[摘 要]市場競爭中，壟斷者作為一種特殊民事法律關系主體，其民事權利是否應受到限縮，是《反壟斷法》需要關注的一個問題。文章以奇虎訴騰訊案為例，在假設的基礎上對壟斷者實施私力救濟的民事權利進行分析，并對其利用壟斷地位進行私力救濟的合理性、合法性以及應受的限制進行判斷。最后在厘清壟斷行為與私力救濟關系的基礎上，從立法內容和形式的角度出發(fā)，探究法律應如何規(guī)制利用壟斷地位進行私力救濟的行為。

[關鍵詞]外掛；私力救濟；壟斷行為；社會利益

一、案情簡述

（一）奇虎與騰訊之爭始末

進入新世紀以來，世界計算機科技的急速發(fā)展給我國網絡產業(yè)帶來了日新月異的變化。網絡產業(yè)市場上，服務種類以及服務廠商數量都大大增加，呈現出井噴式的繁榮盛況。但在這種繁榮背后，相關立法的滯后也給市場活動帶來了一系列的法律問題，奇虎與騰訊的紛爭就是最具代表性的一例。

整個事件的起因是騰訊推出計算機安全軟件“QQ電腦管家”。2010年5月末至9月下旬，騰訊將其名下用于查殺盜號木馬的產品“QQ醫(yī)生”升級為“QQ電腦管家”，使該款產品在功能甚至是外觀上都與奇虎“360安全衛(wèi)士”（同下文“360軟件”）極為相似，并大力推廣。此舉被奇虎視為關乎生死存亡的嚴重挑釁，并遭到了奇虎的反擊。2010年9月27日，奇虎在其平臺發(fā)布“隱私保護器”，并聲稱該產品可以實時監(jiān)控“某聊天軟件”侵犯用戶隱私的行為，矛頭直指騰訊即時聊天軟件“騰訊QQ” （同下文“QQ軟件”、“QQ”）。2010年10月29日，奇虎繼續(xù)針對“騰訊QQ”發(fā)布名為“扣扣保鏢”產品，聲稱該產品在防止騰訊通過QQ窺視用戶隱私的基礎上，還具備查殺盜號木馬、過濾廣告以及QQ加速等功能。針對奇虎的反制措施，騰訊給予了更為猛烈的回擊。2010年11月3日，騰訊宣布QQ軟件停止與奇虎360軟件兼容，用戶須卸載360軟件方可使用QQ軟件。兩家集團你來我往，事件逐步升級，引起了相關部門的注意。最終，在工信部的調解下，雙方不再采取技術手段攻擊對方，但都將對方告上公堂，開始訴諸法律以解決糾紛。

（二）事件相關訴訟

2010年10月14日，騰訊宣稱已對奇虎的不正當競爭行為起訴。該案主要圍繞奇虎產品“隱私保護器”進行。2011年9月29日，北京市第二中級人民法院終審判決奇虎不正當競爭行為侵權，騰訊勝訴。2011年11月15日，騰訊與奇虎均向對方起訴。騰訊起訴奇虎“扣扣保鏢”產品破壞了QQ軟件安全性、完整性，詆毀商譽、屏蔽合法廣告，侵犯了騰訊的利益。該案于2013年4月3日由廣東省高級人民法院宣判騰訊勝訴。[1]奇虎起訴騰訊，稱其濫用市場支配地位進行限制交易與搭售。廣東省高級人民法院于2013年3月20日對該案一審宣判，因奇虎不能證明騰訊具有市場支配地位，判決駁回奇虎全部訴訟請求。[2]該案二審已于2013年11月26日由最高人民法院公開審理。

二、奇虎行為的性質認定及影響

（一）奇虎QQ優(yōu)化工具為外掛軟件

就整個事件來看，奇虎打擊騰訊的主要手段是針對騰訊核心產品QQ發(fā)布優(yōu)化工具，前有“隱私保護器”，后有“扣扣保鏢”。兩款工具都是在未經騰訊授權的情況下，通過對QQ軟件運行機制的介入，使QQ用戶獲得諸如保護隱私、屏蔽廣告、QQ加速等附加功能。對于此類工具的性質，法院的判決以詆毀商譽、屏蔽合法廣告等理由認定其為不正當競爭行為，但并未對這種行為的性質進行定位。

