邵玲　李寧

【摘要】近來(lái)，新聞媒體大量報(bào)道了幼兒園虐童案件，其數(shù)量呈上升趨勢(shì)，引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)修改刑法，將虐童罪入刑，嚴(yán)懲此類事件的肇事者，還有觀點(diǎn)認(rèn)為可依據(jù)現(xiàn)行刑法的虐待罪處理相關(guān)事件。文章旨在以刑法學(xué)為視角，以現(xiàn)行刑法的虐待罪為突破口，對(duì)虐待案件進(jìn)行全面的法理分析并最終得出解決方案。

【關(guān)鍵詞】罪刑法定 虐童 虐待罪 入刑

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的兒童被家長(zhǎng)們送入幼兒園接受學(xué)前教育。近年來(lái)時(shí)有發(fā)生的虐童事件使得本應(yīng)屬于兒童的最天真無(wú)邪的美好時(shí)光變得暗淡恐怖。如何在刑法中評(píng)價(jià)幼兒園老師虐待學(xué)生的行為，關(guān)系到正確評(píng)價(jià)老師的行為和合理保護(hù)被虐兒童的合法權(quán)益。正確處理這類案件，既有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建，又可以達(dá)到良好的社會(huì)效果。

問(wèn)題的提出：虐童案件的多發(fā)與處理結(jié)論的多樣

近幾年來(lái)虐童案件時(shí)有發(fā)生，各類案例發(fā)生之后有關(guān)部門(mén)采取的處理措施也各不相同，以下是四個(gè)近兩年來(lái)發(fā)生的引起社會(huì)廣泛關(guān)注的虐童案件。

首先是2010年5月6日發(fā)生在汕頭市某幼兒園的虐童案件。兩名老師指使一名女幼兒園學(xué)生毆打一名男學(xué)生，并拍下視頻。警方調(diào)查結(jié)論稱：“兩嫌疑人涉嫌用體罰的方式教育不聽(tīng)話的幼兒，違反了治安管理?xiàng)l例?！庇需b于兩名老師的違法事實(shí)，兩人分別處以行政拘留15天并罰款1000元，沒(méi)有作為刑事案件處理。①其次是2011年10月發(fā)生在鄭州某幼兒園內(nèi)的虐童案件。一名女老師偷拍小男孩上廁所，并逼迫小男孩互相接吻，其拍照并上傳至網(wǎng)上，由于證據(jù)問(wèn)題，公安機(jī)關(guān)沒(méi)有介入，沒(méi)有關(guān)于后續(xù)處理意見(jiàn)的報(bào)道。②再次是2012年10月15日發(fā)生在太原市藍(lán)天蒙特梭利幼兒園的虐童案件。一名老師因?yàn)橐粋€(gè)5歲小女孩不會(huì)做算術(shù)題而在10分鐘之內(nèi)向女孩面部狂扇幾十個(gè)耳光，造成面部個(gè)別地方腫起、淤青。警方介入鑒定小女孩只是輕微傷，沒(méi)有對(duì)肇事老師給予刑事上的處罰。太原市政府要求全面整頓市內(nèi)的幼兒園，特別是加強(qiáng)對(duì)無(wú)證經(jīng)營(yíng)的幼兒園的取締工作。③最后是2012年10月25日發(fā)生在浙江溫嶺某幼兒園內(nèi)的虐童案件。一名姓顏的女老師因一時(shí)好玩，在該園活動(dòng)室里強(qiáng)行揪住一名幼童雙耳向上提起，同時(shí)讓另一名教師用手機(jī)拍下，之后該視頻和其它虐童照片被上傳到網(wǎng)上，造成十分惡劣的社會(huì)影響。后警方介入調(diào)查，以尋釁滋事罪向檢察院提請(qǐng)逮捕，檢察院以證據(jù)不足退回補(bǔ)充偵查，后公安局認(rèn)為不構(gòu)成刑事案件，對(duì)當(dāng)事人做出了行政拘留十五日的處罰。④

上述四個(gè)案件的共同之處是行為人以幼兒園教師的身份，出于教育或追求刺激等不同目的，對(duì)幼兒園的兒童實(shí)施了過(guò)當(dāng)?shù)呐按袨椋瑩p害了學(xué)生的身體和身心健康。從后果上看，這些案件的受害人所受到的傷害沒(méi)有達(dá)到輕傷后果，最終都沒(méi)有以刑事案件處理，而是以行政手段處理。對(duì)于這種現(xiàn)實(shí)，理論界、實(shí)務(wù)界和社會(huì)輿論都有著要嚴(yán)厲懲處行為人的聲音，呼吁虐童入刑。但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)在現(xiàn)行法律體系中有違罪刑法定原則，同時(shí)存在刑法評(píng)價(jià)上的邏輯顛倒。

