江晶　廖殿雄

在實務(wù)界和理論界對確認(rèn)秘密偵查的合法性及其操作規(guī)范進(jìn)行持續(xù)性呼吁之后，新刑訴法終于規(guī)定了秘密偵查的適用條件和操作程序，但秘密偵查的實踐運(yùn)用狀況到底如何卻并未受到應(yīng)有關(guān)注。本文以毒品犯罪案件的偵辦為切入點，考察了作為秘密偵查措施之一的誘惑偵查在適用對象、適用原則、操作程序等方面存在的問題，希冀對完善有關(guān)立法、促進(jìn)實踐進(jìn)步有所裨益。

一、誘惑偵查的立法現(xiàn)狀

《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查，但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危及公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”該條確認(rèn)了作為秘密偵查措施之一的誘惑偵查的合法地位，規(guī)定了誘惑偵查的使用目的、審批程序和適用原則，對司法實踐中大量使用誘惑偵查手段的毒品案件偵查具有重要意義。

誘惑偵查在司法實踐中早就廣泛應(yīng)用，但有關(guān)立法卻明顯滯后。公安機(jī)關(guān)的《刑事特情工作細(xì)則》出臺于1984年，但其內(nèi)容卻因為社會治安狀況、刑事訴訟法的屢次修訂等因素而嚴(yán)重滯后。2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》要求實務(wù)部門把握好誘惑偵查的合法性和量刑標(biāo)準(zhǔn)，但也對“犯意引誘”持肯定性評價，而新刑訴法卻否定了犯意引誘型誘惑偵查的合法性。因此，在實踐中如何嚴(yán)格適用誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定，確保其在合法軌道內(nèi)運(yùn)行，是一項非常值得研究的課題。

二、誘惑偵查在毒品犯罪案件中的適用問題

自新刑訴法實施兩年以來，我國西部某基層檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)辦理了三百余件毒品案件。筆者對上述案件進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)毒品犯罪案件在適用誘惑偵查方面存在以下問題。

（一）未成年人成為誘惑偵查的對象

該院近兩年來辦理的23件未成年人毒品犯罪案件有18件存在誘惑偵查行為，且均為零包販毒案件，涉案未成年人均沒有毒品犯罪前科。雖然立法沒有限制誘惑偵查的適用對象，但未成年人由于心智尚未發(fā)育成熟，分辨是非、抵制誘惑能力較差，顯然不能作為誘惑偵查的對象。雖然沒有前科的未成年人實施的零包販毒行為屬于輕微犯罪，可以免除處罰，但公安機(jī)關(guān)通過誘惑偵查誘使未成年人犯輕微刑事案件，顯然不僅導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)大，而且不利于未成年人的成長。

（二）大量輕微毒品犯罪案件實施誘惑偵查

在該院辦理的282件販賣毒品案件中，共有231件案件涉及的毒品數(shù)量均屬于《刑法》第347條規(guī)定的“少量毒品”。公安機(jī)關(guān)在偵破販毒案件時，均利用非偵查人員實施了誘惑偵查?！缎淌略V訟法》第148條對啟動技術(shù)偵查的毒品案件范圍界定為重大毒品犯罪案件，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第254條對重大案件的類別進(jìn)一步細(xì)化，體現(xiàn)出對技術(shù)偵查適用予以嚴(yán)格規(guī)范的趨勢。與技術(shù)偵查相比，誘惑偵查更容易侵犯公民權(quán)利，卻在案件適用范圍上沒有明確界限，也沒有仔細(xì)區(qū)分適用對象。即使立法設(shè)置了事前審批這一程序控制措施，但適用范圍過寬也容易造成懲罰犯罪與人權(quán)保障的失衡，導(dǎo)致誘惑偵查的合理性受到質(zhì)疑。

（三）缺乏約束的“自發(fā)性”誘惑大量存在

基于辦案資源的限制，公安機(jī)關(guān)往往鼓勵群眾舉報毒品犯罪案件。在該院辦理的282件販賣毒品案件中，案件來源為“群眾舉報”的占58%，其中不乏以此為業(yè)的“舉報專業(yè)戶”，如黃某某僅在2013年就舉報零包販毒案件20余件。實踐中，“舉報群眾”為獲取物質(zhì)獎勵，積極、主動地設(shè)置圈套，自發(fā)性地實施誘惑調(diào)查行為，待出現(xiàn)犯罪行為時向公安機(jī)關(guān)舉報的現(xiàn)象大量存在。“舉報專業(yè)戶”長期在QQ群、微信群、交友軟件里發(fā)布需要毒品的信息，引誘普通公民實施毒品販賣行為，嚴(yán)重危及到正常的社會秩序。另外，由于QQ等都實行非實名制注冊，“舉報群眾”運(yùn)用不同QQ號實施的犯意引誘行為，難以受到司法規(guī)制，增加了司法機(jī)關(guān)的應(yīng)對難度。

