吳從濤

(江蘇省射陽縣人民檢察院，江蘇射陽224300)

一、犯罪著手概念的辨析

犯罪的著手既是未遂與預(yù)備的區(qū)別標志，也是犯罪行為的開始，有著重要的理論意義與實踐意義，“但是它是一個似是而非的概念”［1］，學者們對其有不同的定義。一種定義認為“行為人實施符合刑法分則規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。”這種表述從客觀方面揭示犯罪著手的本質(zhì)特征，但由于它未能從主觀方面揭示犯罪行為與犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)屬性，未把預(yù)備行為排除在外，因而未能科學地界定著手的內(nèi)涵。另一種定義認為“著手”實際上是指開始實施可以直接導致危害結(jié)果發(fā)生的行為。這一定義避免了上面定義未能把犯罪行為與預(yù)備行為相區(qū)別的缺陷，而且對實際認定犯罪行為的著手也有一定意義。但這樣理解犯罪的著手未免過于狹隘，因為并非所有的犯罪行為都具有直接導致危害結(jié)果發(fā)生的特性。況且由于犯罪著手時犯罪結(jié)果尚未發(fā)生，所以犯罪結(jié)果發(fā)生的“可能性”也會有程度的不同。筆者認為犯罪的著手是指，開始實施犯罪的犯罪行為，它具體表現(xiàn)為行為人開始實施了刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件的行為。它具備主客觀兩個基本特征，主觀上行為人實行具體犯罪的意志已經(jīng)直接充分表現(xiàn)出來而不同于在此之前的預(yù)備犯的意志;客觀上，行為人已開始直接實行具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種行為已不再具有為犯罪的實行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是具有實行犯罪的性質(zhì)。這兩個主客觀基本特征的結(jié)合，從犯罪構(gòu)成的整體上反映了著手實行犯罪的社會危害性及其程度。

二、犯罪著手認定的理論爭議

行為究竟從什么時候開始可以認定為犯罪著手，目前刑法理論上形成了幾種相對成熟的主張。

(一)主觀說

此說從主觀主義出發(fā)，認為犯罪是行為人危險性格的征表，刑法處罰的正是行為人的危險性格，因此應(yīng)從行為人的主觀意圖上來認定犯罪的著手，即“認為行為人意思的危險性或者說犯罪意圖被發(fā)現(xiàn)時就是實行行為(犯罪)的著手?！保?］日本的牧野英一和宮本英修都主張犯罪著手的主觀說，牧野曾指出;“在從犯罪人主觀側(cè)面把握犯罪觀念的要點，將犯罪理解為犯意的表現(xiàn)時，著手便應(yīng)存在于遂行犯罪的犯意狀態(tài)中。從這一點來看，能根據(jù)遂行的行為確定犯意成立時，就是著手”。［3］主觀說不足之處在于過分強調(diào)主觀方面的作用，容易導致主觀歸罪，混淆了犯罪著手實行與犯罪預(yù)備的界限，在理論上提前了犯罪的著手，從而擴大了處罰未遂犯的范圍，其思想基礎(chǔ)與罪刑法定原則相背離。

(二)形式的客觀說

此說從法的規(guī)范形式出發(fā)來理解犯罪的著手，認為犯罪構(gòu)成要件是犯罪的定型，行為只有符合刑法法規(guī)所規(guī)定的構(gòu)成要件才是犯罪，并且犯罪行為的開始也只能是行為人實施了符合構(gòu)成要件的一部分行為。如日本學者小野清一郎就認為:“犯罪的實行是符合構(gòu)成要件的行為，著手即是該行為符合構(gòu)成要件行為的開始，或多少實現(xiàn)了一部分?！保?］其理論基礎(chǔ)是罪刑法定原則，但不足之處在于忽視了法的規(guī)范背后的法益保護，并且具有邏輯上的缺陷，因為該說認為著手是犯罪行為的開始，犯罪行為是符合構(gòu)成要件的行為，只有實施了一部分符合構(gòu)成要件的行為，才能認定著手。但是什么是符合構(gòu)成要件的行為，又需要一定標準進行判斷。另外，該說還具有使著手推遲的缺陷。

(三)實質(zhì)的客觀說

該說認為犯罪的著手是以行為對構(gòu)成要件保護的法益侵害發(fā)生了直接危險為開始。該說是從實質(zhì)上考察實行行為(犯罪)著手的客觀方面，以未遂犯的可罰性之實質(zhì)的根據(jù)為判定著手時的標準。［5］強調(diào)了對法益的直接危險，但客觀上不要求構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生。該說不足之處在于判斷基準的不明確和容易擴大未遂的處罰范圍。

(四)折中說

該說認為當行為人實施了具有法益侵害緊迫危險的行為，并明確表露出犯罪意圖時即為犯罪的著手。該說分為以主觀說為基礎(chǔ)的折中說和以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。前者事實上將客觀行為作為犯罪意思的征表來考慮的，即犯罪意思明確地表現(xiàn)出來時才是著手。后者將犯罪行為視為主客觀的統(tǒng)一體，因此必須從主客觀兩個方面認定著手。折中說由于是以上述主觀說或客觀說為基礎(chǔ)，因此不同程度地具有上述學說的不足。

