許佳

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的罪狀表述復(fù)雜，使得該罪罪數(shù)的認(rèn)定較為疑難。筆者擬對(duì)此略述管見。

一、問(wèn)題的提出及區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪往往伴隨著偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、虛報(bào)注冊(cè)資本、強(qiáng)迫交易、非法拘禁、銷售偽劣產(chǎn)品、集資詐騙等犯罪，二者之間是從一重罪處罰還是數(shù)罪并罰爭(zhēng)議較大。2001年4月l0日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》指出，“實(shí)施上述犯罪（即因?qū)嵤﹤麂N行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的情形——筆者注），同時(shí)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?013年11月20日《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第6條則是分兩款規(guī)定了一罪與數(shù)罪的不同情形，但該規(guī)定并沒(méi)有涵蓋傳銷犯罪活動(dòng)中經(jīng)常相伴發(fā)生的其他犯罪行為，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等。由此可見，目前關(guān)于傳銷犯罪的罪數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有待進(jìn)一步厘清和明確。

筆者認(rèn)為，正確區(qū)分本罪的一罪與數(shù)罪，既要借鑒刑法學(xué)研究的成果，又要考慮傳銷犯罪活動(dòng)的實(shí)際情況，具體應(yīng)當(dāng)把握如下因素：

一是犯罪行為的個(gè)數(shù)。實(shí)施一個(gè)犯罪行為的，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一罪。結(jié)合本罪，主要涉及哪些屬于想象競(jìng)合犯的問(wèn)題，認(rèn)定關(guān)鍵就在于如何把握一個(gè)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，理論界認(rèn)識(shí)存在分歧，但“認(rèn)為是以自然的、社會(huì)的判斷為基礎(chǔ)，而且加以從構(gòu)成要件的觀點(diǎn)所作的規(guī)范判斷的綜合判斷，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?。”[1]

二是犯罪行為之間的關(guān)系。對(duì)于存在數(shù)個(gè)犯罪行為的，理應(yīng)在考慮行為之間關(guān)系的基礎(chǔ)上作出判斷。結(jié)合本罪，主要涉及哪些屬于牽連犯的問(wèn)題。而“牽連犯中的兩個(gè)以上的行為，必須是各個(gè)行為彼此不屬于同一犯罪構(gòu)成要件?！盵2]對(duì)此，認(rèn)定的關(guān)鍵在于兩方面：一方面是牽連關(guān)系的判斷。理論上有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折衷說(shuō)，通說(shuō)為客觀說(shuō)，認(rèn)為數(shù)行為之間在其類型上即社會(huì)生活的一般經(jīng)驗(yàn)上，必須具有通常應(yīng)當(dāng)看作作為手段、結(jié)果關(guān)系的。[3]另一方面是牽連犯的處罰原則。對(duì)此，理論上也有不同認(rèn)識(shí)。但結(jié)合有關(guān)刑法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于牽連犯原則應(yīng)從一重罪處罰，但刑法有特別規(guī)定的除外。這種見解兼顧了刑法規(guī)定與理論依據(jù)，較為適當(dāng)。

三是犯罪行為所侵犯的直接客體種類。犯罪的直接客體是決定犯罪性質(zhì)的最重要的因素，揭示了具體犯罪所侵害社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)以及該犯罪的社會(huì)危害性的程度。[4]結(jié)合本罪，一般而言，數(shù)行為觸犯不同種類的直接客體，且必然、同時(shí)發(fā)生的，原則上宜認(rèn)定為數(shù)罪。

二、一罪的情形

（一）組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪

處理好組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的關(guān)系，涉及到對(duì)《刑法》第224條之一規(guī)定的“騙取財(cái)物”的理解，即能否將其作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的構(gòu)成要件之一。有的學(xué)者指出，“騙取財(cái)物”是對(duì)詐騙型傳銷組織（或者活動(dòng)）的描述，亦即，只有當(dāng)行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)具有“騙取財(cái)物”的性質(zhì)時(shí)，才成立本罪。[5]這是符合立法本意是。所謂“對(duì)詐騙型傳銷組織（或者活動(dòng)）的描述”，實(shí)際上是明確了在認(rèn)定構(gòu)成本罪時(shí)必須查明“騙取財(cái)物”這一本質(zhì)特征的存在?！缎谭ā返?24條之一的立法宗旨就是處罰組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷活動(dòng)的行為，《意見》第3條也明確規(guī)定，“傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國(guó)家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營(yíng)、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來(lái)源或者其他欺詐手段，實(shí)施《刑法》第224條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物。參與傳銷活動(dòng)人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財(cái)物的認(rèn)定?！?/p>

