陳偉

摘要：目前，在計算機軟件的專利保護方面有一些障礙，探尋障礙的克服路徑對于激發(fā)計算機軟件創(chuàng)新意識和專利保護意識有重要意義。

關(guān)鍵詞：計算機軟件；專利保護；障礙

計算機軟件的法律保護問題一直為許多學者關(guān)注，在計算機軟件專利保護問題上，學界關(guān)注的焦點之一是“對計算機軟件進行專利保護是否可行”，筆者從專利審查障礙視角對計算機軟件專利保護問題進行探究。

一、計算機軟件定義和專利保護現(xiàn)狀

1969 年 IBM 公司首次將計算機軟件和硬件分開出售，計算機軟件的價值開始受到人們的重視。利用法律武器保護計算機軟件設(shè)計者和所有者的相關(guān)權(quán)利，成為人們關(guān)注和研究的焦點。

目前，計算機軟件在世界范圍內(nèi)并沒有達成一致的定義。大多數(shù)國家和國際組織都參考了世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的定義結(jié)合本國的情況加以修訂。

1978 年世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)表的《保護計算機軟件示范條例》中將計算機軟件的概念闡述為：計算機軟件包括程序、程序說明和程序使用指導三項內(nèi)容。美國通過聯(lián)邦法院的判例，把源程序、目標程序、固化在只讀存儲器中的程序、系統(tǒng)程序和應(yīng)用程序都歸為計算機程序，并納入著作權(quán)法的保護范圍。歐盟 1991 年頒布的計算機程序保護指令，計算機軟件包括先前準備的程序設(shè)計資料（preparatory design material）和計算機程序。日本在1985 年頒布的著作權(quán)法修改草案沒有把文檔包括在計算機軟件之內(nèi)。1991 年，我國發(fā)布的《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《軟件條例》）對“計算機軟件”的界定同時考慮了我國軟件開發(fā)的實際與國際上通常的意見，與世界知識產(chǎn)權(quán)組織所下的定義在原則上保持了一致。該條例對計算機軟件的定義認為計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。由此可見，我國將文檔視為計算機軟件的一個組成部分，這是與其他國家的定義不同的。因此，在世界上除了我國以外，其他國家并不將文檔視為計算機軟件。當然，在研究計算機軟件的法律保護問題的時候，討論的重點依舊是計算機程序的法律保護。

二、計算機軟件的法律保護路徑分析

自上世紀60年代始，各國對計算機軟件法律保護進行了路徑探索。

計算機軟件法律保護途徑一般來說有著作權(quán)法保護途徑、商業(yè)秘密相關(guān)法律保護途徑、商標法保護途徑和合同法保護途徑等。其中，商標法雖然不是計算機軟件的主要法律保護手段，但其作用不可低估。因為用戶往往根據(jù)商標來判斷和選擇軟件。用商標法保護計算機軟件已為著名公司成功運用，如微軟、思科等。

利法保護途徑的優(yōu)點主要體現(xiàn)在能有效保護“設(shè)計思想”。專利法授予軟件專利人一種排他性壟斷權(quán)，未經(jīng)其允許別人不能濫用其發(fā)明，這對于軟件專利權(quán)人來說無疑是有利的，利于計算機軟件的開發(fā)創(chuàng)新。相對于著作權(quán)保護途徑，專利法的法定保護期限較短。

專利保護計算機軟件的缺點是專利保護通常只保護取得結(jié)果的特定方法，而不保護結(jié)果本身。發(fā)明專利權(quán)的保護期限為 20 年，保護期限仍然過長，客觀上會阻礙軟件的開發(fā)。專利公示制度雖然有助于軟件的開發(fā)與發(fā)展，有助于社會利益，可高度獨占性又會影響軟件技術(shù)的應(yīng)用。

