單純

【摘 要】因沿襲了印第安人時(shí)期的民事習(xí)慣法和西班牙殖民地時(shí)期的民事法律，繼受了羅馬法、法國(guó)民法典的基本原則，二戰(zhàn)前的拉丁美洲民法典中的女性法律地位十分低下，受到家長(zhǎng)權(quán)的極大壓迫。

【關(guān)鍵詞】拉丁美洲民法典；女性法律地位；法律淵源；家長(zhǎng)權(quán)；七章律

當(dāng)民法學(xué)者總將目光聚焦于《德國(guó)民法典》和《法國(guó)民法典》之上時(shí)，有三部偉大的民法典卻在拉丁美洲熠熠生輝。這就是（1）1846年--1855年由安德雷斯·貝略起草的《智利民法典》；（2）1863年--1869年由薩斯菲爾德起草的《阿根廷民法典》；（3）1856年--1865年由弗雷塔斯起草的《巴西民法典草案》。這三部民法典成為大多數(shù)拉丁美洲國(guó)家起草民法典的范本。[1]雖然二戰(zhàn)后確立了一系列人權(quán)公約的基本原則，但不可否認(rèn)二戰(zhàn)前的拉丁美洲女性法律地位十分低下，夫權(quán)當(dāng)?shù)?、父?quán)中心。在諸多原因中，本文僅以法律淵源為視角，具體展現(xiàn)二戰(zhàn)前拉丁美洲民法典中的女性世界。

一、拉美獨(dú)立后民法典的立法淵源

（一）羅馬法

拉丁美洲最早的法學(xué)教育就是從羅馬法和教會(huì)法開(kāi)始的，拉丁美洲的法學(xué)家?guī)缀醵际橇_馬法學(xué)家。其后羅馬法持續(xù)發(fā)揮著重要的作用。即使羅馬法于1505年曾被禁用，但自卡斯蒂利亞議會(huì)發(fā)布的1713年法規(guī)后，又再次被認(rèn)可效力。[2]

巴西的《弗雷塔斯民法典草案》中各條文的注釋?zhuān)瑥V泛引用《法學(xué)階梯》和《學(xué)說(shuō)匯纂》。2002年新《巴西民法典》仍保留了羅馬法的部分法律規(guī)則。薩斯菲爾德在《阿根廷民法典》的注釋中廣泛援引《學(xué)說(shuō)匯纂》、《法學(xué)階梯》、《羅馬法教程》等。智利民法典也遵循了優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)。[3]綜上可見(jiàn)，拉丁美洲民法典將羅馬法視為共同的法律淵源。

在羅馬法上，女性的行為能力受到歧視和限制。市民法規(guī)定，除守貞修道的女性外，已是成年的女性只有限制行為能力。[4] 女性在未適婚時(shí)受一種監(jiān)護(hù)，適婚后受另一種監(jiān)護(hù)，所以這排斥了家母和家女擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的可能，只允許男性充當(dāng)監(jiān)護(hù)人角色。[5]

夫妻關(guān)系方面，羅馬法上的有夫權(quán)婚姻，是男女雙方按市民法的規(guī)定所發(fā)生的婚姻方式。結(jié)婚后，婦女沒(méi)有財(cái)產(chǎn)權(quán)，其身份和姓氏也都依丈夫而定。[6]

親子關(guān)系方面，羅馬法中的家父權(quán)為父親獨(dú)享，完全不同于現(xiàn)代的親權(quán)是由父母親分享。父系社會(huì)的原則即為依據(jù)父親來(lái)定家父權(quán)的對(duì)象，由此家父的女兒所生的子女，其家父權(quán)歸女婿。[7]早期，女性也沒(méi)有收養(yǎng)能力，無(wú)論是自權(quán)人收養(yǎng)還是普通收養(yǎng)，都是如此。

羅馬法中這種男女權(quán)利不平等的制度，對(duì)后世法律，如對(duì)法國(guó)民法典也產(chǎn)生了不同程度的影響。

（二）西班牙殖民地時(shí)期的民事法律——以《七章律》為代表

法令阿方索十世于1265年完成的《七章律》在西班牙殖民地時(shí)期影響深遠(yuǎn)。它是伊比利亞法律史上最有影響力的文件之一，尤以家庭法見(jiàn)長(zhǎng)。