（四）偵查機(jī)關(guān)對“有關(guān)人員”管理混亂

實踐中，實施誘惑偵查的主體是“有關(guān)人員”，既可以是偵查人員，也可以是一般群眾，其中包括長期配合公安機(jī)關(guān)辦理毒品案件的“特情”。根據(jù)公安部1984年制定的《刑事特情偵查工作細(xì)則》規(guī)定，在建立特情前必須對備選人員進(jìn)行考察，在考察通過后建立特情檔案，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后正式成為刑事特情，但實務(wù)部門對刑事特情的使用并未達(dá)到這一程度。例如，該區(qū)辦理的30余件毒品數(shù)量較大的販賣毒品案件，公安機(jī)關(guān)并未建立特情檔案，僅通過情況說明的方式證實“買家”系公安機(jī)關(guān)特情，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)無法判斷該案有沒有遺漏犯罪嫌疑人，如買家購買毒品成功后是否是非法持有毒品的犯罪嫌疑人。

三、誘惑偵查的法律規(guī)制路徑

上述分析表明，當(dāng)前我們對誘惑偵查的適用尚存在許多有待完善之處。從司法實踐的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行完善。

（一）限制誘惑偵查的適用對象和案件范圍

首先，限制誘惑偵查的適用對象，明確原則上不得對未成年人適用誘惑偵查。但考慮到實踐中有未成年人長期充當(dāng)“馬仔”，替人販賣毒品、運(yùn)輸毒品，還可以進(jìn)一步明確，對有毒品犯罪前科或有證據(jù)表明多次、長期參與毒品犯罪的未成年人，可以實施誘惑偵查。其次，限制適用誘惑偵查的案件范圍，將實踐中常見的零星販毒、非法持有少量毒品等可能判處一年以下有期徒刑的輕微刑事犯罪排除于適用范圍之外。盡管毒品犯罪的危害性較大，但必須承認(rèn)，誘惑偵查是窮盡偵查手段后的最后方案，應(yīng)堅持適當(dāng)及適度原則，衡量案件涉嫌的罪名、侵害法益的嚴(yán)重程度、可能判處的刑罰等因素，使得所采取的手段與懲罰犯罪、保障人權(quán)的目標(biāo)相匹配。

（二）細(xì)化誘惑偵查的操作程序

首先，應(yīng)當(dāng)明確偵查人員是誘惑偵查的實施主體，其他有關(guān)人員只能積極參與和配合偵查人員的行動，公民個人不能隨意發(fā)起“自發(fā)性誘惑偵查”。自發(fā)性誘惑偵查存在犯意引誘的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法排除獲取的證據(jù)。其次，細(xì)化誘惑偵查的審批手續(xù)。在啟動審批之前，偵查人員應(yīng)當(dāng)就適用誘惑偵查提出書面申請，詳細(xì)說明案件情況、適用對象、其他參與人員的身份信息、執(zhí)行期限等情況并報公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批，由負(fù)責(zé)人對啟動誘惑偵查的必要性和適度性進(jìn)行審查。經(jīng)批準(zhǔn)后偵查人員方可啟動誘惑偵查，并將審批表留檔備查。最后，對誘惑偵查的實施過程，尤其是毒品案件中交易雙方討價還價、現(xiàn)場交易等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，可以進(jìn)行同步錄音錄像以進(jìn)一步規(guī)范操作流程。

（三）規(guī)范參與誘惑偵查相關(guān)人員的管理

對參與案件偵破工作的刑事特情，公安機(jī)關(guān)必須加強(qiáng)管理。首先是事前有管理。建立特情前必須對擬建的特情進(jìn)行考察，在考察通過后建立特情檔案，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后正式成為刑事特情。其次是事中有監(jiān)督。對特情的參與偵破工作，公安機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格管理，不能借偵破之名，實施除破案之外的其他行為。最后是事后有備案。對參與偵破案件的刑事特情，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向檢察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)說明情況，并附相關(guān)檔案，不能以保密為由，拒絕出示刑事特情的相關(guān)檔案。

（四）明確違法實施誘惑偵查的法律后果

首先，應(yīng)當(dāng)明確對于犯意引誘型的誘惑偵查，應(yīng)當(dāng)排除本案全部證據(jù)，不能對證據(jù)加以補(bǔ)正。其次，對違反審批手續(xù)進(jìn)行的誘惑偵查，對言辭證據(jù)可適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除，對因此而取得的物證，可視為瑕疵證據(jù)予以補(bǔ)正。再次，對未經(jīng)審批手續(xù)而擅自實施誘惑偵查，危害公共安全或發(fā)生重大人身危險性的，偵查人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。最后，應(yīng)當(dāng)賦予被違法誘惑偵查的犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)救濟(jì)權(quán)利，對依法可以申請國家賠償?shù)?，相關(guān)偵查機(jī)關(guān)、偵查人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。