陳怡伊

“無(wú)訟”即人與人之間和睦相處，沖突與摩擦通過(guò)各自的忍讓協(xié)商解決，而不是通過(guò)官府，動(dòng)用法律，在公堂上強(qiáng)制解決，引申為一個(gè)社會(huì)因沒(méi)有紛爭(zhēng)和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用，即所謂“刑措”。[1]在中國(guó)古代社會(huì)，產(chǎn)生“無(wú)訟”的原因由傳統(tǒng)農(nóng)耕文明下“厭訟”的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定，又受先民“恥訟”的文化氛圍以及官府“息訟”的馭民策略所影響。但究其根本，是建立在民本主義之上的，以和諧大同為最高境界，以“尚中庸”而“求和諧”為最高價(jià)值原則確立的傳統(tǒng)法律文化觀念，其所體現(xiàn)的是一種理想化的社會(huì)圖景。

一、“無(wú)訟”觀念的思想源流

“無(wú)訟”觀點(diǎn)的形成從源頭上講受到儒家中庸思想的影響?！爸小闭?，即中正、中和。“庸”者，《說(shuō)文》訓(xùn)為“用”；《爾雅釋詁》訓(xùn)為“常”。而“中庸”者，“用中為常道也”（《禮記·中庸注》）。體現(xiàn)在社會(huì)秩序觀上，即為“貴和”而“息爭(zhēng)”?？鬃佑性疲奥?tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎”（《論語(yǔ)·顏淵》）。在這里，“聽(tīng)訟”不是目的，而是實(shí)現(xiàn)“無(wú)訟”的手段。其弟子有子亦云，“禮之用，和為貴，先王之道，斯為美。”（《論語(yǔ)·學(xué)而》）體現(xiàn)了作為治國(guó)之圭臬的“禮”亦以“和”為價(jià)值規(guī)范。無(wú)訟之觀念一方面反映了儒家對(duì)社會(huì)和諧無(wú)爭(zhēng)的美好愿景，另一方面也深深影響著中國(guó)古代的訴訟立法和司法實(shí)踐，反映在具體制度上，即為“不能使民無(wú)訟，莫若勸民息訟”（《?；萑珪?shū)》卷11）的息訟之術(shù)。

二、中國(guó)古代息訟之術(shù)——調(diào)處

中國(guó)古代息訟的主要方法之一就是積極的“調(diào)解”。調(diào)解在古代被稱為“調(diào)處”、“和息”，古文獻(xiàn)中的“勸釋”、“私休”、“休和”、“調(diào)?！?、“排難解紛”等都是調(diào)解這種糾紛機(jī)制的不同提法，指在居中人斡旋下，雙方均作一些讓步，達(dá)成和解協(xié)議，不再訴訟。以孔子的“中庸之道”為基礎(chǔ)，“調(diào)解”這一既富于原始民主精神，又直接訴之于親情和心靈的溫和手段，在中國(guó)古代獲得了強(qiáng)大的生命力，成為化解社會(huì)矛盾的重要手段之一。

（一）調(diào)處的具體方式

1.官府調(diào)處。是在州縣官的主持下對(duì)民事案件或輕微刑事案件的調(diào)處。由于中國(guó)古代行政官吏兼理司法，故司法機(jī)關(guān)的調(diào)處包含在官府調(diào)處形式之內(nèi)。當(dāng)時(shí)縣以下設(shè)鄉(xiāng)、亭、里，都具有司法職能，其主要任務(wù)為調(diào)解息訟。故《牧令書(shū)》曰：“鄉(xiāng)黨耳目之下，必得其情；州縣案牘之間，未必盡得其情。是在民所處，較在官所斷為更允矣?！盵2]雖然官府調(diào)解并非法定程序，但由于調(diào)解息訟是考察政績(jī)的主要指標(biāo)，故官吏在審判中多優(yōu)先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成才予以判決。與現(xiàn)在不同的是，官府調(diào)解具有強(qiáng)制性，如當(dāng)堂和解不成，則由親族鄰里堂下調(diào)解，而后堂上具結(jié)。

