張瀲瀚

【摘 要】其他規(guī)范性文件在行政法領(lǐng)域是一個熱點問題，因為它集中反映了我國依法行政中存在的各種交織不清的問題。本文試圖分析其他規(guī)范性文件領(lǐng)域存在的諸如本地化的需要與部門利益自我膨脹傾向相伴而生的困境、無法源地位與程序缺失相輔相成的困境，以及行政權(quán)力獨大導致監(jiān)督流于形式的困境等，探尋這些困境背后的成因，為最終解決問題起到厘清思路，確定著力點的作用。

【關(guān)鍵詞】其他規(guī)范性文件；困境；成因

在行政立法領(lǐng)域，關(guān)于其他規(guī)范性文件的性質(zhì)、效力、分類以及存在的諸多問題一直是一個被學界和實務界熱議的話題。究其根由，還是在于不需要立法機構(gòu)制定的這種“準法律”形態(tài)的規(guī)范，俗稱“紅頭文件”，是“文本”的法律與“操作”的實踐之間一段繞不開的承接地帶，對行政權(quán)力的實施和社會的管理具有非常重要的作用，對公民的生活也產(chǎn)生莫大的影響。如此重要的領(lǐng)域，卻因為各種錯綜復雜、相互交織的原因，成為一個無論從學理上還是實踐上都混亂不堪的領(lǐng)域。要想討論這一領(lǐng)域存在的問題，首先要明確其他規(guī)范性文件究竟是指什么？

一、其他規(guī)范性文件的概念

其他規(guī)范性文件的稱謂首次出現(xiàn)在《中華人民共和國行政處罰法》，大多數(shù)學者均認同這是對法律、行政法規(guī)、規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件的稱呼。雖然缺乏官方定義，但對于其他規(guī)范性文件的概念，在學界和實務界中爭議不大，一般均認為是泛指除行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他抽象行政行為。一些學者更是將其涵義進行細化，認為行政主體（各級行政機關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織）為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，依法定權(quán)限和法定程序制定的除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的，規(guī)范行政主體與公民、法人和其他社會組織的職權(quán)、權(quán)利、義務和法律后果的能夠在本行政管轄區(qū)域內(nèi)反復適用且具有普遍約束力的決定、命令、行政措施等都可以稱為其他行政規(guī)范性文件。i

二、制定其他規(guī)范性文件在實踐中的現(xiàn)狀

實務界的研究表明：在我國執(zhí)法實踐中，雖然效力等級不高，但其他規(guī)范性文件已成為日常執(zhí)法的依據(jù)，這是不爭的事實。主要原因從行政規(guī)范性文件的本質(zhì)屬性來看，它和法律、法規(guī)、規(guī)章一樣，具有國家意志性和國家強制性，符合我國憲法和組織法等中所做的有關(guān)規(guī)定。另外從其實際作用上看，作為行政機關(guān)實施行政活動的重要手段，它實際上是法律、法規(guī)、規(guī)章的具體化，起著補充和細化作用，對行政相對人和行政主體都有約束力。為促進依法行政，各級政府中也在逐步建立起行政規(guī)范性文件的立項、起草、備案、審查、決定、發(fā)布、評估、清理等一系列制度，許多地方還將這些制度的執(zhí)行列入對各級政府和部門的依法行政考核之中。ii

但是，為推進依法行政的種種努力畢竟還處于起步階段，目前還大量存在將其他規(guī)范性文件作為部門謀取私利、爭搶權(quán)力手段的現(xiàn)象，在國務院發(fā)布的關(guān)于依法行政的文件對此也有深入的分析，“將地方利益、部門利益法制化，大搞法律走私，把自己制定的規(guī)章通過人大及其常委會或者政府變成法律或地方性法規(guī)；曲解法律精神，斷章取義，為我所用，制定部門規(guī)章或紅頭文件，保護和擴大自己的權(quán)力和利益?！痹撐耐瑫r指出這種行為危害是巨大的，“用人民賦予的公共權(quán)力來為地方或部門謀取不正當利益的行為越來越普遍和深入，并持續(xù)地損害著我國法律的尊嚴和權(quán)威，侵害著公眾的利益。” iii