第3編有32章543個(gè)條文，其中的如下規(guī)定體現(xiàn)了那個(gè)時(shí)代女性低下的地位?！芭詮氖履行缘穆殬I(yè)或者公開(kāi)的與男性交易不是值得自豪的事情?！薄坝忻篮妹u(yù)的女性不會(huì)被私自傳召出庭。法官如果想知曉事實(shí)，他只能去婦女的家中或者派遣抄寫(xiě)員去她家并記錄下她所說(shuō)的話?！盵8]可見(jiàn)，女性被剝奪了參與社會(huì)工作的權(quán)利，而類(lèi)似出庭作證這種民事權(quán)利也受到限制。

第4編有27章256個(gè)條文，主要內(nèi)容類(lèi)似于現(xiàn)在的婚姻法和親屬法。[9] 《七章律》認(rèn)為“女方贈(zèng)與求婚者東西這種事情很少發(fā)生，因?yàn)榕员徽J(rèn)為是貪婪的?！卑⒎剿魇涝诳偨Y(jié)社會(huì)現(xiàn)存階級(jí)時(shí)也談到，“男性在很多方面和很多事情上都優(yōu)于女性?！?[10]

第1章第10條規(guī)定，父親不能強(qiáng)迫男女雙方結(jié)婚，但他有權(quán)責(zé)備他們以獲得允許。然而，如果父親希望女兒嫁的男人非常令人滿意，女兒嫁給他也能過(guò)的很好，盡管父親不能強(qiáng)迫女兒，但父親可以剝奪女兒的繼承權(quán)，因?yàn)榕畠簩?duì)父親的好意沒(méi)有心存感激，還使父親因?yàn)樗目咕軅摹?/p>

第11章第7條規(guī)定，結(jié)婚產(chǎn)生的贈(zèng)與物和嫁妝，應(yīng)由丈夫控制、保管、管理。盡管夫妻都可占有對(duì)方贈(zèng)與的物品，但是丈夫應(yīng)以支持他自己、妻子、整個(gè)家庭和維持、捍衛(wèi)、保護(hù)婚姻忠誠(chéng)良好地運(yùn)行為目的，控制上述所有物品，并有權(quán)獲得上述物品產(chǎn)生的收益。但只要婚姻持續(xù)，丈夫就無(wú)權(quán)出售、處理和浪費(fèi)他們互相贈(zèng)與的物品，除非這個(gè)物品被估價(jià)。

第11章第17條規(guī)定，妻子不屬于嫁妝部分的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，拉丁語(yǔ)叫做paraphernalia（隨身物品）。妻子若將隨身用品交給丈夫，則只要婚姻持續(xù)，丈夫便可以像嫁妝一樣控制、保管這些物品。所有的隨身物品有和嫁妝一樣的特權(quán)，丈夫以他的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)妻子負(fù)責(zé)。[11]

第17章規(guī)定了父親對(duì)子女享有的權(quán)力，說(shuō)明《七章律》也認(rèn)同丈夫享有優(yōu)于母親的夫權(quán)。第1條提出“patria potesta”的概念，這為拉丁語(yǔ)，即是父權(quán)的意思。這個(gè)權(quán)利由賢者和長(zhǎng)官制定的法律規(guī)制，得到皇帝的準(zhǔn)許，并可對(duì)父親的子女、孫子女等直系卑親屬實(shí)施。第5條規(guī)定，子女在父親財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)上再賺得的財(cái)產(chǎn)屬于給予他們這個(gè)財(cái)產(chǎn)的父親，拉丁語(yǔ)稱(chēng)以這種方式獲得的財(cái)產(chǎn)為profectitium peculium。第8條賦予父親當(dāng)沒(méi)錢(qián)購(gòu)買(mǎi)食物時(shí)可以出賣(mài)或抵押子女的權(quán)力，但母親并不享有。[12]

《七章律》中的這些法條充分體現(xiàn)了婚姻制度和親子制度中的家長(zhǎng)權(quán)。

（三）法國(guó)民法典

《法國(guó)民法典》自身受到羅馬法的深入影響，所以拉丁美洲國(guó)家對(duì)《法國(guó)民法典》的概念、結(jié)構(gòu)都非常熟悉，不需要放棄沿用已久的西班牙、葡萄牙的民事法律制度，便可與之很好的融合。

在法國(guó)，早期的薩利法蘭克人就不允許婦女擁有繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。[13]