筆者認為，比照珊瑚蟲版QQ與網絡游戲外掛，奇虎發(fā)布QQ優(yōu)化工具的行為應屬外掛軟件。所謂珊瑚蟲版QQ，是由北京理工大學教師陳壽福開發(fā)的，通過在原版QQ軟件上附加程序，從而刪除原版QQ軟件部分功能，增加顯示好友IP、登錄狀態(tài)等功能，并置換廣告的“增強版”QQ軟件。[3]珊瑚蟲版QQ所依賴的增強包，已被業(yè)界公認為外掛的一種。網絡游戲外掛，在我國網絡游戲發(fā)展史上，幾乎與網絡游戲同時誕生，并直至今日仍舊屢禁不止。玩家通過使用外掛修改游戲，可以達到“掛機練級”、“快速練級”等“作弊”的目的，從而在網絡游戲世界里較其他玩家獲得不正當的優(yōu)勢。有學者對網絡游戲外掛下了定義，即：“外掛程序是故意編制的，以對網絡游戲或包含網絡游戲在內的一系列程序產生直接或間接影響的、并非網絡游戲本身客戶端程序的程序。”[4]奇虎發(fā)布的QQ優(yōu)化工具與珊瑚蟲版QQ以及網絡游戲外掛具有極其相似的特點。三者都是在未經授權的情況下，自行發(fā)布能夠對主程序產生影響的程序供第三人使用。因此，奇虎的QQ優(yōu)化工具應當認定為外掛軟件。

（二）外掛軟件的影響

外掛軟件一般會對主程序開發(fā)者造成一定影響，這種影響通常以侵權的形式出現。在未經授權的情況下，外掛行為侵犯了主程序開發(fā)者的著作權。我國《著作權法》第10條第（三）項規(guī)定，著作權包括“修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利。”《計算機軟件保護條例》根據《著作權法》制定，其第3條給出了計算機軟件的定義，即計算機軟件為代碼化指令序列或由語句化指令序列轉化而來的代碼化指令序列。同時，第8條第（三）項規(guī)定：“修改權，即對軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權利。”在這里需要對“軟件”的概念做廣義的解釋：軟件根據是否需要網絡數據包的支持運行可分為單機軟件和聯機軟件。對于后者來說，用戶在自己計算機終端中安裝的軟件部分為客戶端。通過客戶端，用戶可以和軟件系統的服務器形成互聯，從而達到接受服務的目的。相反，如果客戶只安裝客戶端，而未能與服務器形成有效互聯，接受服務的目的就無法實現。因此，對于互聯軟件來說，客戶端僅僅是整個軟件系統在用戶計算機終端中的延伸，而非軟件全貌?！败浖怯煞掌鹘K端程序、客戶端程序及相關指令、數據構成的統一整體，此整體是軟件開發(fā)者對于軟件組織、結構、功能思想的完整表達，是一個閉合的軟件環(huán)境，外掛的出現修改了這種表達，增補了軟件的‘功能”，[5]從而侵犯軟件著作權人的修改權。奇虎“扣扣保鏢”屏蔽QQ廣告的功能就是最好的例證。

另外，對于軟件運營商的合同相對人，外掛同樣存在消極影響。對于軟件用戶來說，外掛運營商作為第三人加入到閉合的軟件系統中來，對相關數據進行截取、替換，使軟件用戶的重要信息有可能通過外掛暴露于系統之外。根據騰訊《致廣大QQ用戶的一封信》中的說法，“奇虎360控制了整個QQ聊天入口、QQ所有數據，包括登錄帳戶、密碼、好友、聊天信息都得被360搜查完，才送還給QQ用戶”。如果這一說法屬實，QQ用戶的信息泄露將不可避免。而對于在QQ平臺上發(fā)布廣告的廣告商來說，奇虎外掛軟件擅自對其廣告進行屏蔽，也侵犯了他們的權利。《互聯網終端軟件服務行業(yè)自律公約》第19條規(guī)定：“除惡意廣告外，不得針對特定信息服務提供攔截、屏蔽其合法信息內容及頁面?！睆V告商的合法利益受到了外掛軟件的侵犯。