筆者認為，犯罪著手的認定要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，同時要堅持行為事實和法律規(guī)定相結(jié)合的原則。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，犯罪著手客觀上是一種表現(xiàn)于外部并能夠為人們所認識的客觀事實。主觀上是在犯罪意志支配下的一種自覺的、有目的的行為。即行為人在主觀意圖中，已經(jīng)確立了明確具體的犯罪目的，并且在這一目的支配下，客觀上把行為推進到犯罪結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)行為事實和法律規(guī)定相結(jié)合的原則，在準確認定已發(fā)生犯罪事實的前提下，對法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件進行客觀全面的把握。當行為事實發(fā)展到對該罪法益侵害具有現(xiàn)實緊迫危險時，可視為著手。例如，在保險詐騙案中，當投保人故意縱火燒毀已投保的汽車，企圖獲取保險賠償，在其尚未得到保險公司理賠時即案發(fā)，由于行為人放火燒毀汽車的行為只能算是為保險欺詐創(chuàng)造條件的行為，不能理解為犯罪行為，只有當投保人開始實施索賠行為或向保險公司提出支付保險金請求行為時，由于該行為具有侵害法益的緊迫危險性，才可認定為著手。

三、幾種特殊犯罪著手的具體認定

(一)原因自由行為的著手

原因自由行為分為原因行為和結(jié)果行為。如果認為原因行為是犯罪行為，則設(shè)定原因的開始是著手。如行為人為了在泥醉中殺人而飲酒，那么該飲酒行為就可認定為犯罪行為，開始飲酒的行為就是原因自由行為的著手。如果認為結(jié)果行為是犯罪行為，那么開始實施引起結(jié)果發(fā)生的行為為著手。上例中飲酒就不是著手，飲酒后開始實施殺人的行為時才是著手。第一種觀點存在不合理性。根據(jù)這種觀點，如果行為人為了殺人而飲酒以致泥醉，因而未能實施殺人行為的，也必須認定為殺人未遂，這是無法讓人接受的。筆者認為，只有當設(shè)定原因的行為本身具有侵害法益的危險性，那么設(shè)定原因行為的開始為著手。一般情況下，應(yīng)以開始實施引起結(jié)果發(fā)生的行為為犯罪著手。

(二)間接正犯的著手

間接正犯的行為何時認定為犯罪著手，一種觀點認為，利用者開始利用被利用者的行為時，就是間接正犯著手。這是主觀說與形式的客觀說所采取的觀點。主觀說認為行為人開始利用他人時，其犯意就已暴露，因而是間接正犯的著手。形式的客觀說認為，利用者開始實施構(gòu)成要件的行為為著手，即開始實施利用行為時是間接正犯的著手。這種觀點將被利用者的身體動靜認定為刑法上的犯罪行為，是不妥當?shù)?。筆者認為間接正犯實施犯罪行為具有間接性，說明了他對實施犯罪行為是“不作為”的，但這種“不作為”不同于刑法理論上所講的不作為犯罪。他的不作為僅是相對于沒有實施犯罪的行為，因此間接正犯的犯罪著手應(yīng)是被利用人開始實施犯罪行為即被利用人的“著手”。

(三)不作為犯罪的著手

以不作為的形式所實施的犯罪，必須具備以下三個條件才能成立:一是行為人有做某種行為的特定義務(wù)，包括法律上的明文規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求、行為人先行為所引起的、自愿承擔的某種特定義務(wù)及公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。二是行為人有履行該特定義務(wù)的實際可能性。三是行為人沒有履行此特定義務(wù)而產(chǎn)生了危害社會的結(jié)果。作為犯罪形式之一的不作為，雖然在物理意義上不屬于行為，但不是什么也沒有做。“無”只是形式，其本質(zhì)是“有”。現(xiàn)代法律將這種不作為進行社會價值評價，它的社會危害性與作為的犯罪行為具有等價性。但是，因為不作為的違法性主要體現(xiàn)在結(jié)果的無價值上，因其以形式的“無”——似乎什么也沒有做的特殊性而有別于犯罪的作為。這也就增加了研究其著手的困難。筆者認為:當行為人面對法益侵害的危險，意識到?jīng)]有行為人的作為將會發(fā)生法益侵害的結(jié)果，如果此時行為人產(chǎn)生或流露了某種犯意，且意識到有事先作為的義務(wù)和有能力履行此種義務(wù)，行為人卻怠于作為，即可確定為犯罪的著手。

［1］李海東.刑法原理入門［M］.北京:法律出版社，1998.

［2］張明楷.未遂犯論(總論)［M］.北京:法律出版社，1997.

［3］［日］小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，1991.

［4］［日］牧野英一.日本刑法(上卷)［M］.東京:有斐閣，1937.

［5］馬克昌.比較刑法原理［M］.武漢:武漢大學出版社，2002.