刑法學(xué)分析：行為定型與罪刑法定

犯罪行為是類型化的行為。一是犯罪構(gòu)成要件理論。犯罪構(gòu)成要件理論自產(chǎn)生時(shí)就充滿了爭(zhēng)議。源于貝林格和M.E.麥耶的構(gòu)成要件理論堅(jiān)決提倡構(gòu)成要件是客觀的，不摻雜任何主觀的要素，主觀要素在貝林格和M.E.麥耶的體系中被當(dāng)做責(zé)任問(wèn)題來(lái)看待。構(gòu)成要件是記述的，違法性是規(guī)范性的，這是貝林格的看法。⑤可以說(shuō)，一種行為能夠作為犯罪被評(píng)價(jià)，是因?yàn)槠涫紫确狭诵谭ㄒ?guī)定的犯罪的行為類型。所以，類型化的思想在刑法中，特別是在罪刑法定原則的大背景下應(yīng)得到充分貫徹。從我國(guó)目前的刑事立法中可以看出，刑法分則關(guān)于許多罪的規(guī)定都有著列舉具體行為類型的表述，例如刑法第二百四十條關(guān)于拐賣婦女兒童罪的規(guī)定?？陀^的、類型化的行為規(guī)范式規(guī)定有利于成文法國(guó)家關(guān)于刑事案件的處理。

二是刑法中的過(guò)分類型化思想。近年來(lái)，刑法學(xué)界關(guān)于類型化思想的討論和貫徹已達(dá)到空前的熱度，國(guó)內(nèi)極力主張類型化思維的學(xué)者曾指出：“在當(dāng)下的人文社會(huì)科學(xué)中，絕沒(méi)有任何一個(gè)范疇，像‘類型一樣受到人們的親睞?！雹薜灿袑W(xué)者從反向上提出應(yīng)警醒刑法中的過(guò)度類型化思維⑦，類型化思維與概念化思維向?qū)Γ珜?dǎo)以行為的質(zhì)為區(qū)別行為之間差別的標(biāo)準(zhǔn)，不能一味從量的方面進(jìn)行區(qū)別。這種區(qū)別容易導(dǎo)致模糊行為之間的界限，導(dǎo)致內(nèi)涵不清。筆者認(rèn)為，從我國(guó)目前刑事立法技術(shù)和刑事司法人員的素質(zhì)的客觀情況來(lái)看，結(jié)合目前我國(guó)刑事法律理論研究的整體水平，貫徹類型化思維是合適的。不可否認(rèn)的是，從普通民眾到公安司法人員的整體，重刑主義思想十分嚴(yán)重，這與我國(guó)封建社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)諸法合體以刑為主的情況密不可分，刑罰萬(wàn)能主義早已深入人心。法院作為刑事訴訟的最后一關(guān)，如果不能嚴(yán)把刑法適用的關(guān)卡，那么普通行為入刑的可能性會(huì)大大提升。我們?cè)诖瞬皇菑膽?yīng)然角度探討一個(gè)行為是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，而是從實(shí)然角度來(lái)看在現(xiàn)行刑法的規(guī)定上看，這種行為是否符合刑法的規(guī)定的犯罪的行為類型。所以類型化思想應(yīng)得到徹底貫徹。

罪刑法定原則必須遵守。罪刑法定原則從產(chǎn)生開(kāi)始就受到各國(guó)刑事立法領(lǐng)域的重視，奉行罪刑法定主義幾乎是19世紀(jì)所有文明國(guó)家的立國(guó)原則。⑧罪行法定主義實(shí)質(zhì)內(nèi)容包括形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面，但從概念涵攝的范疇講，罪刑法定主義包括定罪的法定和量刑的法定。本文探討虐童案件是否能用刑法手段解決，更側(cè)重于定罪方面的法定。隨著罪刑法定主義在我國(guó)刑法中的明確規(guī)定和多年來(lái)法治理念的深入人心，能否產(chǎn)生徘徊于刑法和其他法律之間的案件基本是刑法解釋的問(wèn)題。

