江晉寧

[摘 要] 建筑工程合同是《中華人民共和國合同法》十二項(xiàng)有名合同的其中一項(xiàng)，是我國合同法規(guī)制的合同的重要類型。建筑工程合同是約定承包方和發(fā)包方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要要式文件，其存在還有利于控制工程建設(shè)質(zhì)量、工程建設(shè)進(jìn)度和工程資金的使用，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，促進(jìn)建筑市場(chǎng)穩(wěn)定的主要法寶。而本文就將對(duì)建筑工程合同的管理以及其可能存在的風(fēng)險(xiǎn)及防范方式作出討論，以期可以給建筑工程各利益關(guān)系方提供一定的法律參考。

[關(guān)鍵詞] 建筑工程；合同管理；風(fēng)險(xiǎn)防范

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2014 . 06. 038

[中圖分類號(hào)] F272.35 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1673 - 0194（2014）06- 0062- 02

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜環(huán)境下，承發(fā)包雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也變得更加的復(fù)雜，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要通過一紙合同來進(jìn)行調(diào)整。因此對(duì)于合同進(jìn)行形式管理和實(shí)質(zhì)動(dòng)態(tài)的管理，一方面是合同當(dāng)事人避免合同糾紛、保證自己的權(quán)益的重要內(nèi)容；另一方面也有利于維護(hù)建筑市場(chǎng)的穩(wěn)定并增強(qiáng)市場(chǎng)機(jī)制的合理性。這樣才能更好地使得工程質(zhì)量得以提高、工程造價(jià)得以降低以節(jié)約建設(shè)資金，令承發(fā)包雙方的利潤最大化。

1 建筑工程合同管理的必要性分析

1.1 現(xiàn)實(shí)狀況決定必須重視建筑工程合同管理

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)就是變化大和流動(dòng)快。重生產(chǎn)、輕管理的企業(yè)行為特點(diǎn)使得我國的建筑工程合同管理僅僅停留在宣導(dǎo)的層面上而未獲得企業(yè)真正的重視，這使得我國建筑企業(yè)在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)經(jīng)常會(huì)花費(fèi)大量的人力物力解決糾紛，這樣就使得他們的利潤率降低。

1.2 只有實(shí)行有效的合同管理，建設(shè)工程項(xiàng)目管理才能真正實(shí)現(xiàn)

建設(shè)工程的一大特點(diǎn)就是大量的資金投入，而這樣就使得口頭合同的形式并不適用于建筑工程領(lǐng)域，因此任何的建筑工程項(xiàng)目都是通過簽訂建筑工程合同的方式來確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。忽視合同管理就會(huì)使得建筑工程之進(jìn)度、造價(jià)、質(zhì)量都會(huì)受到很大的影響。

1.3 合同是合同糾紛解決的基礎(chǔ)

合同所規(guī)定的平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而建筑工程合同所規(guī)定的則是建設(shè)各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而由于我國市場(chǎng)體制不夠健全，因此在市場(chǎng)交易過程中常常出現(xiàn)肆意毀約、不正當(dāng)競爭、侵犯商業(yè)機(jī)密的行為。而一旦合同約定不詳，這些行為發(fā)生后，對(duì)于受害人的權(quán)利救濟(jì)就會(huì)變得非常的困難。因此我們必須加強(qiáng)合同管理以增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范的能力。

2 建筑工程合同管理的方法

2.1 重視合同文本的擬定

為了降低可能存在的缺項(xiàng)、漏項(xiàng)的問題，筆者認(rèn)為在擬定合同的過程中，應(yīng)該盡可能使用建設(shè)部所出臺(tái)的建筑工程示范文本——《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》這樣有利于合同使用過程中的動(dòng)態(tài)管理，也有利于糾紛產(chǎn)生后的法律保護(hù)。那么在擬定合同過程中有哪些重點(diǎn)呢？筆者認(rèn)為主要有：①時(shí)間。包括：合同簽訂時(shí)間、合同生效時(shí)間、合同工程的時(shí)間控制等。②資金。包括：工程總體造價(jià)、工程建設(shè)各原材料的資金投入、以及違約賠償?shù)馁r償數(shù)額的問題。③文件。包括：合同文件的組件、招標(biāo)合同書、合同初稿等各類文件。④范式文本中出現(xiàn)的其他內(nèi)容。

