杜彬

一時(shí)之間，史上最嚴(yán)的交規(guī)、史上最嚴(yán)的欠薪入刑制度、史上最嚴(yán)的公車(chē)改革令紛至沓來(lái)。酒駕、醫(yī)療、食品安全危機(jī)等中國(guó)社會(huì)在轉(zhuǎn)型中暴露出的問(wèn)題，似乎都尋到了迅速解決的方法。

“嚴(yán)”，將社會(huì)對(duì)立法的崇拜推向了一個(gè)新的高潮。

立法從嚴(yán)

朱元璋編制《大明律》，遵循古訓(xùn)“吾治亂世，非猛不可”的思想。后來(lái)清代的薛允升撰寫(xiě)《唐明律合編》，逐條對(duì)比了唐律明律的量刑輕重，不僅開(kāi)創(chuàng)了唐明律對(duì)比的先河，更為后世在某些方面延續(xù)“猛藥去疴，重典治亂”的思想起到積極的借鑒作用。

2011年5月，高曉松成為中國(guó)歷史上第一個(gè)因?yàn)樽眈{而被刑事處罰的公民。在此之前，醉酒駕駛不過(guò)是一般性的行政處罰。6個(gè)月過(guò)后，在媒體鋪天蓋地報(bào)道高曉松出獄的同時(shí)，相關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)表明，中國(guó)全國(guó)范圍內(nèi)，因酒駕而引發(fā)的交通事故大大減少，查處酒后及醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)案件也大幅減少。

同期入刑的還有惡意欠薪。

在《刑法修正案（八）》中，“惡意欠薪罪”的出現(xiàn)大快人心。

隨后不久，從國(guó)務(wù)院到各級(jí)地方政府，以此為噱頭的法律法規(guī)接踵而至。

2012年8月1日，《抗菌藥物臨床應(yīng)用管理辦法》開(kāi)始實(shí)施，要求建立抗菌藥物臨床應(yīng)用分級(jí)管理制度，區(qū)分為非限制使用、限制使用以及特殊使用三大門(mén)類(lèi)。標(biāo)志著中國(guó)在抗菌藥物臨床應(yīng)用管理方面正式邁入法制化、制度軌道化。

2014年4月24日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議審議通過(guò)了《環(huán)境保護(hù)法（1989）》修訂案，意味著從2015年1月1日起，環(huán)保部門(mén)對(duì)相關(guān)責(zé)任單位將可以采取按日連續(xù)計(jì)罰，罰款上不封頂?shù)奶幜P原則，并擁有直接關(guān)閉污染企業(yè)、查封扣押污染設(shè)施、行政代執(zhí)行等強(qiáng)力監(jiān)管手段的權(quán)力。

2014年7月，《中華人民共和國(guó)食品安全法（修訂法案）》通過(guò)第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第九次會(huì)議初次審議，向社會(huì)公開(kāi)征集意見(jiàn)。修訂草案中接連使用了五個(gè)“最”，未來(lái)將實(shí)行最嚴(yán)格的全過(guò)程監(jiān)管制度、建立最嚴(yán)格的各方法律責(zé)任制度、對(duì)違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者實(shí)行最嚴(yán)厲的處罰、對(duì)失職瀆職的地方政府和監(jiān)管部門(mén)實(shí)行最嚴(yán)肅的問(wèn)責(zé)、對(duì)違法作業(yè)的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)等實(shí)行最嚴(yán)格的追責(zé)，處處代表這部《食品安全法》破冰的決心。

但嚴(yán)法，未必都是良法。

一方面，在立法博弈的層層利益角逐下，為了擴(kuò)張部門(mén)權(quán)力而制定的法律法規(guī)不在少數(shù)；另一方面，輿情洶洶，失序的公共秩序在嚴(yán)刑峻法的禁錮之下，表現(xiàn)得急躁且不安。

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，公民的話語(yǔ)權(quán)被制約；在戶(hù)籍制度領(lǐng)域，人口的自然流動(dòng)被制約。執(zhí)法者受利益驅(qū)動(dòng)，使嚴(yán)法的“嚴(yán)”有了多重性意味。

而嚴(yán)刑峻法的直接后果之一，是削弱公眾對(duì)法律的認(rèn)同，令公眾絕望于法律、憤怒于法律，乃至對(duì)抗法律，導(dǎo)致群體間的激烈對(duì)抗。商鞅變法的特點(diǎn)之一就是嚴(yán)刑峻法，比如實(shí)行連坐等等，在變法后，秦國(guó)確實(shí)日漸強(qiáng)盛，秦始皇席卷天下，“序八州而朝同列”，厲行苛政，冀望于千世、萬(wàn)世，然而“一夫作難而七廟隳，身死人手，為天下笑者”，亦不過(guò)十?dāng)?shù)年間。這也表明了嚴(yán)刑峻法作為一種手段，可以在短時(shí)間內(nèi)提升國(guó)力，如果將它作為治世之策，則后患無(wú)窮。

因此，重其所重，寬其所寬，重寬雙濟(jì)，才是立法慎刑的思維。

好意圖和壞結(jié)果

西方經(jīng)濟(jì)學(xué)說(shuō)史上有一個(gè)非常獨(dú)特的議題：非意圖的結(jié)果。

如果從縱向制度演進(jìn)的角度出發(fā)，哈耶克給出了最好的解釋?zhuān)J(rèn)為：“社會(huì)科學(xué)試圖回答的問(wèn)題之所以出現(xiàn)，僅僅是因?yàn)樵S多人的自覺(jué)行為造成了未經(jīng)設(shè)計(jì)的結(jié)果，是因?yàn)榭梢杂^察到不屬于任何人的設(shè)計(jì)結(jié)果的規(guī)則?！?/p>