虐童行為不應(yīng)適用虐待罪評(píng)價(jià)

虐待罪的歷史沿革。從我國(guó)刑法立法歷史來(lái)看，在1979年《刑法》中，有關(guān)于破壞婚姻家庭犯罪的專章規(guī)定，虐待罪被規(guī)定于其中。從當(dāng)時(shí)該章規(guī)定的罪名看，只有六個(gè)條文，都是以婚姻或家庭關(guān)系為背景的。在1997年《刑法》中這章被取消，其中涉及的罪名被分散到新刑法的侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利犯罪中。這種變化是因?yàn)樾谭ㄐ抻喼性黾恿嗽S多新罪名，為了保持刑法分則的體例完整和協(xié)調(diào)、減少整體的分則章數(shù)而做出的體例調(diào)整。

虐待罪的現(xiàn)行法律規(guī)定?，F(xiàn)行刑法第二百六十條規(guī)定了虐待罪。本條的規(guī)定中明確提出家庭成員作為本罪成立的主體和對(duì)象范圍。如果說(shuō)1979年《刑法》中破壞婚姻家庭罪有著婚姻家庭背景，而隨著現(xiàn)行刑法關(guān)于破壞家庭罪整章的取消，那么可以說(shuō)家庭關(guān)系作為成立犯罪的客觀構(gòu)成要件要素已被淡化。但是對(duì)于虐待罪這種純粹在法條中依然規(guī)定了家庭成員范圍的罪名來(lái)說(shuō)，無(wú)論如何也不能不考慮家庭成員的規(guī)定，完全拋離家庭成員關(guān)系而探討現(xiàn)行刑法中的虐待罪是不現(xiàn)實(shí)的。虐待罪不同于遺棄罪，如果說(shuō)遺棄罪因?yàn)榉l沒(méi)有明確規(guī)定家庭成員關(guān)系而存在犯罪主體與對(duì)象之間的解釋空間的話，那么虐待罪的解釋空間只存在于承認(rèn)家庭成員關(guān)系為大前提下如何更好的框定家庭成員關(guān)系的范圍。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中規(guī)定的虐待罪中的家庭成員宜做如下理解：這種家庭成員包括社會(huì)學(xué)意義上的家庭成員和生物學(xué)意義上的家庭成員。申言之，社會(huì)學(xué)意義上的家庭成員包括法律承認(rèn)的合法的家庭成員關(guān)系，如收養(yǎng)關(guān)系；生物學(xué)上的家庭成員包括基于血緣關(guān)系長(zhǎng)生的家庭成員關(guān)系，如婚生子女和非婚生子女。而且對(duì)于家庭成員的界定不應(yīng)僅局限在靜態(tài)意義上，在動(dòng)態(tài)方面，只有在一起共同生活才是界定本罪家庭成員的關(guān)鍵要素。虐待罪保護(hù)的法益是家庭成員之間的平等權(quán)和健康權(quán)以及家庭生活的良好秩序，二者缺一不可。家庭成員不同于一般的親屬關(guān)系，共同生活并具有家庭成員關(guān)系才是虐待罪成立的必要條件。

因此，幼兒園老師虐童案件不能被涵蓋在虐待罪成立的范圍之內(nèi)。首先，在主體和對(duì)象的范圍上，無(wú)論如何也不能把幼兒園老師和學(xué)生之間的關(guān)系解釋為家庭成員關(guān)系。按照客觀解釋刑法的原則，家庭關(guān)系至多包括基于共同生活或共同生活理想而在一起組成的相對(duì)長(zhǎng)期、穩(wěn)定的緊密生活共同體，如未婚男女之間的同居關(guān)系和基于友情之間的寄養(yǎng)關(guān)系。幼兒園老師和學(xué)生之間僅存在基于業(yè)務(wù)上的管理與被管理、教育與被教育的關(guān)系，在血緣和法律上都不具有家庭成員的關(guān)系，在事實(shí)上也不具有緊密的家庭共同生活體關(guān)系，所以幼兒園老師虐童案件不能進(jìn)入虐待罪評(píng)價(jià)的范圍。其次，虐待罪要求虐待行為的長(zhǎng)期性和持續(xù)性，上述虐童案件基本上都是一次或幾次的虐童行為，不能構(gòu)成虐待罪中長(zhǎng)期一貫的行為要求。之所以這種案件被稱為“虐童”案件，是因?yàn)榕按袨榭梢允且淮蔚?、單?dú)的。但是虐待罪要求長(zhǎng)期的、一貫的，因此不能混淆行為與定罪之間的界限。

