[摘 要]證人證言是刑事訴訟證據(jù)的形式之一，2012年新修訂的《刑事訴訟法》雖規(guī)定了證人強制出庭作證制度，但實踐中出庭作證率仍比較低，已經成為困擾刑事訴訟的一項積弊。要改變證人出庭率低的現(xiàn)狀，需要從加強制度建設、完善配套規(guī)則等多方面努力。

[關鍵詞]證人出庭；證人保護；規(guī)制建議

長期以來，刑事訴訟中證人怠于出庭作證一直是一個困擾刑訴事業(yè)發(fā)展的“瓶頸”。新《刑事訴訟法》雖新增了強制出庭和證人保護等規(guī)定，但證人的出庭狀況并未得到大幅改善，證人出庭率仍相對較低。究竟是制度本身的問題還是其執(zhí)行力不足，值得我們進一步去探究。

一、評析：刑事訴訟證人出庭的現(xiàn)狀

一場完整公正、兼顧實質和程序正義的訴訟活動，不僅要求控辯雙方出庭，而且需要所有的訴訟參與人都要出庭。我國《刑事訴訟法》第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)”。質證就必然要求證人出庭。但長期以來，證人怠于出庭作證已成為困擾我國刑事訴訟活動進行的一個難題。有數(shù)據(jù)顯示，刑事證人出庭率在全國各級法院一審不到10%，二審不到1%。①雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了強制證人出庭制度，但司法實踐中絕大多數(shù)案件的證人都不愿意出庭作證，即使出庭也通常會以各種理由搪塞，致使證人出庭作證的功能大打折扣。以東部某基層法院為例，該院2013年審結刑事案件1000余件，但證人出庭作證率不足8%。這無疑將會給司法的實質正義和程序正義添上“陰霾”。

證人怠于出庭必會對刑事訴訟帶來消極后果：一使言辭證據(jù)原則落空。直接的言辭證據(jù)使審判人員就法庭上陳述者之真意及感情獲得明晰印象，對爭議中的案件事實得出正確的結論。大量的證人拒絕出庭，書面證言在庭審中通行無忌，將可能使刑事訴訟的直接言詞原則變成空談。二是限制當事人訴訟權利的形式。證人出庭作證，能夠為被告人及其代理人充分發(fā)問、質證提供有效非法定場所，是保障被告人充分行使權力的需要。證人不出庭將導致當事人無法對證人證言進行詢問、質證，從而使被告方的質證、辯論權受到削弱。三是損害司法權與形象。司法權威是司法機關具有的合法的權力和令人信服的威望。新《刑事訴訟法》明確規(guī)定了強制證人出庭制度，但不少證人仍棄法院通知于不顧，拒絕到庭作證，必然使公眾對法院司法的公正性、權威性產生懷疑。

二、反思：“證人出庭難”的原因分析

法律規(guī)定了強制出庭制度，證人出庭率仍如此之低，其原因是多方面：

（一）立法關于對證人出庭采取的可選擇態(tài)度

我國的刑事庭審向來有出具書面證言的傳統(tǒng)。在《刑事訴訟法》修改之前，證人的出庭率遠比現(xiàn)在更低，法律允許證人不到庭作證，允許控辯雙方使用書面的證詞。即使2012年《刑事訴訟法》修改后增加了第187條證人出庭作證義務和第188條強制出庭作證制度的規(guī)定，強調證人應該出庭作證，但是現(xiàn)行《刑事訴訟法》第190條卻仍然規(guī)定：“公訴人、辯護人對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀?！边@無疑又給了不出庭作證一個默示的許可，表明證人履行作證義務的方式仍然是具有可選擇性，既可以到庭口頭作證，也可以不到庭，僅以書面方式作證。

（二）司法部門對證人出庭持消極態(tài)度

長期以來，由于實踐中法院審判的大量案件屬于事實和證據(jù)比較清楚或者被告人認罪的，證人出庭顯得不是那么有必要，法官們形成了一種不需要證人作證就能定案的慣性思維。檢控方缺乏傳喚證人出庭作證的動力，甚至認為證人不出庭可以提高庭審效率，降低司法成本。②因此，司法對證人存在不出庭的期待。新《刑事訴訟法》雖對于證人沒有理由拒絕出庭和證人出庭后拒絕作證的后果有了規(guī)定，但是認定證言是否對定罪量刑有重大影響，是否采取訓誡、拘留處罰的決定大權仍然在于法院，基于法院和檢察院習慣性的書面證言的傳統(tǒng)和認為不出庭更有效率的認知，造成怠于出庭的證人們鮮有被處罰的情形，強制出庭制度對證人的懲罰效果也因此被人為地消滅了。

