李靜之

【摘 要】各國在立法保護技術(shù)措施的同時，也設(shè)立了一些例外規(guī)定，但幾乎均采取“限制與例外”這種封閉式立法，例外情形非常有限，不能滿足合理使用的需要。而類似“合理規(guī)避原則”的開放式立法雖能保證公眾的合理使用，卻與技術(shù)措施的作用相悖，導(dǎo)致例外過于寬泛，因此不可一概適用于技術(shù)措施?？梢钥紤]對合法接觸作品的使用者，給予開放式例外。這樣既不會使接觸控制失去其存在的價值，也能在一定程度上滿足公眾合理使用的需求。

【關(guān)鍵詞】技術(shù)措施；合理使用；立法模式；開放式立法；封閉式立法

技術(shù)措施是數(shù)字技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，從早期的序列號，到后來的防拷貝技術(shù)和加密技術(shù)，再到現(xiàn)在的手機網(wǎng)絡(luò)鎖，技術(shù)措施已然充斥著人們的生活。與此同時，為了獲得更多免費的資源，人們破解技術(shù)措施的水平也在節(jié)節(jié)攀升，為了保護權(quán)利人的合法利益，國際條約和各國立法已相繼在不同程度上對技術(shù)措施予以法律保護。但法律在保護權(quán)利人合法利益的同時，也過分地制約了公眾對作品及其相關(guān)客體的使用。

因此，各國在立法保護技術(shù)措施的同時，也為其設(shè)定了一些限制制度，但幾乎均采取的是“限制與例外”這種封閉模式，若要合法的規(guī)避技術(shù)措施，必須符合法定的情形。但由于各國規(guī)定的例外情形都非常有限，并且在適用時有嚴格的限制，不能滿足合理使用的需求。不少學(xué)者提出應(yīng)將技術(shù)措施版權(quán)保護的限制制度由封閉式立法改為類似“合理使用”的開放式立法。但筆者認為，該觀點有待商榷，對技術(shù)措施的限制制度直接采用“合理規(guī)避原則”目前尚不可行。

一、當前立法模式：限制與例外

技術(shù)措施，根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第26條規(guī)定的定義，是指“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”。包括接觸控制措施和版權(quán)保護措施。

各國對技術(shù)措施均規(guī)定了一定的限制制度。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第12條中規(guī)定了四種允許規(guī)避技術(shù)措施的情形，包括：（1）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲?。唬?）不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取；（3）國家機關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；（4）在信息網(wǎng)絡(luò)上對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進行測試。美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act， DMCA）在第1201條的（d）款至（j）款中規(guī)定了7種允許規(guī)避的情形。澳大利亞2005年《版權(quán)法》是在與美國簽訂《自由貿(mào)易協(xié)定》后修改的[1]，因此深受美國DMCA的影響，也作出了類似規(guī)定。[2]歐盟《協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)某些方面的指令》（Directive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society）第6條則提出了一個限制技術(shù)措施的“兩步法”，首先要求成員國推動權(quán)利人采取自愿措施，在權(quán)利人沒有采取自愿措施的情況下，成員國應(yīng)該采取“適當?shù)拇胧贝_保權(quán)利人能使限制和例外的受益人從國內(nèi)法中規(guī)定的有關(guān)限制和例外中獲益。[3]其中，在指令第6條第4款，規(guī)定了“兩步法”應(yīng)適用于七種例外和限制。

歐盟國家傳統(tǒng)版權(quán)法的限制制度本身就采取了“限制與例外”這一封閉模式，在技術(shù)措施環(huán)境中仍采取封閉式立法不足為奇。但美國這種在傳統(tǒng)版權(quán)法領(lǐng)域采取“合理使用”規(guī)則的國家，在針對技術(shù)措施立法時，也嚴格的將不違法的規(guī)避行為限制在某幾種法定情形內(nèi)，而不像判斷是否侵犯版權(quán)或?qū)儆凇昂侠硎褂谩睍r，通過考慮使用的目的和性質(zhì)、被使用作品的性質(zhì)、被使用作品占原作的數(shù)量比例和重要程度以及使用對作品潛在市場和價值的影響這四個要素來進行判斷。