2.民間調(diào)處。是指對(duì)民間田產(chǎn)戶婚等“細(xì)故”以及對(duì)國(guó)家不具有危害性的輕微刑事案件，找親鄰、族長(zhǎng)調(diào)處解決，而不去官府申告。以清朝為例，民間調(diào)解包括宗族調(diào)解和鄉(xiāng)鄰調(diào)解，并以前者最為普遍。宗族首領(lǐng)是調(diào)解的主要主體，家法族規(guī)是族內(nèi)成員必須遵守的行為規(guī)則，是宗族首領(lǐng)用來(lái)調(diào)處族內(nèi)糾紛的法律依據(jù)。至于調(diào)解結(jié)果及處罰決定，由于可以起到“補(bǔ)官法之不足，作良民之保障”[3]的作用，使家法與國(guó)法相通互補(bǔ)，故為官府所認(rèn)可。

由此可看出，我國(guó)古代調(diào)解的主持主體包括縣府衙門(mén)、祖紳鄉(xiāng)賢，以及宗法家族三類。盡管他們進(jìn)行調(diào)處的出發(fā)點(diǎn)不同——出于政績(jī)和維穩(wěn)的考慮，維護(hù)自身精英階層的權(quán)威和宗族的共同利益，以及對(duì)“家丑不可外揚(yáng)”的秉承——他們從上到下構(gòu)成一個(gè)層級(jí)明確、分工嚴(yán)密的組織體系，為“使弱者心平，強(qiáng)者氣沮……誼全姻睦”（《牧令書(shū)》）而努力。

（二）調(diào)處的制度特點(diǎn)

1.范圍特定，過(guò)程強(qiáng)制。適用范圍特定是指調(diào)處的客體只能是民間戶、婚、田土、斗毆、相爭(zhēng)等一些小事，即民事糾紛和一些輕微的刑事案件，這些小事俗稱“細(xì)故”。至于十惡、強(qiáng)盜、殺人等重大刑事案件不適用調(diào)處。

此外，與當(dāng)代具有高度自治性的調(diào)解制度不同，古代的調(diào)處過(guò)程具有一定的強(qiáng)制性，并非都出于當(dāng)事人的意思自由。這點(diǎn)在官府調(diào)處和宗族調(diào)處上體現(xiàn)的尤為明顯，當(dāng)事人無(wú)論是否愿意都須遵從官吏或宗族首領(lǐng)從中調(diào)停。

2.禮法并用，崇尚人治。我國(guó)古代的調(diào)解制度以儒家倫理道德為依據(jù)，而后者則以“禮”作為核心觀點(diǎn)。所謂“禮，經(jīng)國(guó)家，定社稷，序民人，利后嗣者也”（《左傳·隱公十一年》），“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭(zhēng)辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行”（《禮記·曲禮上》），故“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”（《左傳·昭公二十五年》）。這表明禮既在社會(huì)政治生活中具有普遍的大法和綱紀(jì)性質(zhì)，也具有人倫道德屬性，具有整飭、安定社會(huì)秩序，矯正人性的功能。而在這樣一種“禮法合一”的背景下，司法活動(dòng)中“凡聽(tīng)五刑之訟，必原父子之情，立君臣之義”（《孔子家語(yǔ)·刑政第三十一》）也就成為必然。