三、利用壟斷地位進行私力救濟行為的法理分析

（一）利用壟斷地位進行私力救濟的合理性

根據上文的論述，奇虎通過外掛軟件對騰訊產品進行了侵權。騰訊無論是從保護自身著作權的角度，還是從履行其與廣告合同、軟件服務合同附隨義務的角度都有權對侵權行為采取反制措施。遺憾的是，法院一審雖判決騰訊勝訴，但勝訴理由是相關市場認定錯誤，騰訊不具有支配地位。相反，判決書的一段論述，對騰訊的反制措施反而持否定的態(tài)度。對于騰訊是否具有支配地位，筆者較為認同判決書中提到的“平臺競爭”的觀點，即騰訊與奇虎的競爭不是在即時通訊或網絡安全等某一領域中進行，而是在基于各自產品所形成的平臺層面進行。本文對騰訊是否具有支配地位不做論述。但不可否認的是，騰訊能夠采取讓用戶在其與奇虎之間“二選一”的對策，是因為騰訊平臺較奇虎平臺更具市場優(yōu)勢。假設這種市場優(yōu)勢足夠強大，騰訊因而具有市場支配地位，那么真如法院所稱，騰訊的反制措施違法嗎？

從私法的角度看，壟斷者應具有進行私力救濟的權利?！八搅葷侵府斒氯苏J定權利遭受侵害時，在沒有第三者以中立者名義介入糾紛解決，且不通過國家機關和法定程序之情形下，依靠自身或私人力量，實現權利，解決糾紛?！盵6]這種救濟制度先于公力救濟制度的出現。在歷史發(fā)展過程中，私力救濟隨著公權力的逐漸強大以及法學理論的發(fā)展而受到抑制。然而，私力救濟卻一直未被人們拋棄，而是作為一種社會糾紛的調解方式保留了下來。徐昕教授認為：“個人行動匯集成社會整體，既然有人選擇私力救濟，私力救濟就當然存在?！盵7]而人們之所以會選擇私力救濟，原因在于私力救濟在某些情況下較公力救濟更有效率。壟斷者作為民事法律關系的主體，其合法的權利并不因其壟斷者的身份而減損。當這些權利遭受侵害時，壟斷者當然可以選擇私力救濟的方式保護自己的合法權利。

由于奇虎實施外掛侵權行為致使騰訊著作權被侵犯，無法正常履行與廣告商的合同，軟件用戶信息也極有可能泄露。作為軟件的開發(fā)商兼運營商，騰訊有權利也有責任修復系統漏洞，屏蔽外掛對系統的入侵破壞，保障各方合同正常履行，維護自己的商業(yè)利益。在此次事件中騰訊雖具有更為優(yōu)越的市場地位，但作為一個市場主體，其自行采取維護利益的相應對策無可厚非。當然，騰訊也可以選擇公力救濟。但就外掛侵權的特殊性來說，如果按部就班的走完司法程序或行政程序，即便獲得救濟，騰訊以及其他利益相關者的損失也將會是難以估量的。在這種情況下，私力救濟顯然比公力救濟更有效率。

至于法院認為依法律規(guī)定，私力救濟只能采取正當防衛(wèi)或緊急避險的法定形式，并以“防衛(wèi)對象錯誤”為由認定騰訊私力救濟于法無據，顯然是對私力救濟理論的認識誤區(qū)。私力救濟理論中，“制度說”認為，“若沒有相關的私力救濟的制度，就會認為人們不擁有這種權利。”[8]這種觀點顯然與私法領域“法無明文規(guī)定即自由”的原則相沖突。正當防衛(wèi)和緊急避險是法定的兩種私力救濟形式。之所以采用這種列舉的方式對其加以明文規(guī)定，是因為這兩種私力救濟形式對其他利益的侵害更為劇烈、影響更大。在民事活動交往中，私力救濟的表現形式多樣，遠遠不是正當防衛(wèi)和緊急避險所能概括的。法律也不可能通過列舉的形式將民事活動中所有的私力救濟形式一一說明。當然私力救濟權也需要受到法律的限制，而將這種限制通過規(guī)定禁止性義務的形式表現出來，才是正確的立法方式。現行法律規(guī)范并未明文對騰訊所采取的私力救濟行為進行限制，因此騰訊的行為并非依法無據。