虐童案件的刑法解決思路

在現(xiàn)行刑法下的解決方案。一是構(gòu)成要件的定型性。最近浙江溫嶺發(fā)生的虐童案件又將虐童這一近年來(lái)迅速升溫的社會(huì)事件推向了輿論的風(fēng)口浪尖，浙江溫嶺警方先是以尋釁滋事罪將嫌疑人拘留，提請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕，但是檢察院以證據(jù)不足退回補(bǔ)充偵查，后來(lái)溫嶺警方以遵循罪刑法定原則為由撤銷了刑事案件，改為行政拘留十五日。尋釁滋事罪是擾亂公共秩序的犯罪，這里的公共秩序應(yīng)是指較為開(kāi)放的、伴有較大人員流動(dòng)的公共場(chǎng)所。諸如類似幼兒園一類的公共場(chǎng)所，相對(duì)封閉，人員固定，流動(dòng)性較差，不應(yīng)成為尋釁滋事罪中的公共秩序。另外，從行為人的行為方式來(lái)看，也不符合尋釁滋事罪的任何行為方式。之所以這次虐童事件被作為刑事案件偵查，是因?yàn)檫@次事件較之前的虐童事件所造成的社會(huì)影響更惡劣，行為人以卑劣手段虐待幼兒園孩子，還將照片發(fā)布到網(wǎng)上，給整個(gè)社會(huì)造成了不良影響。我國(guó)是一個(gè)以實(shí)質(zhì)定義來(lái)確定犯罪的國(guó)家，社會(huì)危害性的大小成為判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的先決條件。如果一個(gè)行為造成的社會(huì)危害性大，那么就在刑法中尋找與之相對(duì)應(yīng)的罪名，然后再?gòu)臉?gòu)成要件的角度分析是否構(gòu)成犯罪，這樣的思維邏輯是顛倒的。正確的思維方式應(yīng)是出現(xiàn)一個(gè)行為，首先看刑法中是否有與之對(duì)應(yīng)的行為類型，先做定型性思考，在找到相應(yīng)行為類型對(duì)應(yīng)后，從構(gòu)成要件的角度出發(fā)分析行為是否構(gòu)成犯罪，最后依據(jù)刑法的但書(shū)條款衡量能否出罪。動(dòng)輒以社會(huì)危害性嚴(yán)重就適用刑法評(píng)價(jià)是對(duì)罪刑法定原則的嚴(yán)重侵犯。

二是刑法的謙抑性。刑法的謙抑精神要求對(duì)社會(huì)危害不大行為不做犯罪處理，在實(shí)體法上貫徹了罪刑法定原則，在刑事政策上體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。虐童案件多發(fā)生在幼兒園老師與學(xué)生之間，很多情況下老師是為了教育管理學(xué)生而采取了不適當(dāng)或過(guò)激的手段，造成學(xué)生身體上和精神上的痛苦，這種情況下很難認(rèn)定老師具有刑法中的犯罪故意。在外國(guó)刑法理論中規(guī)定有教師的懲戒權(quán)或責(zé)打權(quán)，作為法定出罪事由。對(duì)于出于追求刺激等目的對(duì)學(xué)生進(jìn)行虐待的，由于刑法中沒(méi)有相應(yīng)的罪名與之對(duì)應(yīng)，加之社會(huì)危害性不足以動(dòng)用刑法來(lái)評(píng)價(jià)，所以在不修改現(xiàn)行刑法的前提下不宜將虐童行為入罪。

目前，針對(duì)這類案件，可以運(yùn)用民法和行政法等相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。在民事上，被害人的家長(zhǎng)可以要求行為人承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。在行政法上，有關(guān)機(jī)關(guān)可以對(duì)肇事教師本人予以罰款、拘留等行政處罰措施，教育部門(mén)可以對(duì)違法開(kāi)設(shè)的幼兒園停業(yè)整頓或取締開(kāi)園資格等。