3.寓教于判，以警后人。在歷朝歷代的判詞中，有很多寓教于判、勸告息訟的事例，正所謂“決今日訟以止明日訟”。

（三）調(diào)處的消極影響

1.以道德代替法律，具有很大不確定性。由于道德本身具有不確定性，在此基礎(chǔ)上建立起來(lái)的調(diào)處機(jī)制也缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)和固定程序，調(diào)解主持者本身的道德修養(yǎng)以及由此產(chǎn)生的威望，成為糾紛能否平息的首要因素，這就使得傳統(tǒng)的調(diào)解制度實(shí)質(zhì)上成為“人治”的工具。雖然司法官辦案秉持著“人有爭(zhēng)訟，必諭以理，啟其良心，俾悟而上”[4]的原則，但這其中的“理”歸根到底還是對(duì)“禮”的貫徹，是非曲直究竟有多少能夠得以公平合理地對(duì)待和評(píng)判，值得推敲和質(zhì)疑。此外，法律的泛道德主義易使民眾產(chǎn)生對(duì)法律的不信任，影響法律權(quán)威和機(jī)制的構(gòu)建，進(jìn)而動(dòng)搖法律在治理國(guó)家中的重要地位，這又進(jìn)一步推動(dòng)了“人治”的盛行。

2.奉行法律工具主義，民眾法律信仰意識(shí)缺失。日本法學(xué)家川島武宜認(rèn)為，守法精神的形成關(guān)鍵在人要有守法的愿望和動(dòng)機(jī)，而這種愿望和動(dòng)機(jī)又緣于人們對(duì)法的信仰。然而，清末法制改革以前，我國(guó)歷朝法典編纂的均不同程度地表現(xiàn)為民刑不分，諸法合體，以刑為主的特點(diǎn)。在“法即刑”的泛刑事主義語(yǔ)境下，一方面法律漠視人權(quán)，成為君王訓(xùn)民馭民、鞏固統(tǒng)治權(quán)威的暴力手段或工具；另一方面民眾亦將法律視為一種工具，對(duì)法的服從來(lái)源于對(duì)刑的畏懼，根本無(wú)法對(duì)法產(chǎn)生親近感和認(rèn)同感，更談不上對(duì)法律存在任何的信仰。換言之，建立在義務(wù)本位社會(huì)中的無(wú)訟價(jià)值體系，所呈現(xiàn)的和諧之態(tài)其實(shí)根源于民眾的蒙昧或者說(shuō)是權(quán)利意識(shí)的淡薄。在國(guó)家利益優(yōu)位于個(gè)人利益的前提下，法律強(qiáng)調(diào)的是臣對(duì)君、子對(duì)父、弟對(duì)兄、婦對(duì)夫、幼對(duì)長(zhǎng)、賤對(duì)貴、卑對(duì)尊的絕對(duì)服從義務(wù)，極少涉及到現(xiàn)代社會(huì)所關(guān)注的個(gè)人權(quán)利和尊嚴(yán)，而這必然導(dǎo)致民眾法感情或者法治信仰的缺失。endprint

3.程序缺位，阻礙中國(guó)近代法制的發(fā)生。古代調(diào)解的一個(gè)顯著特征即為非程序化，調(diào)處并非訴訟的前置程序或法定程序。雖然大量民事糾紛和輕微刑事案件通過(guò)調(diào)處等息訟之術(shù)得以解決，但并未有嚴(yán)格的程序法意義上的法律規(guī)范對(duì)裁判者的調(diào)處行為加以指導(dǎo)和監(jiān)督，調(diào)處的隨意性很大，人們?cè)诮鉀Q糾紛時(shí)往往仰賴裁判官的個(gè)人人格魅力而非公開(kāi)公正的訴訟程序，這不僅導(dǎo)致了司法的“人治”化，更妨害了訴訟程序化觀念的形成和民事訴訟制度的發(fā)展與完善。另一方面，在程序法粗陋簡(jiǎn)單的情形下，實(shí)體法因不能有效適用而威信下降，正如沈家本所言“舉凡法家言，非名隸秋曹者，無(wú)人問(wèn)津。名公巨卿，方且以為無(wú)足輕重之書(shū)，屏棄勿錄，甚至有目為不祥之物，遠(yuǎn)而避之者，大可怪也”，[5]由此造成的惡性循環(huán)，阻礙了以司法程序性觀念為突出特點(diǎn)的中國(guó)近代法制的發(fā)生。

