余培芳

摘 要 在經(jīng)濟(jì)全球化與世界經(jīng)濟(jì)一體化思潮的影響下，中國海外投資數(shù)額逐年增加，發(fā)展迅速。外交保護(hù)作為傳統(tǒng)的海外投資保護(hù)方式對海外投資影響甚遠(yuǎn)。在當(dāng)今的海外投資現(xiàn)狀下，外交保護(hù)制度還存在那些限制，應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的保護(hù)原則；如何完善海外投資的外交保護(hù)制度.使投資者得到更有效地保護(hù)，圍繞這些問題展開論述。

關(guān)鍵詞 海外投資 外交保護(hù) 海外投資保險

隨著中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和國內(nèi)改革過程中政策的引導(dǎo)， 我國海外投資數(shù)額逐年增加，目前，中國已經(jīng)成為世界上對外直接投資最大的發(fā)展中國家，也是全球第五大直接投資大國。豍海外投資帶給我們較大經(jīng)濟(jì)效益的同時也伴隨著一些風(fēng)險，這就促使海外投資得到更有效的保護(hù)成為我們亟待于解決的一個問題。

一、國際投資法中的外交保護(hù)

《外交保護(hù)條款草案》規(guī)定：“外交保護(hù)系指一國針對本國國民因受他國國際不法行為損害而提出的訴因，行使自身的權(quán)利所采取的外交行動或其他和平手段?！蓖饨槐Ｗo(hù)作為一種國家的主權(quán)行為，在其行使過程中必須要遵守國際法律規(guī)定及維護(hù)國家的合法利益，而一國行使外交保護(hù)的根據(jù)就是該國的屬人管轄權(quán)。奧本?！秶H法》指出：“雖然外國人在進(jìn)入一國的領(lǐng)土?xí)r立即從屬于該國的屬地最高權(quán)，但是，他們?nèi)匀皇芩麄儽緡谋Ｗo(hù)，更具這一普遍承認(rèn)的國際法的習(xí)慣規(guī)約，每一個國家對于在國外的本國公民享有保護(hù)的權(quán)利。”豎國際投資法中的外交保護(hù)是一項傳統(tǒng)的國際投資爭端解決機(jī)制，一般而言，國際投資法中的外交保護(hù)主要依托于一國的經(jīng)濟(jì)實力等因素，在一定程度上，發(fā)達(dá)國家濫用外交保護(hù)權(quán)利的現(xiàn)象也時有出現(xiàn)，發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)實力較弱，相應(yīng)的制度不完善，從而使其尋求外交保護(hù)的權(quán)利得不到相應(yīng)的保障。因此，就有了拉丁美洲的東道國政府與外國投資者通過合同約定，外國投資者同意放棄尋求其國籍國給予的外交保護(hù)的權(quán)利，并只在東道國尋求補(bǔ)救，使得排斥外交保護(hù)的現(xiàn)象出現(xiàn)，這使得外交保護(hù)這一權(quán)利得不到充分發(fā)展，在一定程度上不利于國際投資爭議的解決。

二、我國海外投資現(xiàn)狀和外交保護(hù)的限制條件

（一）我國海外投資現(xiàn)狀

與歐美的一些發(fā)達(dá)國家相比較而言，中國的海外投資還不算成熟，但是發(fā)展卻十分的迅速。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在2008年改革開放30年之際，我國對外直接投資突破500億美元，達(dá)到521.5億美元。即使全球遭遇金融危機(jī)，中國海外投資也增長迅速。目前，我國對外直接投資呈現(xiàn)出以下幾個特點：一是對外投資仍以新建投資為主，但國內(nèi)有競爭力的企業(yè)開始更多的采取收購兼并的方式；二是對外直接投資的主體仍是國有企業(yè)；三是石油天然氣以及各類礦產(chǎn)行業(yè)的自然資源領(lǐng)域的投資表現(xiàn)強(qiáng)勁；四是投資自由化仍在全球范圍內(nèi)繼續(xù)，但部分國家出現(xiàn)保護(hù)主義抬頭趨向；五是與跨國直接投資相關(guān)的國際協(xié)議不斷增多。豏這些投資到海外的資本，增進(jìn)了國際的經(jīng)濟(jì)交流，擴(kuò)大了國外的市場份額。由此，我國制定了相關(guān)政策，鼓勵更多的企業(yè)積極開展海外投資和跨國經(jīng)營。伴隨著日益增長的投資數(shù)額，投資的風(fēng)險也在逐步增加，海外投資者在東道國出現(xiàn)商業(yè)風(fēng)險和政治風(fēng)險并存的局面，這些都會給我國海外投資帶來損失，使我國投資者的權(quán)利得不到保障。如何確保投資者在東道國受到不法侵害時得到充分的救濟(jì)，成為我國海外投資面臨的一個重大難題。

就目前來看，在我國海外投資保護(hù)立法方面，我國只就境外投資出臺了相關(guān)文件，對外投資立法層次不高，多為國務(wù)院的行政規(guī)章，并沒有專門的境外投資法律的制定。雙邊投資保護(hù)協(xié)定未能發(fā)揮本身具有的作用。建立健全我國海外投資保護(hù)制度是非常有必要的。

