李蕾

【摘要】文章著眼于《廣告法》規(guī)定的遏制虛假廣告的行政管理與民事救濟措施，梳理出行政管理措施的兩大模式，廣告審查與廣告監(jiān)督、管理，并探究行政管理措施在現實操作中存在的不足；總結民事救濟的各種方式，并討論民事救濟措施存在的不足。針對行政管理、民事救濟措施的不足，提出改進建議。

【關鍵詞】虛假廣告 行政管理 民事救濟 《廣告法》

隨著廣告市場的不斷發(fā)展，虛假廣告泛濫問題已成為管理部門、司法部門以及學術界關注的重點。為了治理虛假廣告，我國立法部門、執(zhí)法部門、司法部門、行政部門全面合作，多種途徑并用，以期達到較好的治理效果。

根據《廣告法》的相關規(guī)定可以梳理出，當前我國治理虛假廣告的手段主要有三種：行政管理、民事救濟和刑事處罰。由于刑事處罰是在情節(jié)嚴重的情況下實施，適用范圍相對較窄。故本文著眼于討論行政管理與民事救濟這兩大措施。

行政管理措施

所謂廣告行政管理，是指國家通過一定的行政干預手段，或者按照一定的廣告管理的法律、法規(guī)和有關政策規(guī)定，對廣告行業(yè)和廣告活動進行監(jiān)督、檢查、控制和指導，它是一種運用有關行政法規(guī)、命令、指示、規(guī)定和政策對廣告進行管理的方法和手段。①在我國，各級工商行政管理部門在各類廣告法律、法規(guī)指導下從兩個層面對虛假廣告進行治理。

廣告審查。廣告審查制度是指廣告審查機關在廣告交付設計、制作、代理和發(fā)布之前，對廣告主主體資格、廣告內容及其表現形式和有關證明文件或者材料的審查，并出具與審查結果和審查意見相應的證明文件的一種廣告管理制度。②

廣告審查部門。根據《廣告法》第三十四條規(guī)定：“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關法律、行政法規(guī)由有關行政主管部門對廣告內容進行審查；未經審查，不得發(fā)布”。按規(guī)定，不同的行政部門對不同類型的廣告進行審查。例如，根據《藥品廣告審查辦法》第四條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市藥品監(jiān)督管理部門是藥品廣告審查機關，負責本行政區(qū)域內藥品廣告的審查工作”。又如，《醫(yī)療廣告管理辦法》第四條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門負責醫(yī)療廣告的審查”。可見，在廣告審查中，諸如工商、藥監(jiān)、衛(wèi)生等多個行政機構都肩負著廣告審查的責任。

廣告審查內容。在各行政部門對廣告進行審查時，主要涉及以下三個方面：一是審查廣告主的主體資格。針對廣告主主體資格的審查，主要是查看廣告主有無做某項內容廣告的權利能力和行為能力。如果廣告內容所涉及的事項超出廣告主的權利能力和行為能力范圍時，廣告審查部門將作出不予出具證明或承辦的決定。二是審查廣告內容及其表現形式。針對廣告內容和表現形式的審查，主要是查看廣告內容是否符合相關法律、法規(guī)的規(guī)定；同時查看廣告表現形式是否違反廣告管理法規(guī)和國家其他法律、法規(guī)的規(guī)定。凡廣告內容或表現形式審查不合格，廣告審查部門將作出不予出具證明或承辦的決定。三是審查相關證明文件。針對相關證明文件的審查，主要是查驗廣告主提交和交驗的證明文件是否真實、合法、有效。如果證明文件不符合法律、法規(guī)規(guī)定，廣告審查部門將作出不予出具證明或承辦的決定。