三、對(duì)“無(wú)訟”立場(chǎng)的揚(yáng)棄——古代調(diào)解制度對(duì)當(dāng)代法治社會(huì)的啟示

如前文所述，由于在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的儒家思想一直強(qiáng)調(diào)“以和為貴”，立足“無(wú)訟”以及“垂拱而治”的社會(huì)治理目標(biāo)，人們的訴訟權(quán)利經(jīng)常處于怠于行使的狀態(tài)。當(dāng)權(quán)利遭到侵害時(shí)，人們首先想到的是如何“大事化小，小事化了”，而非如何以訴訟這一法律武器維護(hù)自己的神圣私權(quán)。在這種情形下，法很難被當(dāng)成是信仰，法感情也無(wú)從培育。因而“當(dāng)西方法流傳到中國(guó)時(shí)，卻被我國(guó)傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)──實(shí)用型思維方式作了形而下的處理，‘法被扭曲為‘法律，或者說(shuō)，經(jīng)過(guò)處理之后，作為精神和信念的‘法淡然無(wú)存，留下的只是作為具體制度的‘法律?！盵6]但是在治安形勢(shì)日益嚴(yán)峻，社會(huì)不斷遭受道德危機(jī)，矛盾激化，訴訟案件激增的當(dāng)今，法治的局限性，[7]特別是法律調(diào)整的僵化和事后性愈加明顯。面對(duì)有限的司法資源，如何在保障當(dāng)事人訴權(quán)的前提下，避免訴訟拖延和濫訴的出現(xiàn)成了亟待解決的重點(diǎn)難題。這個(gè)時(shí)候再來(lái)重新檢視中國(guó)傳統(tǒng)“無(wú)訟”文化中的積極因素，并從中獲取有益的成分，則顯得十分必要。

（一）有利于和諧意識(shí)的培養(yǎng)

調(diào)解可以減少對(duì)抗性，有利于維護(hù)當(dāng)事人長(zhǎng)遠(yuǎn)的和諧關(guān)系，從而取得良好的社會(huì)效果，達(dá)到維護(hù)穩(wěn)定的政治功能。中國(guó)古代的“無(wú)訟”觀念是和諧理念在司法上的體現(xiàn)，在司法上追求“無(wú)訟”，雖然僅具有工具性價(jià)值，但在實(shí)現(xiàn)人際的和諧，特別是人類生命自身的內(nèi)在和諧，乃至以人為中心的天人和諧方面，具有積極意義。而中國(guó)古代的調(diào)處制度，所秉承的正是這種人與人，人與自然和諧共處的價(jià)值觀，是情理與法理，道德與法律的內(nèi)在統(tǒng)一；其所追求的人性中的那些向真、向善、向美的樸素情懷，對(duì)于中國(guó)這樣的人情社會(huì)而言，無(wú)疑更易被尋常百姓所接受，更有利于營(yíng)造一個(gè)和諧、穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境。

（二）有利于案結(jié)事了，節(jié)約訴訟成本

調(diào)解可以更好的讓當(dāng)事人心悅誠(chéng)服，更加圓滿、經(jīng)濟(jì)的解決糾紛，減少上訴、申訴、纏訴，緩解訴累，降低司法成本。有數(shù)據(jù)表明，法院的調(diào)解率和上訴率呈負(fù)相關(guān)態(tài)勢(shì)。[8]提高案件的調(diào)解率，即能有效降低上訴率，而這對(duì)于降低訴訟成本，特別是對(duì)日益增多的群體性訴訟的司法運(yùn)行成本，無(wú)疑具有積極意義。此外，現(xiàn)代調(diào)解以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，更易為當(dāng)事人自覺(jué)履行，可避免案結(jié)事不了，即執(zhí)行難的問(wèn)題。通過(guò)調(diào)解結(jié)案還可以從程序上遏制當(dāng)事人假借上訴名義，拖延履行義務(wù)時(shí)間。因?yàn)榻?jīng)由調(diào)解而生效的裁判，只能在符合法律規(guī)定的情況下引起再審，而又由于再審的啟動(dòng)門(mén)檻更高，耗費(fèi)的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本更大，故可在一定程度上抑制惡意訴訟的出現(xiàn)。