夫妻關(guān)系方面，《法國(guó)民法典》確認(rèn)了舊的習(xí)慣法法律傳統(tǒng)，宣告“妻子有順從丈夫的義務(wù)”（參見(jiàn)第213條）以及已婚婦女在沒(méi)有丈夫參與或者未經(jīng)丈夫書(shū)面同意的情況下無(wú)能力完成任何（法律）行為。大革命時(shí)期主張夫妻平等的潮流已經(jīng)蕩然無(wú)存。[14] 總體而言，夫妻關(guān)系中，妻仍處在受“保護(hù)”和“順從”的地位。在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，“丈夫是共同財(cái)產(chǎn)的主人，可自行管理、處分財(cái)產(chǎn)，而不必通知妻子?！保ǖ?421條）。在離婚自由方面，丈夫“得以妻通奸為理由，訴請(qǐng)離婚?！保ǖ?29條），但是妻子只“得以夫通奸且于夫妻共同居所實(shí)行姘度的理由，訴請(qǐng)離婚。”（第230條）可見(jiàn)，妻子訴請(qǐng)離婚的條件相較丈夫苛刻的多。

親子關(guān)系方面，家父可單獨(dú)對(duì)子女行使權(quán)威。[15] 《法國(guó)民法典》中親屬法的制度模式為親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)并行。對(duì)有父母的未成年人以親權(quán)制度來(lái)保護(hù)，但“父母婚姻關(guān)系存續(xù)中，親權(quán)由父單獨(dú)行使之?！保ǖ?73條）?！案赣H死亡的，由母親行使監(jiān)護(hù)權(quán)”（第286條）。但這里需要注意，母親享有的僅僅是監(jiān)護(hù)權(quán)而非父親享有的親權(quán)，同時(shí)還需設(shè)立監(jiān)護(hù)輔助人?？梢?jiàn)，親權(quán)是父親的一項(xiàng)特權(quán)。“父母離婚的，由父親行使對(duì)未成年子女的親權(quán)及監(jiān)護(hù)權(quán)。”（第287條）。

由上可見(jiàn)，在有關(guān)婦女的問(wèn)題上，《法國(guó)民法典》完全否定了大革命時(shí)期業(yè)已得到承認(rèn)的婦女權(quán)利。這著實(shí)是一部法律妥協(xié)之作。

（四）習(xí)慣法

古代印加文明時(shí)期，因?yàn)榇嬖诮y(tǒng)治階級(jí)，民事習(xí)慣法等強(qiáng)制性的法律規(guī)范已經(jīng)產(chǎn)生。據(jù)桑德羅·斯奇巴尼教授觀點(diǎn)，歐洲人到達(dá)之前就存在于美洲大陸上的諸民族的習(xí)慣中，不與基督教的原則相沖突的部分可繼續(xù)使用。[16]所以，拉丁美洲印第安時(shí)期的民事習(xí)慣法也可以作為淵源之一。

瑪雅歧視女性傳統(tǒng)根深蒂固?，斞刨F族的繼承秉承長(zhǎng)子繼父、兄弟共榮、兄終弟及、叔侄同政的傳統(tǒng)，也就是說(shuō)一般情況下，由父親傳承給長(zhǎng)子。[17]離婚的婦女也是奴隸的來(lái)源之一。[18]男尊女卑，婦女不得進(jìn)入寺廟，不得參與宗教儀式。[19]

阿茲特克婦女可以擁有財(cái)產(chǎn)，但行使這些財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)要受長(zhǎng)兄的監(jiān)護(hù)。[20]強(qiáng)奸或者買(mǎi)賣(mài)新娘也會(huì)導(dǎo)致婚姻?；橐隹梢杂袟l件限制，當(dāng)婚姻持續(xù)至夫婦的第一個(gè)兒子出生時(shí)，母親可以選擇分離或者無(wú)限地延長(zhǎng)她的已婚身份。但此時(shí)丈夫仍能拒絕妻子的選擇。阿茲特克實(shí)行一夫多妻制。允許離婚，妻子不育，婦女不孕、脾氣不好或疏于家事，丈夫均可休妻；寡婦的再婚對(duì)象只限于丈夫的兄弟或丈夫同姓族人。阿茲特克父輩死亡或殘廢，土地可由長(zhǎng)子或其他充任戶主的人繼承，[21]女性則沒(méi)有繼承權(quán)。

二、獨(dú)立后女性法律地位在拉美民法典中的體現(xiàn)

二次世界大戰(zhàn)前，拉丁美洲各國(guó)民法典在家庭法和繼承法方面充斥著男女不平等的落后規(guī)定。

（一）智利民法典

1855年的智利民法典草案，雖然安德雷斯·貝略聲稱(chēng)已經(jīng)在“很多方面提高了婦女地位”，賦予了婦女在結(jié)婚時(shí)和離婚時(shí)的新財(cái)產(chǎn)權(quán)。然而，他也承認(rèn)提案仍然保留了丈夫的婚姻權(quán)威和管理特權(quán)。也承認(rèn)法典給予了母親和父親不同的待遇。草案規(guī)定離婚后的女方負(fù)責(zé)照顧5歲以下的子女和所有年齡的女兒，而父親照顧15歲以上的兒子。