（二）利用壟斷地位進行私力救濟的合法性

壟斷者具有進行私力救濟的權利，這種權利需要通過一定的形式來實現。當壟斷者基于壟斷地位，通過壟斷行為來實現私力救濟的權利時，這種壟斷行為是否應受《反壟斷法》的規(guī)制？如假設騰訊具有市場支配地位，并基于支配地位優(yōu)勢實施限制交易行為，強迫用戶在QQ和360之間二選一，以達到維護相關利益的目的，這種行為會不會遭遇《反壟斷法》的否定性評價？《反壟斷法》第17條第（四）項規(guī)定，具有市場支配地位的經營者，“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”，是濫用市場支配地位的行為。根據這條規(guī)定，騰訊的行為本身完全可以構成限制交易，關鍵要看這種限制交易行為是否具有正當理由。

筆者認為，對于正當理由的判定需要考慮法益的對價性?！斗磯艛喾ā肪头刹块T來講屬于經濟法范疇?！敖洕ㄗ援a生之日起就以矯正市場失靈、恢復社會秩序為己任，從社會需求出發(fā)最大限度地滿足社會對經濟法的價值要求?！盵9]這說明經濟法不同于私法或公法，而是以社會利益為價值本位的社會法?！斗磯艛喾ā芬膊焕?，其對各種壟斷行為的界定及禁止，均以保護“市場交易秩序”這一社會利益為目的。因此，突破《反壟斷法》的禁止性規(guī)定，就意味著市場交易秩序的破壞、社會利益的減損。為補救這種損失，只能將《反壟斷法》適用豁免條件設定為“豁免帶來社會利益的增加大于損失，”用新的、更大的社會利益彌補被損害的社會利益，使社會利益的總和增加，即所謂的法益對價性。如果壟斷者的一種壟斷行為是以保護某種社會利益為目的，且這種社會利益具有一定的價值，那么根據《反壟斷法》第17條第（四）項規(guī)定，這種壟斷行為就可能是“有正當理由”的，在法律上具有可行性。以騰訊為例，騰訊對奇虎的外掛軟件侵權采取反制措施，其中一條理由是防止用戶個人信息外泄，這就是為了保護具有一定價值的社會利益，有可能成為正當理由，也就意味著騰訊利用壟斷地位進行私力救濟在法律上是具有可行性的。

（三）利用壟斷地位進行私力救濟應受的限制

雖然利用壟斷地位進行私力救濟在法律上具有可行性，但無論是私力救濟還是壟斷行為，都要受到法律的限制，二者結合就更需要法律的嚴格制約。筆者認為，對利用壟斷地位進行私力救濟的限制，應該關注四個方面。

首先要看實施私力救濟欲保護的法益。徐昕教授認為， 私力救濟應“不損害社會秩序和公共利益”。[10]說明在通過私力救濟保護個體利益時，不能以犧牲公共利益為代價。這就要求利用壟斷地位進行私力救濟不能只保護個體利益，而要在一定程度上兼顧社會利益。如假設騰訊僅僅是為了保護著作權而實施壟斷行為，那么這種壟斷行為就是不具備正當理由的，因為著作權更多體現的是個體利益，而非社會利益。

其次是所保護法益價值的大小。壟斷行為本身是對市場競爭秩序的破壞，而且這種破壞會增加壟斷者的個體利益?？梢哉f，壟斷者實施壟斷行為的沖動是與生俱來且無法消除的。如果認可所有保護社會利益的壟斷行為，而不考慮被保護社會利益價值的大小，那么社會利益就可能成為壟斷者實施壟斷行為的“幌子”。被保護的社會利益價值，應大于破壞市場秩序帶來的損失，才符合救濟的本意。

再次，壟斷行為應具有時效限制。私力救濟的起因是權利被侵犯，目的在于使被侵犯的權利得到修復或相應的彌補。當受損的權利還原本應有的狀態(tài)后，私力救濟就完成了使命，不應再繼續(xù)起作用。作為私力救濟的方式，壟斷行為也應隨私力救濟的完結而終止，而不能繼續(xù)破壞市場秩序，造成額外的傷害。