二、開放性立法的構(gòu)想

有學(xué)者提出是否可以將合理使用原則引入對技術(shù)措施反規(guī)避規(guī)則的限制，類比地創(chuàng)設(shè)一個“合理規(guī)避原則”。美國《數(shù)字媒體消費者權(quán)利法》（Digital Media ConsumersRights Act，DMCRA）在“關(guān)于合理使用的修正”中提出，“為促進有關(guān)技術(shù)措施的科學(xué)研究”和“如果對技術(shù)措施的規(guī)避并未導(dǎo)致侵犯作品的版權(quán)”的不構(gòu)成違法。[4]這實際上是允許消費者出于非侵權(quán)目的規(guī)避技術(shù)措施。有學(xué)者認為 DMCA 也應(yīng)該增加一個不違法的規(guī)避的標準性條款，類似“只要規(guī)避行為沒有導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)就應(yīng)該是合法的”，允許制造和銷售“使能夠主要用來非侵權(quán)使用版權(quán)作品的”規(guī)避設(shè)備和技術(shù)。[5]另外，“合理規(guī)避原則”可能使得例外的范圍過于寬泛，將來對于反規(guī)避條款的增補也應(yīng)該包含一些限制合理規(guī)避適用的具體條件和情形，即“合理規(guī)避原則”的例外。在此方面，可以參考美國《數(shù)字選擇和自由法案》（Digital Choice and Freedom Act of 2002，DCFA）。DCFA 規(guī)定，如果“版權(quán)人沒有公開地提供允許用戶無附加成本或阻礙的非侵權(quán)使用的必要途徑”，用戶將被允許規(guī)避技術(shù)措施從而非侵權(quán)利用該作品。還有學(xué)者認為，將來的立法如果給予法院進行個案裁量是否適用合理規(guī)避例外的權(quán)力將會更加有效。“在許多版權(quán)法的其他部分——比如合理使用原則——國會已經(jīng)相信法院去運用一個形勢基礎(chǔ)分析以區(qū)別合法的和非法的活動。在反規(guī)避原則上也應(yīng)是如此。”[6]也就是說，將來的法律最好為消費者和公眾用戶提供更多的使用在線作品或其他客體的可能，且這種可能也最好是一個受限制的特權(quán)。

“合理規(guī)避原則”這一開放式的立法，的確可以滿足合理使用的需求，因為只要屬于合理使用即可合法規(guī)避技術(shù)措施。但該規(guī)定可能導(dǎo)致技術(shù)措施版權(quán)保護的例外范圍過于寬泛，甚至抹殺技術(shù)措施作為保護權(quán)利人合法權(quán)益重要手段這一存在價值。

三、“合理規(guī)避原則”暫不可行

上述規(guī)則的設(shè)想看似能夠解決公眾使用受到技術(shù)措施阻礙的問題，但實際上，不論從理論還是實踐方面，都存在著一定的問題。

首先，理論方面，技術(shù)措施的存在本身就是為了維護權(quán)利人就其作品或相關(guān)客體享有的合法利益，且該合法利益并不以版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利為限。一旦法律規(guī)定了諸如“只要規(guī)避行為沒有導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)就應(yīng)該是合法的”的條款，就意味著將技術(shù)措施所劃定的權(quán)利人的利益范圍又逼回了以版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利為限。這將使得接觸控制措施完全失去其存在的意義而成為一紙空談，因為版權(quán)法賦予權(quán)利人的專有權(quán)利中不存在一項“接觸權(quán)”。例如，某人將其開發(fā)的軟件在線提供給用戶使用，并設(shè)置了加密口令作為接觸控制措施，用戶必須購買口令才能使用軟件，在不承認臨時復(fù)制構(gòu)成侵權(quán)的國家，使用軟件的行為并不受版權(quán)法控制，若該國法律還規(guī)定只要規(guī)避行為沒有導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)就不違法并允許提供規(guī)避服務(wù)和設(shè)備，那么該加密口令完全沒有存在的必要，因為只要有人能夠破解該加密口令，該人就可以合法的提供該破解服務(wù)或設(shè)備，而其他用戶也可以合法的破解該口令。

其次，在實踐方面，如前文所述，規(guī)避技術(shù)措施的行為一般均在實施可能涉嫌侵權(quán)的行為之前，則在他人規(guī)避技術(shù)措施的當時，權(quán)利人并不知道他人后續(xù)將實施的行為是否侵權(quán)，也就不能在發(fā)現(xiàn)其規(guī)避技術(shù)措施的同時予以阻止，而必須在他人實施侵權(quán)行為后再通過訴訟或其他程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利救濟。但對技術(shù)措施的保護，有很大一部分功能在于使權(quán)利人能夠在他人想要侵犯其版權(quán)法上的專有權(quán)利或合法利益之前防患于未然，即將技術(shù)措施作為一個事前預(yù)防的手段。而若規(guī)定不導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)的規(guī)避行為就不違法，由于該行為是否導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)只能在事后判斷，這將使得技術(shù)措施事前預(yù)防的功能完全喪失。

此外，我國合理使用制度本身采用的是封閉式的限制于例外制度，根據(jù)我國目前的國情，由于公民版權(quán)意識不足，合理使用尤其是個人使用規(guī)則被濫用，若直接采取開放式的立法模式，可能過于放縱公眾使用，達不到保護版權(quán)的效果。

綜上所述，類似“只要規(guī)避行為沒有導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)就應(yīng)該是合法的”這一完全的開放性立法模式有悖于技術(shù)措施的功能和作用，技術(shù)措施版權(quán)保護的例外規(guī)定不能一概采取“合理規(guī)避原則”。但僅靠少數(shù)的限制與例外又不能滿足公眾合理使用的需要，因此，可以考慮對合法接觸作品的使用者，給予“合理規(guī)避原則”這一開放式例外。這樣既不會使接觸控制失去其存在的價值，也能在一定程度上滿足公眾合理使用的需求。

【參考文獻】

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[6]Pamela Samuelson， DRM {and， or， vs.} the Law， COMM. OF THE ACM， Apr. 2003， at 41. Available at： http：//www.sims.berkeley.edu/～pam/papers/acm_v46_p41.pdf， last visited on March 1， 2014.