（三）有利于多元糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建

在過(guò)去20年中，“訴訟爆炸”所帶來(lái)的高額訴訟成本和諸多社會(huì)問(wèn)題引發(fā)了西方社會(huì)對(duì)對(duì)抗制庭審的反思。中國(guó)傳統(tǒng)的調(diào)解制度作為解決糾紛的重要途徑之一，以其簡(jiǎn)捷、高效、經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)引起了廣泛的關(guān)注。國(guó)際社會(huì)紛紛效仿建立了各自的非訴訟糾紛解決機(jī)制（ADR）。舉例說(shuō)，在美國(guó)95%的民事案件經(jīng)過(guò)和解在法院內(nèi)附設(shè)的強(qiáng)制仲裁或調(diào)解中得到解決，只有不到5%的案件才進(jìn)入法庭審理階段。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在1980年9月擬定了一項(xiàng)《調(diào)解規(guī)則》草案，中國(guó)人獨(dú)創(chuàng)的人民調(diào)解方式已被聯(lián)合國(guó)法律組織接受為綜合治理的指導(dǎo)原則之一。[9]而在國(guó)內(nèi)，調(diào)解亦已成為一種正式的程序性制度而被法律所認(rèn)可。2011年1月，人民調(diào)解法正式實(shí)施。但在此之前，全國(guó)各級(jí)法院實(shí)際上已經(jīng)開(kāi)始把“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”作為民事審判的工作原則。很多基層法院甚至已經(jīng)把調(diào)解作為民事案件審判的前置程序，直接減少訴訟案件量。修改后的民事訴訟法進(jìn)一步完善了調(diào)解與訴訟相銜接的機(jī)制，即“調(diào)解前置程序”。草案規(guī)定，當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解。這或許可以表明，在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、激勵(lì)合理競(jìng)爭(zhēng)、建立有序的社會(huì)秩序、解決技術(shù)性較強(qiáng)的具體訴訟問(wèn)題方面，西方法律文化具有明顯優(yōu)勢(shì)；而在約束人類無(wú)休止的欲望、道德教化、協(xié)調(diào)人際關(guān)系、人與自然的關(guān)系方面，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化具有獨(dú)到之處。

注釋：

[1]張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社2001年版，第321頁(yè)。

[2]王立民：《法律思想與法律制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第62—64頁(yè)。

[3]參見(jiàn)胡樸安：《中華全國(guó)風(fēng)俗志·安徽合肥風(fēng)俗志》，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社2011年版。

[4]馬作武：《中國(guó)古代法律文化》，廣州暨南大學(xué)出版社1998年版。

[5]參見(jiàn)[清]沈家本：《寄簃文存》（甲編），第7卷，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館1976年版。

[6]胡旭晟：《理性批判理想主義》，載《比較法研究》，1994年第3-4期，第272頁(yè)。

[7]筆者注：沈宗靈教授認(rèn)為，法治的局限性問(wèn)題可從四個(gè)方面來(lái)說(shuō)明：（1）法不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段；（2）徒善不足以為政，徒法不足以自行；（3）法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活相矛盾；（4）法律所要適用的事實(shí)無(wú)法確定?！眳⒁?jiàn)沈宗靈：《依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家》，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第1期，第17頁(yè)。

[8]筆者注：具體可參見(jiàn)荊恒祥：《民事案件上訴率上升的原因及對(duì)策》。其他典型代表法院如：鎮(zhèn)江潤(rùn)州法院、安達(dá)法院、濱湖法院。

[9]梁治平等：《新波斯人信札》，中國(guó)法制出版社2000年版，第148頁(yè)。endprint