廣告監(jiān)督、管理。廣告監(jiān)督管理機關承擔著打擊虛假廣告的重要責任。在我國，對廣告的監(jiān)督、管理由各級工商行政管理機關負責，主要從三個方面入手對廣告進行監(jiān)督管理。第一，制定修訂相關的法律、法規(guī)。自2005年以來，工商行政總局制定和修改完善了《廣告管理條例實施細則》、《醫(yī)療廣告管理辦法》等14個部門規(guī)章，制訂了《違法廣告公告制度》、《食品廣告監(jiān)管制度》等8項廣告監(jiān)管制度，并承擔完成了《廣告法》的修訂任務。第二，對廣告進行監(jiān)測。工商部門應全面準確掌握廣告發(fā)布動態(tài)，對違法廣告做到早發(fā)現、早制止。工商部門為實現對廣告動態(tài)的有效監(jiān)測，采取了多種廣告監(jiān)測模式，大致可分為定期監(jiān)測和不定期監(jiān)測，設備監(jiān)測和人工監(jiān)測，日常監(jiān)測和專項監(jiān)測。第三，對虛假廣告進行查處。2012年11月1日，國家工商總局發(fā)布“關于進一步做好整治虛假廣告工作的通知”。通知中要求：“對虛假廣告違法行為要做到有案必查、違法必究、查處到位。對虛假廣告予以行政處罰時，要對廣告主及負有責任的廣告經營者、廣告發(fā)布者依法予以處理，避免遺漏違法責任主體。在行政處罰措施上，要綜合運用行政罰款、公開更正消除影響、停止廣告業(yè)務等處理措施，做到處罰措施到位”。

行政管理中存在的不足。第一，廣告審查的不足。對廣告進行事前審查是從源頭上遏制虛假廣告的重要手段，而我國在廣告審查方面存在兩大問題。其一，在行政審查方面，我國采用的是小部分特殊商品廣告采用強制性前置審查的辦法，大部分商品或者服務廣告仍舊采用事后審查的辦法，這不利于在廣告出臺或發(fā)布前就封殺虛假廣告。③其二，廣告審查部門呈多樣化，導致審查與監(jiān)管脫節(jié)。例如，省級衛(wèi)生部門、農牧漁業(yè)部門、藥監(jiān)部門等負責對口商品的廣告審查。一般說來，廣告審查機關只負責對廣告進行事前審查，如果廣告未送審或送審后未經審批就擅自發(fā)布，廣告審查機關對此不再繼續(xù)追究。此時監(jiān)管責任轉移至工商行政部門。這種分工存在很大漏洞，一方面，廣告審查機關掌握著廣告是否經過審批的相關信息，卻無權對未經審查就發(fā)布的虛假廣告進行處罰。另一方面，工商部門掌握著處罰權，卻對廣告是否已通過審查，不甚了解。不合理的分工導致對虛假廣告的監(jiān)管不力。

第二，廣告監(jiān)督、管理的不足。從工商部門對廣告的監(jiān)督、管理來看，主要存在四方面的問題。首先，我國工商行政部門針對廣告的監(jiān)督與管理存在著嚴重的滯后性，往往是在消費者利益受到侵害后，對廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者進行投訴或控告時，工商行政部門才介入對虛假廣告的處理。這種事后監(jiān)督管理無法彌補消費者已受到的侵害，也難以挽回虛假廣告造成的不良影響。其次，由于《廣告法》賦予工商部門的權力有限，導致在處理虛假廣告時，工商部門無法采取強制手段，處罰效果不佳。根據《廣告法》、《廣告法實施細則》的規(guī)定，工商部門在處理虛假廣告時可采取以下措施，如停止發(fā)布廣告、公開更正影響、處以罰款、沒收廣告費用等。在實際操作中，因工商部門未被賦予扣押物品、凍結賬戶的權力，可采取的處罰措施不夠及時，很大程度上影響到處罰效果。再次，從監(jiān)管手段上來看，工商部門因受人員素質、技術設備等制約，監(jiān)管手段相對落后，監(jiān)管效率相對較低。最后，工商部門職能眾多，需要管理的范圍廣，事務雜，對虛假廣告的監(jiān)管只是其職能范圍中的小部分，因此，可投入的管理經費、精力有限，無法及時、有效地治理虛假廣告。

民事救濟

《廣告法》中關于民事責任的規(guī)定?！稄V告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任”?！稄V告法》第四十七條規(guī)定：“廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；假冒他人專利的；貶低其他生產經營者的商品或者服務的；廣告中未經同意使用他人名義、形象的；其他侵犯他人合法民事權益的”。