簡(jiǎn)而言之，1855年《智利民法典》的家庭法篇是以下述觀念為基礎(chǔ)的：婚姻不得解除；已婚婦女在法律上相對(duì)無(wú)行為能力；丈夫作為婚姻財(cái)產(chǎn)的唯一管理人；專(zhuān)屬的和強(qiáng)有力的親權(quán)；以及對(duì)合法世系的強(qiáng)烈偏袒。[22]

（二）巴西民法典

1916年《巴西民法典》在夫妻關(guān)系方面規(guī)定，丈夫是夫妻合伙的首腦（第233條），妻要采用夫姓（第240條）。[23]丈夫是一家之主，妻子的個(gè)人財(cái)產(chǎn)由丈夫管理。選擇及搬遷家庭居所的權(quán)利歸丈夫所有。妻子的職業(yè)也由丈夫決定。親子關(guān)系方面規(guī)定，未滿21歲的未成年人的婚姻需要父母雙方的同意，但當(dāng)父母雙方?jīng)]有達(dá)成一致的時(shí)候，則以父親的意志為優(yōu)先。當(dāng)妻子再婚，法官可以剝奪其對(duì)孩子的親權(quán)；為子女選擇監(jiān)護(hù)人的權(quán)利歸丈夫所有。[24]

（三）其他民法典

女性歧視的例子還公然充斥于《伊比利亞美洲法典》，如如果共同財(cái)產(chǎn)的來(lái)源不清楚或有證據(jù)證明是存疑的?！抖嗝啄峒臃ǖ洹穭t賦予丈夫權(quán)力管理家庭財(cái)產(chǎn)，《阿根廷法典》也授權(quán)于丈夫同樣的權(quán)利。《烏拉圭民法典》要求妻子，而不是丈夫，在離婚或配偶死亡后的301天內(nèi)，不能再次結(jié)婚?！端_爾瓦多民法典》第145條規(guī)定，妻子只要通奸，即構(gòu)成離婚的條件，但是丈夫不忠誠(chéng)的行為必須成為盡人皆知的丑聞，才能被裁決離婚。

三、結(jié)語(yǔ)

歷史不能割裂來(lái)看，拉美民法典的制定不是空穴來(lái)風(fēng)，而是倚靠歷史久遠(yuǎn)的共同法律淵源作為基礎(chǔ)。因?yàn)槔朗抢≌Z(yǔ)系，可融會(huì)貫通的語(yǔ)言，導(dǎo)致國(guó)家間的法律借鑒不存在障礙。再加上政治也相似，直到宣布獨(dú)立時(shí)一直在相同的制度下生活。[25]所以相同的語(yǔ)言與歷史背景，導(dǎo)致拉美民法典本質(zhì)的一致性。

縱觀拉丁美洲民法典立法，體現(xiàn)女性地位的法條主要分布在民法典中的婚姻家庭編或親屬編、繼承編。法條主要探討了以下幾方面：（1）女性的行為能力，有時(shí)會(huì)具體到是否有能力簽訂合同或履約，這也可作為判斷監(jiān)護(hù)能力的依據(jù)；（2）首次結(jié)婚和再次結(jié)婚是否自由，雙方是否均可選擇心儀的伴侶，而不只是單向選擇，且是否有時(shí)間間隔的限制；（3）夫妻婚姻關(guān)系中是否平等，并延伸出一些附帶權(quán)利，如妻子的姓名權(quán)、子女的姓名權(quán)、住所選擇權(quán)、妻子的貞操權(quán)等；（4）夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)管理問(wèn)題，夫妻是否享有同等的用益、管理、處分權(quán)，丈夫處分時(shí)是否需要妻子的同意；（5）雙方是否均可自由離婚；（6）親子關(guān)系中，父母在子女面前是否平等，是否都享有監(jiān)護(hù)權(quán)，而這往往體現(xiàn)于同意未成年子女的婚姻；（7）是否有權(quán)繼承財(cái)產(chǎn)，以及繼承順位和份額問(wèn)題。一言以蔽之，核心無(wú)外乎就是家長(zhǎng)權(quán)，分為婚姻關(guān)系中的夫權(quán)和親子關(guān)系的父權(quán)。拉美各國(guó)民法典對(duì)這一核心問(wèn)題的否定回答，造成了二戰(zhàn)前女性窘迫的法律地位。

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