在刑法修改背景下的解決方案。依據(jù)虐待罪的歷史沿革和規(guī)范家庭成員關(guān)系的范圍，修改虐待罪只能是將虐待罪的范圍擴(kuò)大，同時(shí)模糊了與其他犯罪的界限。另外，對(duì)于客觀方面的修改會(huì)導(dǎo)致虐待罪徹底失去原有行為類型的核心特性。有學(xué)者指出可以在刑法中增加有關(guān)保護(hù)少年兒童的罪名，如虐待兒童罪，以增加對(duì)少年兒童的保護(hù)力度。這種做法可以解決現(xiàn)在多發(fā)的虐童案件，但是刑法的修改，特別是新罪名的增加，應(yīng)注重整個(gè)刑法罪名體例的協(xié)調(diào)與完整。如果將罪名包含的范圍劃分得過(guò)于細(xì)致和窄小，容易造成刑法篇幅過(guò)長(zhǎng)、臃腫，長(zhǎng)此以往，刑法的罪名會(huì)越來(lái)越多，容易帶來(lái)法條之間競(jìng)合等問(wèn)題。所以借鑒外國(guó)刑事立法中的暴行罪，結(jié)合我國(guó)刑事司法實(shí)際情況，在我國(guó)刑法中增加適合我國(guó)國(guó)情的暴行罪是合理的。

暴行罪在當(dāng)代先進(jìn)的大陸法系幾乎都有規(guī)定。暴行罪中的暴行是指針對(duì)人身行使不法有形力，包括在物理力接觸身體時(shí)即便缺少傷害危險(xiǎn)的行為和具備傷害危險(xiǎn)時(shí)即便該物理力不接觸人的身體。在后果上，要求沒(méi)有達(dá)到傷害罪要求的后果。在主體和對(duì)象上，均是一般主體和對(duì)象。從日本的判例來(lái)看，認(rèn)定暴行罪的標(biāo)準(zhǔn)較低，這也與暴行罪設(shè)置的法定刑種類較多、程度較輕有關(guān)。在我國(guó)刑法中加入暴行罪，可以很好地解決由于傷害行為而沒(méi)有達(dá)到傷害結(jié)果的一系列案件，包括近年來(lái)的虐童案件。筆者建議，在我國(guó)刑法中加入暴行罪，可以借鑒意大利的做法，將暴行罪規(guī)定為親告罪，給暴行罪的適用留下更大空間，也賦予被害人在輕微刑事案件中更多決定權(quán)。

結(jié)語(yǔ)

鑒于當(dāng)下虐童案件多發(fā)的情況，我們必須從法律角度及時(shí)推出現(xiàn)實(shí)可行的解決方案。在近期刑法尚未修改的情況下，可以通過(guò)行政處罰的手段對(duì)肇事者追究法律責(zé)任，并追究其民事賠償責(zé)任。在未來(lái)刑法修改的背景下，我們可以制定更為完備的刑法，加入暴行罪的相關(guān)規(guī)定，不僅能處理虐童案件，還能應(yīng)對(duì)社會(huì)其他新型案件?？傮w上講，法律制裁的目的不僅在于懲罰違法者，更重要的是防止違法犯罪行為的發(fā)生。減少或消除虐童事件的發(fā)生才是我們的最終目的，只有多管齊下、多方協(xié)作，我們的社會(huì)才會(huì)變得和諧穩(wěn)定。

（作者單位：遼寧科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)與法律學(xué)院；本文系2013年鞍山市社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)立項(xiàng)課題“關(guān)于鞍山地區(qū)兒童人身安全保障法律問(wèn)題研究”的成果）

【注釋】

①陳正新：“幼師‘導(dǎo)演打人視頻指揮女童掌摑男童”，《廣州日?qǐng)?bào)》，2010年5月16日第6版。

②孫益銳：“幼兒園老師偷拍孩子上廁所？”，《河南商報(bào)》，2011年10月21日第15版。

③山西電視臺(tái)：“5歲女童不會(huì)算術(shù)題被扇70耳光”，《鄭州晚報(bào)》，2012年10月24日第21版。

④程績(jī)：“溫嶺‘虐童女教師被刑拘”，《新聞晚報(bào)》，2012年10月26日第22版。

⑤[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991年，第8頁(yè)。

⑥杜宇：“再論刑法上之‘類型化思維—一種基于‘方法論的擴(kuò)展性思考”，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2005年第6期，第107～119頁(yè)。

⑦馬春榮：“警醒刑法學(xué)中的過(guò)度類型化思維”，《法律科學(xué)》，2012年第2期，第40～49頁(yè)。

⑧張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京：法律出版社，2010年，第1頁(yè)。

責(zé)編/邊文鋒