民事責任的承擔方式。承擔民事責任的方式眾多，通常由民事責任所擔負的職能和被損害的情況決定。根據我國《民法通則》、《廣告法》等法律、法規(guī)的規(guī)定以及虛假廣告自身的特性，針對虛假廣告的民事責任承擔方式有以下幾類：

一是停止侵害。停止侵害就是法院根據當事人的申請，責令侵權人停止正在進行或即將實施的某種侵權行為，或消除某種危險，從而使權利人免受侵害、妨害或者危險威脅的侵權責任方式。④虛假廣告行為是一種持續(xù)侵權行為，因而廣告一旦被認定為虛假廣告，則應該禁止繼續(xù)發(fā)布。⑤二是返還財產。返還財產，是指財產被不法侵占而有返還可能性時，財產的合法占有人可請求返還原財產。一般說來，發(fā)布虛假廣告主要以吸引消費者消費為目的，支付行為不可避免。因此，返還財產可作為民事救濟的方法之一。三是修理、重作、更換。修理、重作、更換是指虛假廣告中宣傳的產品不符合質量要求時，消費者有權請求進行修補缺陷，重新制作或予以更換。四是支付違約金。違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規(guī)定，違約行為發(fā)生后，由違約方向對方支付一定數量的金錢。消費者消費大件商品時，往往會合同中約定違約金事宜。五是賠償損失。《消費者權益保護法》第七條規(guī)定：“消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利”。六是消除影響、賠禮道歉。虛假廣告是針對社會大眾的欺詐行為，其負面影響很難消除。通過發(fā)布更正廣告，糾正虛假廣告留下的錯誤印象，阻止虛假廣告繼續(xù)欺騙公眾。更正廣告中應該包含公開道歉的內容，以彌補受害人的尊嚴損害。⑥

民事救濟存在的不足?？偟恼f來，我國針對虛假廣告的民事救濟未達到理想效果，原因有以下幾點：一是維權成本過高。由于民事法律法規(guī)和《證據規(guī)則》沒有對虛假廣告侵權的責任構成和舉證規(guī)則作特殊規(guī)定，虛假廣告侵權被視為一般侵權行為，只能適用過錯責任的歸責原則和“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。因此，在針對虛假廣告的維權中，處于弱勢的消費者擔負著復雜的舉證責任，這種費心、耗錢、勞力的舉證負擔，導致許多消費者放棄民事救濟。二是違法成本過低。虛假廣告侵權損害賠償責任適用傳統(tǒng)的同質補償原則。同質補償意味著，消費者受到虛假廣告侵害時，可得到的補償被嚴格限制在實際損失范圍內。由于同質補償處罰力度小，虛假廣告行為人的違法成本低，這樣的救濟手段難以達到預防與制裁的效果。三是訴訟主體資格有局限性。根據我國《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。正是由于我國現行制度對訴訟主體資格的嚴格限制，導致公益訴訟無法順利進行，在一定程度上影響了民事救濟的有效性。

提升行政管理與民事救濟的效果

由于《廣告法》本身存在不足，導致行政管理、民事救濟這兩類治理虛假廣告的措施在實施過程中出現一些問題，為了加強廣告立法，改善廣告環(huán)境，現提出以下建議。

設立專門的廣告審查、監(jiān)管部門。由于工商部門管理權限寬泛，難以再抽出人力全面承擔廣告審查、監(jiān)管任務。因此，筆者建議通過立法設立專門的廣告審查、監(jiān)管部門，此部門可單獨設置，也可隸屬工商部門，負責廣告的全面審查和監(jiān)督管理工作。