最后，利用壟斷地位進行私力救濟應以窮盡其他私力救濟手段為前提。由于壟斷行為對市場秩序具有破壞性，因此應作為最后的選擇予以保留。壟斷者在利用壟斷地位進行私力救濟之前，應先嘗試采取其他的私力救濟手段，以避免導致不必要的損失。

四、規(guī)制利用壟斷地位進行私力救濟的立法建議

（一）國內外立法現狀概述

現代反壟斷法形成于美國。在100多年的司法實踐中，美國以《謝爾曼法》、《克萊頓法》以及《聯邦貿易委員會法》等法律為框架，通過大量的司法判例建立起較為完善的反壟斷司法制度。而在大陸法系地區(qū)，歐盟以《歐洲聯盟運行條約》為基礎，輔以各項決議對壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中等反壟斷核心問題進行了細致的規(guī)制，精細的制定了衡量標準并設計了相關程序。與反壟斷立法的先行者們相比，我國的反壟斷立法顯得較為稚嫩。2008年《反壟斷法》出臺，對反壟斷領域的各類問題做了界定，并在較為宏觀的層次上提供了法律依據。遺憾的是在這之后，相關立法可謂寥寥無幾。除《反壟斷法》外，最高人民法院2012年出臺了相關司法解釋，即《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，對反壟斷行為民事訴訟的程序問題做了比較詳細的規(guī)定。另外，商務部分別于2009年、2010年、2011年頒行了《經營者集中申報辦法》、《經營者集中審查辦法》以及《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》，對經營者集中的執(zhí)法工作進行了較為詳盡的規(guī)定。可以說，除經營者集中問題外，其他反壟斷問題的規(guī)制都停留在宏觀的層面，有待進一步制定更為細致的規(guī)定。

（二）規(guī)制利用壟斷地位進行私力救濟的形式和內容

研究歐美先進國家的立法體系，我們可以發(fā)現，雖然所屬法系不同，但二者擁有一個共同的特點，即都以一部或幾部位階較高的法律確定反壟斷法的框架，再通過司法判例或決議、行政部門立法等形式對框架內各具體問題加以細致的規(guī)定。這樣的立法模式符合反壟斷法原則性與具體問題多樣性兼有的特點。我國也可以借鑒這樣的立法模式。在《反壟斷法》已經出臺的情況下，應在此基礎之上由最高人民法院出臺司法解釋，并由反壟斷執(zhí)法機構出臺部門規(guī)章，使反壟斷體系的內容不斷豐富充實。商務部、發(fā)改委以及國家工商總局正在醞釀出臺《反壟斷法》的實施細則，也體現了這一立法發(fā)展趨勢。因此，關于規(guī)制利用壟斷地位進行私力救濟的相關法律規(guī)范形式應為部門規(guī)章。

關于規(guī)制私力救濟壟斷行為的內容，目前只有《反壟斷法》第17條第（四）項以“正當理由”的形式進行了籠統的規(guī)定。依此規(guī)定，在法院審理此類案件時，法官就會被賦予較大自由裁量權。同時，由于缺少法律依據，法官在行使自由裁量權時，也很難做到實質公正。這說明對于利用壟斷地位進行私力救濟的行為，法律需要進一步作出詳盡的規(guī)定。國外較為成熟的反壟斷立法體系中，對一種壟斷行為，從認定、審查再到處罰，每一環(huán)節(jié)都在思考具體實踐情況的基礎上，運用科學方法確定標準。國內現有立法中，也不乏這樣的亮點。如商務部《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》第6條，就以法定的形式將HHI指數與CRn指數引入判斷市場集中度的標準體系之中。這些科學量化的立法方式，應該為規(guī)制利用壟斷地位進行私力救濟的法律條文所借鑒，在判斷帶有壟斷性質私力救濟行為的利弊上制定實施細則，運用經濟學等相關知識，設置一系列量化指標，對私力救濟能否成為實施壟斷行為的“正當理由”加以科學的評判，從而確定壟斷者利用壟斷地位進行私力救濟的合法性，達到規(guī)制該類行為的立法目的。

參考文獻

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[作者簡介]張雷，東北財經大學碩士研究生，研究方向：經濟法學。