2.2 建立建筑工程合同管理制度

建筑工程合同的工程量大，因此在實(shí)際的工程建設(shè)過程中常常會(huì)出現(xiàn)發(fā)包和再發(fā)包的情況，因此其管理的難度是很大的。合同從產(chǎn)生到效力消滅可能需要?dú)v經(jīng)要約、反要約、承諾、草擬、分析、擬定、簽訂等多個(gè)環(huán)節(jié)。因此建立一個(gè)貫穿建筑工程建設(shè)各個(gè)環(huán)節(jié)的建筑工程合同管理制度是非常的必要的。①我們應(yīng)該建立合同交底、責(zé)任分解制度以及進(jìn)度報(bào)送的制度。②應(yīng)該建立合同管理人員培訓(xùn)制度，來使得合同管理人員有必要的素質(zhì)來更好地落實(shí)合同管理。③應(yīng)該建立工作風(fēng)險(xiǎn)綜合管理制度，來綜合管控工程風(fēng)險(xiǎn)。

2.3 其他應(yīng)該建立的制度列舉

①索賠制度。索賠的前提是合同一方當(dāng)事人違反合同約定給另一方當(dāng)事人帶來了損失。索賠制度的意義在于對(duì)合同雙方進(jìn)行一定的約束，來促使其認(rèn)真履行合同所規(guī)定的義務(wù)。②獎(jiǎng)懲制度。獎(jiǎng)懲制度的核心目的在于提高工程建設(shè)的質(zhì)量和效率。在工程建設(shè)之后，對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量等方面進(jìn)行必要監(jiān)督，對(duì)于發(fā)現(xiàn)的違反合同事項(xiàng)的行為進(jìn)行一定的懲罰，有利于保證合同的嚴(yán)肅性。而對(duì)于促進(jìn)合同建設(shè)的行為則進(jìn)行一定的獎(jiǎng)勵(lì)有利于提高建設(shè)積極性。

3 建筑工程合同的風(fēng)險(xiǎn)防范方法

3.1 建設(shè)工程合同談判權(quán)、審查權(quán)、決定權(quán)的“三權(quán)分立”

通過以上三權(quán)的相互獨(dú)立與相互制約來減少可能存在的合同漏洞和暗含的霸王條款。很多的建設(shè)工程發(fā)包單位，為了使得在合同簽訂之時(shí)就處于一個(gè)有利位置，常常會(huì)聘請(qǐng)知名的專家顧問來草擬合同，這樣的合同常常存在暗含的霸王條款，這就使得在糾紛產(chǎn)生時(shí)，承包方處于不利的位置之中，這對(duì)于承包方來說是十分的不利的。因此，對(duì)于承包方來說也應(yīng)該增強(qiáng)這方面的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。

3.2 合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)

前文已經(jīng)提到的索賠制度，其實(shí)就是非常好的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的方法，但要使得索賠制度真正發(fā)揮其作用關(guān)鍵還是在于需要真正懂得使用科學(xué)的索賠方法。而索賠方法的科學(xué)化的前提則在于熟悉索賠業(yè)務(wù)的流程和策略，嚴(yán)格按照合同規(guī)定的要求進(jìn)行索賠。這樣才能真正有效地轉(zhuǎn)移可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。

4 結(jié) 語

合同作為合同當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，因此除非法律另有規(guī)定，否則其約定的效力都是確定的，雙方也必須切實(shí)的遵守。因此，在簽訂合同和履行合同以及監(jiān)督合同履行的過程中，合同當(dāng)事人都必須對(duì)其過程中可能出現(xiàn)的各種情況作最大可能的考慮，并進(jìn)行一定的風(fēng)險(xiǎn)防范工作。這樣才能減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后可能產(chǎn)生的損失。

主要參考文獻(xiàn)

[1]徐金梁，陳玉珍.施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理的思考[J].建筑經(jīng)濟(jì)，2007（8）.

[2]方遠(yuǎn)明.當(dāng)前施工合同管理中存在的問題分析與對(duì)策思考[J].鐵道工程學(xué)報(bào)，2003（2）.