第一，提高廣告審查、監(jiān)管部門的工作效率。對所有廣告施行審批制度，最大限度地從源頭上封殺虛假廣告。同時對正在刊播的廣告進行抽查，實行虛假廣告舉報制度。

第二，統(tǒng)籌廣告審查權、處罰權。將廣告審查權、處罰權一并劃歸廣告審查、監(jiān)管部門統(tǒng)一行使，有利于提升治理虛假廣告的有效性。

第三，革新廣告審查、監(jiān)管的技術手段。例如：搭建智能監(jiān)測平臺對網絡廣告進行監(jiān)管。由廣告審查、監(jiān)管部門牽頭，組織研發(fā)網絡監(jiān)管系統(tǒng)，實現對網絡經營主體、行為和廣告的智能化搜索、篩選、識別、取證、跟蹤。第四，建立一支高素質的廣告審查、監(jiān)管隊伍。廣告審查、監(jiān)管部門的工作人員必須持廣告審查員證上崗，且隊伍中應配備法律專家、信息技術專家、語言學專家等。高素質的監(jiān)管隊伍能夠使創(chuàng)新監(jiān)管制度、改進監(jiān)管方法、增強監(jiān)管效果成為可能。

完善廣告立法。第一，賦予廣告審查、監(jiān)管部門更多的處罰權力。如在接到關于虛假廣告的舉報并查證屬實后，廣告審查、監(jiān)管部門卻無權采取強有力的處罰措施，在第一時間扣押商品、凍結賬戶，那么治理虛假廣告的效果將大打折扣，受害人的損失也難以挽回。因此，將諸如扣押商品、凍結賬戶等處罰方式納入廣告審查、監(jiān)管部門的處罰權范疇。

第二，提高虛假廣告的違法成本。目前適用的同質補償原則對于治理虛假廣告作用不夠明顯，建議在立法中明確將懲罰性賠償作為治理虛假廣告的有力措施。懲罰性賠償是加重賠償的一種原則，目的在于增加廣告的違法成本，防止將來重犯，同時也達到懲戒他人的目的。

第三，通過立法將虛假廣告侵權案件的舉證責任倒置。諸如醫(yī)療糾紛訴訟案、環(huán)境污染致損害的侵權訴訟案、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟案等都適用舉證責任倒置。如果虛假廣告侵權訴訟權也適用舉證責任倒置，將大大降低維權難度。

第四，放寬虛假廣告侵權訴訟案中的訴訟主體資格。由于我國對民事訴訟主體資格的嚴格限制，導致與案件無直接利害關系的公民、法人和其他組織都無法參與到訴訟中，然而在虛假廣告侵權案中，往往直接利害關系人都是普通消費者，他們很難自發(fā)地組織起來共同展開訴訟。通過立法，認可公益訴訟這種形式，那么針對虛假廣告侵權案的公益訴訟將有助于遏制虛假廣告。

推進集團訴訟。集團訴訟制度起源于英國，最初是為了解決英國工業(yè)革命經濟交往過程中同一或同類違法事實引起的眾多當事人受損的糾紛而創(chuàng)立的代理人訴訟制度，但該制度卻發(fā)展完善于美國，是處理大量產生于同一事件的類似訴訟請求的一種獨特訴訟程序，由一個或數個人作為代表，為了集團成員的共同利益，提起訴訟。法院對集團訴訟所做出的判決，不僅對直接參加訴訟的集團成員有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對沒有預料到損害發(fā)生的相關主體，同樣具有適用效力。在虛假廣告侵權案中，往往訴訟主體數量眾多，且他們的訴訟請求也基本一致，完全適合集團訴訟。但在虛假廣告侵權案中，由一個或幾個普通消費者來組織集團訴訟顯然存在難度，此時，消費者協(xié)會應充分發(fā)揮組織、協(xié)調能力，積極推動集團訴訟。

（作者單位：重慶第二師范學院）

【注釋】

①②陳培愛：《廣告學概論》，北京：高等教育出版社，2004年，第231頁，第232頁。

③馬曉丹：“虛假廣告法律問題研究”，《經營管理者》，2007年第7期。

④趙東：“停止侵害禁令及其請求權基礎”，《西南民族大學學報》，2010年第5期。

⑤王飛，趙振云：“論虛假廣告的民事責任”，《佳木斯教育學院學報》，2012年第4期。

⑥戴謀富，戴謀元：“虛假廣告民事責任若干問題探討”，《長沙理工大學學報》，2009年第3期。

責編/張曉