三、其他規(guī)范性文件領(lǐng)域面臨的困境及其成因

（一）對法律法規(guī)結(jié)合實際進行本土化，從而制定其他規(guī)范性文件的過程，極易產(chǎn)生扭曲效應。

制定其他規(guī)范性文件，就是為了填補籠統(tǒng)的、模糊的法律、法規(guī)所造成的在實踐操作層面的空白狀態(tài)，彌合文本與實踐的鴻溝，也在一定程度上使得指涉廣泛的法律、法規(guī)符合當?shù)氐膶嶋H情況，簡而言之，就是一種法律法規(guī)“落地”的過程。但是，實踐中出現(xiàn)了其他規(guī)范性文件所規(guī)定的內(nèi)容，與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法或者上級規(guī)范性文件的規(guī)定不相符合甚至相抵觸的現(xiàn)象，從而使得上位法和上級規(guī)范性文件在實施中發(fā)生變形。由于法律不能面面俱到，必須“落地”，然而“落地”的過程卻給了行政機關(guān)以“符合實際情況”為由進行法律扭曲的機會。

行政機關(guān)為何熱衷于制定其他規(guī)范性文件，根源就在于超強的部門利益在其中作祟。為了保護地方利益和局部利益，通過制定其他規(guī)范性文件來應對國家有關(guān)政策，即是所謂的“上有政策，下有對策”。一是通過制定其他規(guī)范性文件設定了收費權(quán)甚至行政處罰權(quán)、增加行政管理相對人的法外義務、越權(quán)制定等措施，保障部門自身的利益。二是通過制定其他規(guī)范性文件進行某種權(quán)力和利益的授予、分配再分配。管轄權(quán)限的爭奪不僅存在于上下級縱向行政關(guān)系中，也存在于平級橫向行政關(guān)系中，導致其他行政規(guī)范性文件打架，致使行政管理重復，執(zhí)法沖突，大大增加了執(zhí)法成本，降低了行政管理效率，嚴重損害了公民權(quán)益和公共利益。iv三是有些其他行政規(guī)范性文件不同程度地從地方保護主義出發(fā)，不適當?shù)貜娀?、擴大本地方的權(quán)力，以行政權(quán)力對市場進行劃分，妨礙公平競爭。因為這些文件制定的出發(fā)點并不是加強行政管理、服務人民群眾，同時嚴格以法律、法規(guī)、規(guī)章及黨和國家的相關(guān)政策為依據(jù)。相反，為了本地區(qū)、本部門或者本行業(yè)的需要，文件制定者從“為我所用”的實用主義立場出發(fā)，將這些規(guī)范性文件作為謀取本地區(qū)、本部門或本行業(yè)私利的方便工具。實踐也證明，這種出于謀取私利而制定的其他規(guī)范性文件，往往保護了局部利益甚至是少數(shù)人的利益，而限制了人民群眾的利益。給公民、法人和其他組織附加了法外義務，影響甚至阻礙法律、法規(guī)、規(guī)章及黨和國家相關(guān)政策的執(zhí)行。v

（二）其他規(guī)范性文件的制定在實踐中缺乏相應的程序，導致制定的隨意性很大。

相關(guān)研究表明，“長期以來，行政機關(guān)在制定其他行政規(guī)范性文件時，沒有制定相應的程序規(guī)則，或雖有程序規(guī)定不去執(zhí)行，其他的像行政機關(guān)的一個臨時動議，應付上級工作檢查時以文件代替工作等，總的來說是基本無制定計劃可言，更不要說制定規(guī)劃了?！眝i由于是由行政機關(guān)自行制定，且沒有一定的程序進行規(guī)制，因此各地各部門在制定其他規(guī)范性文件的做法五花八門，差別很大，隨意性很大。

產(chǎn)生這種困境的根源在于其他規(guī)范性文件沒有法源地位，根據(jù)我國行政法理論，目前，行政法規(guī)、規(guī)章同其他行政規(guī)范性文件被賦予不同的法源地位，這種僅僅按制定機關(guān)的行政級別來區(qū)分“法（源）與非法（源）”被稱為“攔腰截斷”法。vii正是由于其他規(guī)范性文件的這種法源例外性，導致無法用立法的程序?qū)ζ溥M行規(guī)制，因此首先它不能像行政法規(guī)、規(guī)章一樣擁有嚴格的立法程序。另外，實踐操作中，由于其他規(guī)范性文件的功能只能是立足在“滅火”上，就是使行政法規(guī)、規(guī)章“文本”具有行政管理的“可操作性”，在這一功能要求下，若依程序制定的過程和所需時間過長，就會影響行政效率。這也在一定程度上加劇了制定機關(guān)無視程序的行為動機。