三、計算機軟件獲得專利保護的障礙

世界各國專利法公認，申請專利的發(fā)明必須符合新穎性、創(chuàng)造性、和實用性三個條件才能授予專利權(quán)。我國專利法第二十二條規(guī)定“ 授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性”。不具有這三點，其它條件就不用考慮。

專利法授予專利權(quán)的相關(guān)障礙主要有：一是算法不能成為專利保護客體障礙，二是新穎性與創(chuàng)造性審查障礙，三是專利審查制度障礙。

（一）算法不能成為專利保護客體障礙。在通常的理解中，算法被認為是智力活動規(guī)則，而且各國的專利法都有類似“智力活動規(guī)則與方法不能授予專利”的規(guī)定，由此，在專利法研究領(lǐng)域，有很多人認為，算法不構(gòu)成專利保護的客體。因而，不言自明，以算法為技術(shù)基礎(chǔ)的計算機軟件不能被授予專利。

（二）計算機軟件專利新穎性與創(chuàng)造性審查障礙

（1）新穎性的審查與障礙。與其它發(fā)明一樣，計算機軟件獲得專利也必須有新穎性。但如果按審查其它發(fā)明新穎性的步驟和方式審查計算機軟件是否具有新穎性，對于大多數(shù)計算機軟件而言是非常困難的。這必然會影響計算機軟件專利的申請。

（2）創(chuàng)造性審查障礙。創(chuàng)造性審查對軟件申報專利也是一道難以逾越的關(guān)。因為軟件技術(shù)創(chuàng)新通常是在現(xiàn)有技術(shù)水平上的“增量式進步”（incrementaladvance）?！拔⑿〉倪M步”與“顯著的進步”，差距顯而易見。。

（3）因為計算機軟件在實用性方面能較好的滿足專利審查的要求，所以在實用性審查不構(gòu)成障礙。

（三）專利審查制度方面的障礙

四、障礙的否認與克服

（一）算法構(gòu)成專利保護客體的理由

算法雖然與數(shù)學有著密切的聯(lián)系，但是算法畢竟不能等同于數(shù)學，把算法看作一個具體的方法步驟，且只需依賴于機器（計算機）就能實現(xiàn)，而不需要依賴人的智力活動，那么，算法當然不能歸為不能獲得專利的“智力活動規(guī)則與方法”。所以算法是可以成為專利保護的客體的，進一步來說，算法問題不構(gòu)成計算機軟件獲得專利保護的障礙。

（二）新穎性與創(chuàng)造性審查障礙的克服

新穎性審查的主要障礙就是檢索障礙，隨著計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，信息處理規(guī)模和傳輸速度加快，這一問題的解決應(yīng)是不是問題。而創(chuàng)造性審查的主要障礙是計算機軟件“增量式進步”，絕大多數(shù)計算機軟件技術(shù)水平上的微小進步往往要投入大量的智力勞動和時間才能完成，所以，計算機軟件的專利創(chuàng)造性審查與一般專利應(yīng)當區(qū)別對待，可以采用“對于該領(lǐng)域技術(shù)人員未經(jīng)一定時間的創(chuàng)造勞動是難以達到的”這樣的標準。實際上是通過擴大“創(chuàng)造性”的內(nèi)涵來克服計算機軟件專利審查中的創(chuàng)造性審查障礙。

（三）專利審查制度方面障礙的克服

對計算機軟件發(fā)明專利審查程序復(fù)雜，耗時較長的問題，可以采取特事特辦的處理原則，簡化專利審查程序，縮短審查時間，這樣就能解決好審查制度方面的問題。

綜上，筆者傾向認為對計算機軟件進行專利保護是可行的，認為障礙即使存在，也是可以克服的。最后需要提示一下，對計算機軟件采取專利保護，并非是對其它法律保護途徑的放棄。

【參考文獻】

[1]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].北京：法律出版社，2003

[2]鄭成思.著作權(quán)法[M].北京：中國人民大學出版社，1997

[3]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社，2000