按照這個(gè)邏輯，似乎對(duì)于“越嚴(yán)格的法律越難實(shí)施”又多了一層解讀。

2014年6月12日，距離“全球最嚴(yán)”《火電廠大氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》執(zhí)行的最后期限還有19天，環(huán)保部開(kāi)出了破紀(jì)錄的一筆罰單，對(duì)2013年脫硫設(shè)施存在突出問(wèn)題的19家企業(yè)予以4.1億元處罰，其中不乏五大電力集團(tuán)的下屬子公司，以及華潤(rùn)、中石油等央企子公司。

7月1日，《新華日?qǐng)?bào)》發(fā)表文章稱(chēng)，經(jīng)過(guò)一年半的整改準(zhǔn)備之后，全國(guó)各省市火電廠污染物排放均未能實(shí)現(xiàn)100%達(dá)標(biāo)。

這其中既有企業(yè)責(zé)任意識(shí)淡薄的因素，也受既有技術(shù)、工程、管理和運(yùn)行費(fèi)用的客觀限制。

以江蘇省環(huán)保廳驗(yàn)收的大唐南京發(fā)電廠為例，已經(jīng)通過(guò)審核的1、2號(hào)機(jī)組除塵設(shè)施及在線監(jiān)控系統(tǒng)，投入的整體技改造價(jià)高達(dá)1.2億元人民幣。對(duì)于更多的中小型火電廠來(lái)說(shuō)，依靠投入數(shù)千萬(wàn)甚至上億元的技術(shù)革新成本來(lái)完成環(huán)保改造的需求異常艱難。

即便維持觀望或違法的直接后果，很可能是企業(yè)將作為產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的落后者最終被淘汰出局，但是面對(duì)高出違法成本幾成的守法成本，企業(yè)不得不打起小算盤(pán)。

在《火電廠大氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》編制說(shuō)明中算了一筆賬：到2015年，若都以石膏法安裝煙氣脫硫裝置，新機(jī)組安裝費(fèi)用約為170億元。以機(jī)組年運(yùn)行5000小時(shí)，每度電脫硫運(yùn)行費(fèi)用為0.015元計(jì)，到2020年新建火電機(jī)組煙氣脫硫裝置運(yùn)行費(fèi)用為286億元/年。

在中國(guó)高歌猛進(jìn)的煤價(jià)和火電行業(yè)的持續(xù)虧損面前，環(huán)保電價(jià)的落實(shí)也僅是杯水車(chē)薪。

除此之外，中國(guó)較高密度的火電廠設(shè)置，以及火電企業(yè)排污的取證困難，都增加了從嚴(yán)執(zhí)法的難度。層層重壓之下，企業(yè)寧愿鋌而走險(xiǎn)。

天下之事，不難于立法，而難于法之必行。

與環(huán)保相關(guān)的法律，幾乎沒(méi)有一部能跳出中國(guó)執(zhí)行效果最差的法律隊(duì)列。不僅保護(hù)不了環(huán)境，境況反而每況愈下。

從1989年頒布第一部《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》以來(lái)，水、森林、海洋、土壤等各個(gè)自然領(lǐng)域都接連設(shè)立了專(zhuān)門(mén)法。隨后，國(guó)務(wù)院及地方各級(jí)政府部門(mén)逐漸通過(guò)加大違法懲處力度，加大企業(yè)違法成本，約束企業(yè)樹(shù)立綠色生產(chǎn)的觀念。如果從法治的角度來(lái)說(shuō)，這是具有積極意義的。

《環(huán)保法》的設(shè)立及實(shí)施，在反映中國(guó)法制困境方面，有著極其典型的代表意義：首先，它的違法成本由全民分擔(dān)，但是守法成本卻僅由企業(yè)承擔(dān)；其次，它受到權(quán)力設(shè)置的直接影響顯著；最后，在利益沖動(dòng)缺失的天然前提下，參與者不能提起十分干勁兒。

良法為何難落地？還是離不開(kāi)利益糾葛。

除此之外，嚴(yán)苛的法律和無(wú)關(guān)痛癢的執(zhí)政能力說(shuō)明：只有法和罰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。中國(guó)法治實(shí)踐所反映出的深層次問(wèn)題，是行政干預(yù)對(duì)司法權(quán)力的嚴(yán)重制約。

北京在明律師事務(wù)所周濤律師認(rèn)為：“我們所見(jiàn)的行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，常常與憲政制度的規(guī)定背道而馳。在各級(jí)行政層面，行政權(quán)不僅無(wú)視司法權(quán)，而且通過(guò)其掌握的財(cái)政、人事等特權(quán)肆意地干涉司法權(quán)的事例比比皆是。”

要消除理想與現(xiàn)實(shí)的痛，中國(guó)改革急需尋求一個(gè)平衡行政權(quán)力的有效途徑。除了在立法環(huán)節(jié)就著眼于消除執(zhí)法難，更為重要的是，務(wù)必明確法權(quán)與行政權(quán)力的獨(dú)立性，務(wù)必維護(hù)法權(quán)大于行政權(quán)的地位，才能把法律精神堅(jiān)持到底。