賣?！弊鳛橐粋€獨立財產(chǎn)的營業(yè)可以整體上被進行買賣、租賃、抵押等。對此，德國著名法學家拉德布魯赫說到：“公司所有的交易行為共同構成其——商務，這個相對于它本人愈來愈獨立的整體冠之以特殊的名稱——商號而存在，并以此名義與它的創(chuàng)設人分離，可由創(chuàng)設人轉讓，而且比創(chuàng)設人生存得更久?！薄兜聡谭ǖ洹返?2條即為這方面的規(guī)定，這些相關規(guī)則就成為了商法上獨有的關于營業(yè)的制度規(guī)定。

三、營業(yè)財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性之超越：人格屬性分析

公司存在的基礎是財產(chǎn)，那是不是說僅僅坐擁一定數(shù)額的財產(chǎn)公司就可以存續(xù)下去呢？如果公司的財產(chǎn)不加入管理者的智力經(jīng)營，那么它就是一堆死的財產(chǎn)，并不能產(chǎn)生價值增值。當公司財產(chǎn)上加入管理者的智力勞動經(jīng)營的事實關系并對外交易，在此基礎上能給公司帶來利益時，才可稱之為商事活動中的營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)財產(chǎn)猶如流淌在自然人的身體里的血液一樣，血液不流動了，自然人必將面臨死亡，那就意味著法人的營業(yè)財產(chǎn)不進行有效的營運，法人也將面臨無法存續(xù)的困難。營業(yè)財產(chǎn)要進行有效的運營并最終產(chǎn)生價值增值，它自己是不是可以自發(fā)完成呢？如果可以的話，我們就不需要再講我們的商行為了。讓一堆死的財產(chǎn)有效運轉必然得加入人的智力勞動，這就使得營業(yè)財產(chǎn)貼上了人格屬性的標簽。根據(jù)人格理論分析，人格的發(fā)展是建立在財產(chǎn)的基礎上的。在該理論中，人格是作為一種能力表達而賦予了正當性的。那么營業(yè)財產(chǎn)是在財產(chǎn)的基礎上加入了管理者的智力勞動，那就是說營業(yè)財產(chǎn)具有很強的人格屬性的。

當人格屬性與營業(yè)財產(chǎn)相關聯(lián)時，“創(chuàng)造性”和“能力”的概念便具有了特定的含義，通過管理者的能力和創(chuàng)造性的運作，作為法人的人格和作為法人管理者的人格就充分地體現(xiàn)在公司的營業(yè)財產(chǎn)中。根據(jù)19世紀法國學者歐伯利（Aubry）和勞（Rau）所創(chuàng)設的總體財產(chǎn)理論認為，唯有民事主體可以擁有總體財產(chǎn)。非民事主體即無人格，從而不存在總體財產(chǎn)?？傮w財產(chǎn)，是指同一民事法律主體所具有的現(xiàn)存的、未來的財產(chǎn)和負債的總和?？傮w財產(chǎn)同時集合財產(chǎn)和債務，二者密切相關，這在法律上就是一種財產(chǎn)總和。與此相對應的是事實關系的總和，它只是一些物或權利方面的集合，沒有相應的負債?？傮w財產(chǎn)為何同時集中資產(chǎn)與負債呢？換句話說，總體財產(chǎn)中的資產(chǎn)與負債是如何連結的？歐伯利和勞用主體人格的統(tǒng)一性來解釋這個問題。他們認為，構成這種法律總和的不同要素的統(tǒng)一性正是權利和義務主體的統(tǒng)一性，當下的和以后的權利的承載者是或將是同一人，而且承擔義務的也是或將是同一個人。因此，總體財產(chǎn)必然附著于企業(yè)法人，以致于可以說總體財產(chǎn)就是“人格關系的表現(xiàn)，體現(xiàn)人格與外部事物的聯(lián)系”。因此法人作為獨立的民事主體，可以擁有總體財產(chǎn)并具有獨立的法人人格，那么公司章程便是體現(xiàn)法人意志的載體。管理者發(fā)揮自己管理能力有效經(jīng)營財產(chǎn)的活動也必須是在公司章程范圍內，這就使營業(yè)財產(chǎn)具有人格屬性有了正當性。