（三）傳統(tǒng)文化對出庭作證行為存在排斥

我國傳統(tǒng)的儒家文化對證人出庭率低的現(xiàn)實也有一份責任。我國的社會是一個熟人社會。我國傳統(tǒng)法律文化中包含有大量“無訟”、“息訟”的觀念因素，“中庸平和”、“息事寧人”的傳統(tǒng)思維和行為慣式也無時不刻影響著現(xiàn)代訴訟和矛盾解決的進程。③我國傳統(tǒng)文化向來講究“和為貴”的思想，“訟”是一種“挑起爭端”的行為，向來是不被古人所倡導的。即使現(xiàn)代訴訟的接受度在逐漸提高，但是作證仍然被很多人看成一件“多管閑事”的事。大家都不希望自己被人記恨，尤其是刑事訴訟案件，大多認為是“會得罪人”的事情，更不要說出庭作證了。在這種講求“和”與“無訟”傳統(tǒng)文化的影響下，很多知道案件事實的證人雖然被公安機關依職權詢問，獲得了證言，但是極少有人愿意出庭當面與被告人或者被害人對質。尤其是在證人、被害人和被告人都是熟人的情況下，證人就更加不愿意出庭作證了。

（四）證人補助和保障制度不健全

證人作證補助制度及對證人保護制度是新《刑事訴訟法》的亮點。但在制度執(zhí)行中仍存在一些問題。首先是是實際的司法活動中，很多司法機關和地方財政根本拿不出這筆費用，補助得不到落實，費用只能由證人自己去掏腰包，這也自然限制了證人的出庭率。其次是證人保護的范圍較小，只限于近親屬和本人，不包括戀人、姻親等其他重要關系。最后是保護的機關不明確，公安機關、法院、檢察院三者職責不明，缺乏操作性，易發(fā)生互相推卸責任的行為。在相關證人保障制度尚存不足或是得不到有效執(zhí)行的情況下，證人怠于出庭作證便是情理之中的事情。

三、對策：完善證人出庭作證制度的建議

完善證人出庭作證制度是一個系統(tǒng)工程，需要從立法、司法等多方面進行努力，當前應做好以下幾方面工作：

（一）對證人應出庭作證情況作出細化規(guī)定

我國刑事案件數(shù)量眾多，要求所有的證人都出庭作證是不現(xiàn)實的，我國的證人出庭仍然堅持并貫徹以“出庭為常規(guī)，不出庭為例外”為原則。雖然現(xiàn)行《刑事訴訟法》第187條規(guī)定的“證人應當出庭”的條件為：“對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響”。但該條規(guī)定較為模糊，在這種情況下合理的出庭要求就可能會被法庭以“沒有重大影響”而不接受。因此，應由相關部門對“對案件定罪量刑有重大影響”的適用條件作出明確界定。有學者建議這一界定應該包括以下事實：（1）被指控的犯罪事實發(fā)生，被告人實施了犯罪行為和被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié)；（2）影響被告人定罪的身份情況；（3）被告人與刑事責任能力；（4）被告人的罪過；（5）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（6）對被告人從重處罰的事實等。{4}筆者認為在一個案件徹底審結之前，證言是否有重大影響不能一概而論，可能在一個看似不怎么重要的證言中也會有新的重要發(fā)現(xiàn)，所以筆者認為應該讓所有有異議的證言均進行當庭質證，以確保沒有遺漏的案件事實，保證案件審理的公正性。只有控辯雙方都認可的證人證言才允許不出庭作證，任何有異議的證言，都應該要求證人出庭質證。

（二）明確證人可以不到庭的情形

實踐中，編造理由拒不出庭的證人較常見，很多法院也往往對不出庭的“正當理由”較為“寬容”。但這種對不出庭的放任心態(tài)是應該被杜絕的，法律或者司法解釋應當對新《刑事訴訟法》第188條“沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證”中的“正當理由”進行明確的界定，從而禁止任何來自法院和證人的擅自解釋和說明。筆者認為，對該理由的界定應該采取列舉式的規(guī)定，規(guī)定如身患重病無法正常敘述證言、證人下落不明、證人身處境外無法趕回等等客觀無法達成的例外情況。明確的列舉才能讓人無可規(guī)避，達到實現(xiàn)證人出庭的最終目的。同時，法律也應規(guī)定：證人的任何超出規(guī)定范圍的不合理理由都不應該被法庭所接受；法庭對通知要求其出庭，履行公民應有的義務，仍然拒不出庭的證人嚴格按規(guī)定采取訓誡或是拘留的處罰。只有這樣才能規(guī)制證人擅舉理由規(guī)避作證責任和法院擴大解釋從而達到節(jié)省程序目的的破壞司法公正、公平的行為。