（三）在其他規(guī)范性文件制定以及行政訴訟過程中，公眾、專家、司法等的監(jiān)督都流于形式。

幾乎在所有討論其他規(guī)范性文件的文章中，都提到要解決其他規(guī)范性文件領(lǐng)域存在的問題，其中一條很重要的措施就是要加強權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、專家以及公眾的監(jiān)督。對其他行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，有利于及時糾正行政機關(guān)不合法或不合理的行政行為，有利于維護廣大人民群眾的合法權(quán)益。viii然而這種監(jiān)督在實踐中的結(jié)果如何呢？

一是權(quán)力機關(guān)對文件制定的監(jiān)督。數(shù)量巨大的其他規(guī)范性文件，若全都要通過權(quán)力機關(guān)進行一一監(jiān)督，難免有力所不逮的情況。況且，權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督還停留在口號宣示型的階段，缺乏具體的有效的監(jiān)督機制，因此監(jiān)督難以到位。二是司法機關(guān)通過行政訴訟的監(jiān)督。根據(jù)實證研究的觀點，有學者對抽樣法院進行問卷調(diào)查，得出這樣的結(jié)論：“總體而言，在當前的行政訴訟實踐中，法官對其他規(guī)范性文件基本不予審查，即使有審查的過程，也往往缺乏審查的力度。這在一定程度上使得其他規(guī)范性文件取代法律法規(guī)規(guī)章，成為實際的審理依據(jù)。換言之，其他規(guī)范性文件在行政訴訟中異化為‘隱形的法律，無‘法律之名，但行‘法律之實?！眎x三是專家的監(jiān)督。盡管專家的特長在于專業(yè)分析和運用，能夠為其他規(guī)范性文件的內(nèi)容提供專業(yè)的思考判斷，但是中國人情社會的現(xiàn)狀以及專家獨立操守并不根深蒂固，一定程度上也存在專家為利益集團搖旗吶喊的情況，專家的監(jiān)督還需要進一步探索可行性舉措。四是公眾的監(jiān)督。公眾參與對于實現(xiàn)其他行政規(guī)范性文件公平合理具有積極意義，但是公眾的監(jiān)督又囿于程序公開的程度，以及面臨過于廣泛的公眾監(jiān)督會極大降低行政效率，提高行政成本等問題。

監(jiān)督不到位有著多方面的原因，然而其根源還是由于行政權(quán)力獨大。中國傳統(tǒng)中的崇尚權(quán)力的觀念一方面使得行政管理者思想上根深蒂固具有“權(quán)大于法”的意識，認為其他規(guī)范性文件才是直接的、感覺得到的行政權(quán)力行使結(jié)果，而法律的威懾力卻只是潛在的；另一方面使得公眾和專家在面對行政機關(guān)時，更愿意選擇合作配合而不是找茬。另外，現(xiàn)實中“強政府弱法院”的架構(gòu)，使得連人財物都需要依靠政府的法院，對政府的監(jiān)督與制約更多時候異化為服務與配合。

注釋：

i 儲曉敏.我國其他行政規(guī)范性文件法律問題研究[D].安徽大學，2007.

ii 陶勝.創(chuàng)新行政規(guī)范性文件管理機制 建設社會主義法治政府[EB/OL].http：//www.hangzhoufz.gov.cn/Html/201205/09/2950.html

iii國務院法制局辦公室秘書行政司.依法行政，從嚴治政，建設廉潔、勤政、務實、高效政府[M].法制出版社，1999：2l-24.

iv彭揚，鄭全新.關(guān)于行政立法以外的其他規(guī)范性文件監(jiān)督的思考[J].行政論壇，2004（1）.

v羅應龍.制定其他規(guī)范性文件的幾個相關(guān)問題[EB/OL].http：//bsfzb.cbs.gov.cn/cmsweb/webportal/W4716/A59932.html

vi儲曉敏.我國其他行政規(guī)范性文件法律問題研究[D].安徽大學，2007.

vii朱芒.論行政規(guī)定的性質(zhì)[J].中國法學，2003（1）.

viii儲曉敏.我國其他行政規(guī)范性文件法律問題研究[D].安徽大學，2007.

ix王慶廷.“隱形”的法律——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及矯正[J].現(xiàn)代法學，2011，33（2）：85.