筆者認(rèn)為，“騙取財(cái)物”是本罪的構(gòu)成要件之一，但構(gòu)成本罪并不需要特別證明行為人非法占有的目的，而主要應(yīng)從行為人的客觀行為方式認(rèn)定其“騙取財(cái)物”。對(duì)于實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪行為，同時(shí)觸犯詐騙犯罪的，根據(jù)前述行為個(gè)數(shù)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，詐騙行為是兩種犯罪的構(gòu)成要件，屬于一個(gè)詐騙行為觸犯兩種罪名的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰?！兑庖姟返?條第1款也對(duì)此明確指出，“以非法占有為目的，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，同時(shí)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，如果行為人通過(guò)傳銷手段非法籌集資金，大肆揮霍、贈(zèng)與、行賄；或者抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿；或者搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金；或者攜款潛逃等，給投資人造成巨大損失，造成金融管理秩序混亂等，應(yīng)以集資詐騙罪予以認(rèn)定，因其量刑要比本罪重得多。

（二）組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等關(guān)聯(lián)犯罪

在傳銷活動(dòng)中，犯罪分子為了騙取不法錢財(cái)，難免會(huì)提供一些偽劣產(chǎn)品。對(duì)此，有人認(rèn)為，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的行為實(shí)際上與銷售偽劣產(chǎn)品的行為是一個(gè)行為，屬于一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況，成立想象競(jìng)合犯。[6]對(duì)此，筆者認(rèn)為，從客觀表現(xiàn)上看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)是假借推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名騙取財(cái)物的行為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品則是在生產(chǎn)、銷售活動(dòng)中采取以次充好、以假充真、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等欺詐手段，二者并不是一個(gè)行為。同時(shí)，“推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”實(shí)際上只是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的一個(gè)幌子或名義，這種所謂的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可能實(shí)際上沒(méi)有發(fā)生。也就是說(shuō)，生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為根本不是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的構(gòu)成要件行為。因此，此種情況下，同時(shí)觸犯兩罪并不符合想象競(jìng)合犯“行為人只實(shí)施了一個(gè)行為”的基本特征。

但是，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為相對(duì)于傳銷活動(dòng)而言，屬于高概率出現(xiàn)的行為，會(huì)經(jīng)常用于傳銷犯罪活動(dòng)之中。根據(jù)前述牽連關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，屬于二個(gè)行為分別觸犯不同罪名的牽連犯情形。鑒于目前法律沒(méi)有明確規(guī)定，對(duì)此從一重罪處罰為宜。基于同樣道理，偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪、虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資、抽逃出資罪等與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)之間亦存在手段與目的的關(guān)系，故亦應(yīng)以牽連犯認(rèn)定處罰。

三、數(shù)罪的情形

當(dāng)行為人實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)中，采取的犯罪手段侵害了公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者擾亂社會(huì)管理秩序，觸犯了多個(gè)罪名，一般應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。《意見》第6條第2款明確規(guī)定，“犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，并實(shí)施故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、妨害公務(wù)、聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序等行為，構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！焙茱@然，從這些犯罪侵犯的直接客體而言，均與市場(chǎng)秩序本身關(guān)系不大，且不屬于傳銷活動(dòng)犯罪中必然、同時(shí)侵犯的社會(huì)關(guān)系，其社會(huì)危害性程度明顯增加，對(duì)此實(shí)行數(shù)罪并罰是合適的，罰當(dāng)其罪。

在此，筆者想對(duì)犯本罪同時(shí)構(gòu)成非法拘禁罪的罪數(shù)認(rèn)定作一分析。傳銷犯罪活動(dòng)是以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)的。為了拉人頭，他們不惜采用引誘、脅迫、搜查甚至非法拘禁的手段。有人認(rèn)為，非法拘禁與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)存在牽連關(guān)系，故應(yīng)作為一罪處理。[7]對(duì)此，筆者并不認(rèn)同。如前所述，對(duì)于牽連關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采取客觀說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，隨著新型傳銷的不斷發(fā)展，非法拘禁的情況越來(lái)越少，而且非法拘禁與傳銷活動(dòng)并不存在必然聯(lián)系，兩罪之間本質(zhì)上并不構(gòu)成牽連犯的情形。還有學(xué)者認(rèn)為，兩罪屬吸收關(guān)系[8]。實(shí)際上，一個(gè)犯罪行為之所以能夠吸收其他犯罪行為，是因?yàn)檫@些犯罪行為通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過(guò)程，前一犯罪行為可能是后一行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果。非法拘禁明顯不符合吸收關(guān)系的基本特征。

注釋：

[1][日]山中敬一著：《刑法總論（II）》，作者轉(zhuǎn)譯，成文堂1999年版，第923頁(yè)。

[2]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第682頁(yè)。

[3]蘇惠魚主編：《刑法學(xué)（第四版）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第191頁(yè)。

[4]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第59頁(yè)。

[5]張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第748頁(yè)。

[6]勞娃：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的司法認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2013年第3期。

[7]賈宇：《論組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪》，載《人民檢察》2010年第5期。

[8]李超、肖家菊：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪相關(guān)問(wèn)題的探討》，載《法制與社會(huì)》2010年第4期（中）。