營業(yè)財產(chǎn)作為公司的一項獨立的財產(chǎn)，是法人意志的載體，在此基礎上，公司有權對營業(yè)財產(chǎn)進行控制。無論是有形財產(chǎn)還是無形財產(chǎn)，它在對外服務于公司客戶時，充分表達著企業(yè)法人的意志。營業(yè)財產(chǎn)對外發(fā)生關系時，必須以法人名義進行，比如體現(xiàn)人格屬性的公司的名稱、商譽這些無形態(tài)財產(chǎn)有時可以給公司帶來巨大的商業(yè)利潤，那么這些財產(chǎn)是納入營業(yè)財產(chǎn)的范圍之內當然的具有人格屬性。黑格爾曾經(jīng)指出，“作為社會中的人有權把自己的意念表達在任何物上，因而使該物成為區(qū)別于他人之物的物。人所具有的這種權利正是他的本質的目的此在，因為物本身并不具有這種使命，而是從自我意志中擷取它的實在和靈魂的”。也就是說法人可以將其意志體現(xiàn)在營業(yè)財產(chǎn)上，因而使得該營業(yè)財產(chǎn)成為法人的東西，法人所具有的這種權利就是它作為民事主體的目的，營業(yè)財產(chǎn)本身并不具有這種目的，而是從法人的意志中獲取它的靈魂所在。另外，公司通過營業(yè)財產(chǎn)對外表達自己的意志并實現(xiàn)所要達到的目標，這樣就可以繼續(xù)發(fā)展自己了。

營業(yè)財產(chǎn)不僅體現(xiàn)法人的人格屬性，同時還體現(xiàn)了管理者的人格屬性。在西方法學界，尤其是在自然法學理論當中，人格、財產(chǎn)和自由往往被視為三位一體，而且認為財產(chǎn)是基礎，擁有獨立的財產(chǎn)是一個人具有獨立地位和人格的標志。每一項營業(yè)財產(chǎn)在不同的管理者手中發(fā)揮的效用是不一樣的，在價值流轉的過程中，價值增值也不同。管理者將其意志體現(xiàn)在財產(chǎn)上，表達出自己的人格。蕓蕓眾生有權生活在一個自由安全的環(huán)境當中，做自己想做的事情，只要他沒有違反規(guī)則。如果他被剝奪了這一自由，那么他的權利就被侵犯了，那么其人格必然受到限制，他的才能的開發(fā)、他的個性的發(fā)展就將受到損害。有學者曾提出“財產(chǎn)的思想是伴隨著自由的思想而發(fā)展的，并且只是有在財產(chǎn)的意義上才能進行最有力的活動”。有此可以推論，營業(yè)財產(chǎn)要是逝去人格屬性，它將對公司沒有任何意義了。

四、營業(yè)財產(chǎn)的人格屬性之實現(xiàn)

在現(xiàn)實的商事活動中，當營業(yè)財產(chǎn)被賦予人格屬性時，它才在商法上具有完整的意義。我們說公司法人的財產(chǎn)最初來源于出資人或股東的出資，這些出資無論是什么形態(tài)的財產(chǎn)，一開始只是具有物的財產(chǎn)屬性，當這些財產(chǎn)經(jīng)過商事法律的調整以后，即成為法人財產(chǎn)以后，其實公司的實質也就是財產(chǎn)。而人們所說的公司是以營利為目的的企業(yè)法人，這里就要考慮利益的問題，一般企業(yè)法人的利益包括三大塊，股東的利益、雇員的利益和企業(yè)法人本身存續(xù)的利益，企業(yè)法人要存續(xù)就要回到我們所說的營業(yè)財產(chǎn)上來，營業(yè)財產(chǎn)本身就體現(xiàn)了企業(yè)法人的人格屬性，那么我們如何實現(xiàn)它？從法律的層面講，自然人的人格是隨著我們這身完整的肉身并在此基礎上形成了保持身體完整健康權、生命權、姓名權等人格權，并且通過法律予以規(guī)制，任何人人格平等，這是自然人生存的基礎。而企業(yè)法人要存續(xù)下去，就必然要保持營業(yè)財產(chǎn)的穩(wěn)定性，營業(yè)財產(chǎn)一旦逝去，公司也就面臨著終結。所以營業(yè)財產(chǎn)人格屬性的實現(xiàn)其實就是營業(yè)財產(chǎn)如何維持的問題。