（二）外交保護(hù)的限制條件

外交保護(hù)制度是一項重要的國際法律制度，也是國家在國際法律關(guān)系中享有的權(quán)利。根據(jù)《外交保護(hù)條款》的相關(guān)規(guī)定，要通過外交保護(hù)的手段維護(hù)海外投資者的利益必須要滿足三個條件：一是要有連續(xù)的國籍；二是要有損害事實的存在；三是要用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。如果符合這這三個條件，投資國國民在向所在國政府要求賠償或要求保障其合法權(quán)益時，國家應(yīng)給予外交保護(hù)。連續(xù)的國籍既是行使外交保護(hù)權(quán)的來源也是防止國家對本國國民進(jìn)行保護(hù)濫用權(quán)力的限制，損害事實的存在指投資者在東道國的合法權(quán)益受到侵害或遭受一定損失的事實的客觀存在。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是由國家主權(quán)原則、屬地管轄原則和公共利益原則決定的。在國際法院2007年5月迪亞洛案中，國際法院在分析案情和作出判決時，依據(jù)的就是國籍原則和用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，在該案中，剛果正式從國籍原則和用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則兩個反方面分別提出了初步反對意見，根據(jù)傳統(tǒng)國際法理論，只有在受到侵害的個人和法人具有請求國國籍時，才能確定請求國的法律利益，請求國才具備行使外交保護(hù)的資格。豐當(dāng)然，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則也不是絕對的，在東道國救濟(jì)不可能或應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家放棄救濟(jì)的情況下，無需適用該救濟(jì)。

三、我國海外投資外交保護(hù)的措施

（一）我國海外投資外交保護(hù)應(yīng)遵循的原則

第一，海外投資是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個方向，是我國經(jīng)濟(jì)中的重要組成部分，因此，應(yīng)當(dāng)采取積極保護(hù)的原則，通過海外直接投資，積極采取保護(hù)措施，降低國家的安全隱患，使我國的海外企業(yè)投資發(fā)展持續(xù)穩(wěn)定。第二，要與國際投資法律制度相適應(yīng)原則。海外投資法律制度，是由資本輸入國“外國投資法”、資本輸入國的“海外投資法”以及保護(hù)投資的“國際法制”三部分組成。第三，海外投資外交保護(hù)應(yīng)當(dāng)具有一定的目標(biāo)性，并且使其有效發(fā)揮本有的作用，外交保護(hù)作為一種保護(hù)海外投資的政治方式，應(yīng)當(dāng)具有很強(qiáng)的針對性，并且要發(fā)揮實效，才能有助于爭端的解決。

（二）我國海外投資外交保護(hù)制度建設(shè)的幾點建議

就世界范圍來看，中國是世界上人口最多的國家，也是眾多發(fā)展中國家之一，中國的華人華僑在海外的權(quán)益保障與否直接關(guān)系著中國的制度體現(xiàn)，這也是當(dāng)前我國的外交保護(hù)制度的一大挑戰(zhàn)。外交保護(hù)這種政治行為作為保護(hù)海外投資的方法之一，也帶有一定的不確定性。尤其是在我國的外交保護(hù)制度不健全的情況下，使得與國際社會普遍要求的人權(quán)原則聯(lián)系不緊密，這大大影響了中國海外投資者的權(quán)利保障。因此，就我國海外投資外交保護(hù)制度的建設(shè)作出以下幾點建議，第一，海外投資外交保護(hù)的實現(xiàn)必須要有法律條文的規(guī)約，展現(xiàn)其確定性和穩(wěn)定性。我國當(dāng)務(wù)之急是應(yīng)當(dāng)完善海外投資法律體系，對于海外投資的各項事宜作出指導(dǎo)，通過國內(nèi)立法來適應(yīng)國際雙邊投資協(xié)定、多邊的投資協(xié)定，真正達(dá)到外交保護(hù)的目的。第二，強(qiáng)化我國的國家主權(quán)原則，這是國際進(jìn)行海外投資外交保護(hù)的關(guān)鍵，主權(quán)得以確保，才能得到國際法上的保障。外交保護(hù)作為一種傳統(tǒng)的國際法制度，也作為一種國家行為，在一定程度上是國家主權(quán)的體現(xiàn)。第三，建立健全海外投資保險制度。在我國，還沒有真正建立和完善海外投資保險制度的情況下，外交保護(hù)應(yīng)當(dāng)尋求與雙邊投資協(xié)定、多邊投資協(xié)定之間的結(jié)合，才能真正填補(bǔ)海外投資保險制度的空白。第四、加強(qiáng)我國海外投資的監(jiān)管力度。海外投資的穩(wěn)定與否直接關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展?fàn)顩r，加強(qiáng)海外投資的監(jiān)管力度，有助于我國海外投資市場的穩(wěn)定，從而降低海外投資的風(fēng)險，外交保護(hù)也不例外。

四、結(jié)語

外交保護(hù)作為國際法中的一項重要的法律制度，隨著經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，還有很大進(jìn)步空間，在新時期新階段，如何使海外投資得到全面的保障，使我國公民在外國的合法權(quán)益不受侵害，成為我們今后努力的方向。此外，海外投資企業(yè)開拓國外投資市場的同時應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身風(fēng)險防范意識，在我國通過國家實力保障其權(quán)利的同時加強(qiáng)體制的建設(shè)，從而切實保障海外中國公民的合法權(quán)益。

注釋：

豍楊強(qiáng).中國海外投資呈高風(fēng)險態(tài)勢 兩會再響防范呼聲.2012年3月15日，中國新聞網(wǎng)，http：//finance，eastday.com/economic/ml/20120305/ula6404677.html.

豎奧本海.國際法[M].詹姆斯，瓦茨，王鐵崖等譯.中國大百科全書出版社，1981：173，434-435.

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