（三）明確證人拒絕出庭后其證言的法律效力

新《刑事訴訟法》第187條對鑒定人拒絕出庭的法律后果做出了規(guī)定：“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”但是對證人拒絕出庭作證的證言效果卻沒有進行規(guī)定。一種觀點主張，證人拒絕出庭作證后，其證言便不能作為定案依據(jù)，不然基于我國審判機關、檢察機關現(xiàn)行體制與機制以及不期待證人出庭作證的司法習慣，追究證人拒不作證的法律責任的立法在實踐中會形同虛設。{5}另一種觀點認為，如果全然否定該證言的效力，那么公訴方又會面臨較大的壓力，證人具有不可替代性，全然的否定將導致很多的案件事實無法查明，最終影響《刑事訴訟法》打擊犯罪、保障人權任務的實現(xiàn)。{6}筆者認為，除了毒品類犯罪、職務類犯罪等相關文件明確規(guī)定證人可以不到庭之外，對于其他證人拒絕出庭后證言的法律效力必須進行否定。因為這些證言沒有經過雙方的質證，又是有爭議的，存在疑點的。如果仍然認定這些證言的效力，才是對法律公平公正的損害。作為定案關鍵的此類證人證言更應該被否定，我們應該堅持疑罪從無的原則，如果仍然認可這些證言，就是肯定了存在疑點的罪行，這無疑是對我國無罪推定原則的否定。

（四）完善證人保護制度

鑒于害怕打擊報復是阻礙證人出庭作證的一個重要原因，因此應著力完善證人保護制度，免除證人出庭作證的后顧之憂。一是要擴大證人保護的保護對象。我國現(xiàn)行的證人保護制度只對證人本人和證人的近親屬進行保護，不能完全適應現(xiàn)實的司法實踐的要求。應參照國際上的做法，適當擴大保護對象的范圍把因證人作證而面臨危險的其他人都包括進來。二是要明確證人保護機構。新《刑事訴訟法》第62條把證人保護的責任限定在人民法院、人民檢察院和公安機關三家，并未明確誰具體該怎么去承擔證人保護責任，容易出現(xiàn)三者互相推諉的現(xiàn)象，應明確相關部門的具體職責，必要時也可參照國外的成熟做法設立專門證人保護機關。三是具體規(guī)定證人保護的措施?，F(xiàn)行的保護措施相對仍然較為單一，具體的操作性不強，應進一步豐富證人保護的具體方式，如改變證人身份，提供專門的住所，禁止特定人員接觸證人、鑒定人、被害人及近親屬的措施則可采取類似于國外的禁身令和貼身保護等的措施，讓證人保護措施更具有實際操作性，能更好保護證人的安全。同時，應明確證人保護的實施程序以及證人保護的期限及解除等。

（五）完善證人作證補助制度

新修訂后的《刑事訴訟法》對證人出庭補償制度作了明確規(guī)定，但證人僅可以就出庭作證的必要費用得到補助而不是補償。筆者認為，司法實踐中還應對證人給予其他經濟補償并明確補償?shù)臉藴?，從而保證能夠完全抵消證人因出庭導致的直接經濟損失。首先明確給予證人經濟補償?shù)臋C關，將對證人的經濟補償納入特定機關并作為經常性工作開展，逐漸強化該項工作的專業(yè)性。其次要明確給予證人經濟補償?shù)馁M用標準，各地根據(jù)當?shù)氐慕洕l(fā)展水平制定合適的補償標準，從一般人的角度來看，確保證人因出庭作證而獲得的補償能夠得到恰當?shù)难a償。最后要明確給予證人經濟補償?shù)臅r限，一般來說證人出庭作證的補償，出于訴訟進程的考慮可以在一審判決生效后予以支付。不能因為當事人上訴導致訴訟程序的過分推遲而遲遲不予支付證人出庭補償費用。另外，可以嘗試建立無償訴訟制度，對因作證，證人及其近親屬受到傷害而提起訴訟的，法院應當免收訴訟費用。

注釋

①楊松才、肖世杰：《刑事訴訟法再修改專題研究》，中國檢察出版社2009年版，第249-250頁。

②王俊民：《證人拒絕出庭作證法律責任與法律后果應并重》，《東方法學》2012年第3期，第96頁。

③劉欣：《新刑事訴訟法背景下證人作證制度研究》，《遼寧公安司法管理干部學院學報》2012年04期。

{4}曹建煜、梁國武：《五方面細化刑事證人出庭制度》，《人民檢察》2013年第6期，第75-76頁。

{5}王俊民：《證人拒絕出庭作證法律責任與法律后果應并重》，《東方法學》2012年第3期，第97頁。

{6}曹建煜、梁國武：《五方面細化刑事證人出庭制度》，《人民檢察》2013年第6期，第76頁。

[作者簡介]黃嘉琳，浙江海寧人，華東政法大學學生。