營業(yè)財產(chǎn)是公司存續(xù)的基礎，它在一定程度上影響著公司的經(jīng)營規(guī)模和股東營利的多少。但是在現(xiàn)代商事領域，這不僅僅需要出資者高度關注，而且各國公司法應該認真考慮。目前，大陸法系國家學者學概括的資本三原則中的資本穩(wěn)吃原則是為維持營業(yè)財產(chǎn)提供了理論依據(jù)。資本維持原則是指企業(yè)法人在存續(xù)過程中，應當保持與其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)的原則。該原則的立法初衷是為了防止公司資本的實質性減少、為了維護股東的權益、雇員利益，更主要的是為了公司本身存續(xù)的利益。公司在經(jīng)營過程中，也就是說營業(yè)財產(chǎn)在流轉的過程中，經(jīng)常會由于不可抗力的因素或虧損出現(xiàn)無法在公司章程規(guī)定的資本范圍內承擔責任，為了避免這種現(xiàn)象的發(fā)生給債權人帶來不利，公司法即設定了各種規(guī)范來維持公司資本的充實。比如股東出資以后，不得隨意抽逃出資；公司在減資時必須依照法定程序進行，而且減資的限度不得低于法定的最低資本限額。這些規(guī)定較好的體現(xiàn)了公司資本的維持原則。

公司營業(yè)財產(chǎn)的維持是一個比較抽象的概念，它并不是保持營業(yè)財產(chǎn)的一成不變，或者是數(shù)額或規(guī)?；蜇敭a(chǎn)形態(tài)的不變。營業(yè)財產(chǎn)本身就是個動態(tài)的概念，因為它在商事活動過程中，是使用中的財產(chǎn)，至于它在交易過程中被置換成什么類型的財產(chǎn)，商主體并不關注，商主體永遠關注的只是用它產(chǎn)生的收益的大小。營業(yè)財產(chǎn)的維持應當是在公司章程范圍內保持使用價值上的不變。

另外，從法律層面講，民法一般比較重視財產(chǎn)的具體形態(tài)及所有權的歸屬問題，也即所有權人可以對其財產(chǎn)進行占有、使用、收益。而在商事領域，商事主體一般不在乎財產(chǎn)的具體形態(tài)，只要用某項財產(chǎn)進行交易并能產(chǎn)生價值增值這才是商主體所關注的問題。那么營業(yè)財產(chǎn)具有了人格屬性是不是就不能被轉讓了呢？其實我們不難發(fā)現(xiàn)，營業(yè)財產(chǎn)不論是整體性轉讓還是單個的拆分拿出某一項營業(yè)財產(chǎn)均可轉讓。因為轉讓營業(yè)財產(chǎn)，其人格屬性并沒有發(fā)生變化，只是營業(yè)財產(chǎn)的占有主體發(fā)生了變化。比如說甲公司將其擁有的一個店面轉讓給乙公司，該店面的人格屬性并沒有發(fā)生變化，只是擁有主體發(fā)生改變而已。

綜上，公司在增資、減資、處理重大資產(chǎn)以及對外擔保方面，公司法都作出了明確的限制，這些都為維持營業(yè)財產(chǎn)提供了理論依據(jù)。但是人格在不同的財產(chǎn)中不可能存在一致的表現(xiàn)。在管理財產(chǎn)的時候，不同的管理者的對什么樣人格的回答也是不一樣的。人格屬性在營業(yè)財產(chǎn)上的微妙體現(xiàn)是可見的，但“僅僅限于該領域的行家”。另外隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，在財產(chǎn)權的財產(chǎn)屬性的到普遍認可的時候，其人格屬性也應該得到我們高度的重視和認可。因為公司的財產(chǎn)制度使得公司能夠通過實現(xiàn)財產(chǎn)收益而最大限度的實現(xiàn)自己的人格。

［1］ 張民安．商法總則制度研究［M］．北京：法律出版社，2007．

［2］ 楊兆龍．楊兆龍文集［M］．北京：法律出版社，2005．

［3］ 拉德布魯赫．法學導論［M］．米健，朱林，譯．北京：中國大百科全書出版社，1997．

［4］ 徐學鹿．公司法［M］．北京：人民法院出版社，2000．

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