[摘 要]要約是訂立合同的必經(jīng)階段，具有要約形式拘束力和要約實(shí)質(zhì)拘束力。要約的能否撤銷性問(wèn)題是要約形式拘束力的重要內(nèi)容，各國(guó)制度不一。承諾權(quán)的能否繼承性和能否讓與性關(guān)乎要約的實(shí)際拘束力。設(shè)立要約拘束力排除制度，制定排除要約拘束力的特別規(guī)定，有利于要約人的利益。

[關(guān)鍵詞]要約形式拘束力；要約可撤銷性；要約實(shí)質(zhì)拘束力；要約拘束力排除制度

一、要約拘束力的意義

《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！笨梢娨s是訂立合同的必經(jīng)階段，不經(jīng)過(guò)要約，合同是不可能成立的，要約作為一種訂約的意思表示，能夠產(chǎn)生法律效力。學(xué)者關(guān)于要約的法律效力大約有四種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約僅對(duì)要約人產(chǎn)生法律拘束力。{1}第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約的效力又稱要約的拘束力，是指要約所產(chǎn)生的法律后果，包括對(duì)要約人的效力和對(duì)受要約人的效力兩方面。{2}第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約生效后，發(fā)生兩種拘束力，一為要約形式拘束力，另一為要約實(shí)質(zhì)拘束力。{3}第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約的法律效力包括三方面：一是要約的拘束力，二是受要約人的承諾權(quán)，三是要約人的撤銷權(quán)。{4}在筆者看來(lái)，第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)并無(wú)實(shí)質(zhì)性差別，只是表述不同。要約的效力主要涉及要約生效后發(fā)生的兩種法律效力，一是對(duì)要約人的拘束力，其又被稱為要約形式拘束力，指要約生效后，在其存續(xù)期間內(nèi)，要約人就受到要約的限制，不得隨意撤銷要約或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張。二是對(duì)受要約人的效力，要約生效后，受要約人即取得承諾的權(quán)利，要約一經(jīng)受要約人也即相對(duì)人承諾，合同即為成立的效力，其又被稱為要約實(shí)質(zhì)拘束力。

二、要約拘束力的內(nèi)容

（一）要約形式拘束力

所謂要約形式拘束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，即不得隨意撤銷要約或不得將要約限制、變更和擴(kuò)張。{5}如果要約是向特定的相對(duì)人發(fā)出并且指向特定物的，則要約人不得再向第三人發(fā)出同樣的要約或者訂立相同的合同。要約人在要約后承諾前將特定標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人，致其給付成為主觀不能時(shí)，受要約人為承諾后，其合同有效成立，受要約人（承諾人）得依關(guān)于債務(wù)不履行規(guī)定，請(qǐng)求履行利益的損害賠償。{6}對(duì)于已經(jīng)生效的要約，要約人負(fù)有與受要約人訂立合同的義務(wù)。禁止要約人違反法律和要約的規(guī)定隨意撤銷要約及禁止其違反法律規(guī)定和要約的規(guī)定限制、變更和擴(kuò)張要約的內(nèi)容，有利于維護(hù)受要約人的信賴?yán)?，保障正常的交易秩序和交易安全?/p>

然而，要約形式拘束力的重要內(nèi)容——要約的能否撤銷性問(wèn)題，各國(guó)對(duì)此規(guī)定不一，是合同上最基本的問(wèn)題之一。羅馬法不承認(rèn)要約的不可撤銷性，德國(guó)19世紀(jì)普通法亦然。在《德國(guó)民法典》制定時(shí)爭(zhēng)論甚烈，最后民法典的起草者對(duì)要約拘束力予以承認(rèn)，在該法第145條規(guī)定：“向他人發(fā)出訂立合同的要約的人，受要約的約束，但要約人已經(jīng)排除要約的拘束力的除外?！眥7}認(rèn)為要保護(hù)相對(duì)人的信賴以及促進(jìn)交易便捷，要約應(yīng)具有拘束力，要約一旦生效，則要約人不得隨意撤銷要約。在法國(guó)民法中，要約是否有拘束力由要約人決定。對(duì)此《法國(guó)民法典》并無(wú)明文規(guī)定，但判例學(xué)說(shuō)肯定要約人未表示要約有拘束力的，在相對(duì)人承諾之前，可以撤銷或變更要約。在英美法中，要約原則上不具有拘束力，在受要約人承諾之前，可以隨時(shí)撤銷，即使要約人在發(fā)出要約時(shí)表示不可撤銷。{8}據(jù)此我們可以得知要約是否可以撤銷，各國(guó)制度不同，英美法原則上肯定，德國(guó)民法原則上否定，法國(guó)民法則介于二者之間。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第16條規(guī)定，在未訂立合同之前，如果撤銷通知于受要約人發(fā)出接受通知之前送達(dá)受要約人，要約得予撤銷。如果要約明確寫明接受要約的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷的，或受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷而且已根據(jù)對(duì)要約的信賴行事，則要約不得撤銷。我國(guó)合同法借鑒了該經(jīng)驗(yàn)，于《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！惫P者認(rèn)為，允許要約人撤銷已經(jīng)生效的要約，必須有嚴(yán)格的條件限制，否則必將在事實(shí)上否定要約的法律效力。那么，如何對(duì)要約的撤銷作出限制呢？我國(guó)《合同法》第19條作出了明確規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。”

（二）要約實(shí)質(zhì)拘束力

要約的實(shí)質(zhì)拘束力，在民法中也稱為承諾適格，即受要約人在要約生效時(shí)即取得依其承諾而成立合同的法律地位。{9}一般情況下，只有受要約人才享有作出承諾的權(quán)利，其他人對(duì)該要約不享有承諾權(quán)。是否作出承諾是受要約人的權(quán)利，并不負(fù)有必須承諾的義務(wù)，受要約人可以承諾，也可以不予承諾。只有在強(qiáng)制締約的形式下，受要約人才負(fù)有承諾的義務(wù)。{10}受要約人的承諾權(quán)，有認(rèn)為是期待權(quán)，有認(rèn)為是形成權(quán)，也有認(rèn)為是一種法律資格。此純屬理論上的爭(zhēng)議，不具實(shí)益。無(wú)論采取何種見解，此承諾權(quán)不是合同法第條所稱的權(quán)利，不成為債權(quán)人代位權(quán)的客體，也不是侵權(quán)責(zé)任法上所稱的權(quán)利。承諾作為受要約人的意思表示，可以撤回?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！背兄Z一經(jīng)到達(dá)即發(fā)生效力，合同即為成立，不存在承諾的撤銷性問(wèn)題，合同當(dāng)事人可依據(jù)合同解除規(guī)定來(lái)解除合同。

關(guān)于受要約人的承諾權(quán)，筆者認(rèn)為有重要的兩點(diǎn)需要說(shuō)明。一是承諾權(quán)的能否繼承性問(wèn)題。受要約人死亡時(shí)，其繼承人得否對(duì)要約為承諾而成立合同？關(guān)于此點(diǎn)，有三種不同見解：鄭玉波先生認(rèn)為承諾的地位，得為繼承。另一觀點(diǎn)認(rèn)為受要約人對(duì)要約承諾的資格不屬于繼承的客體，繼承人無(wú)法予以繼承。{11}還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)受要約人死亡的情形，不能以要約繼續(xù)有效為原則，只能就要約的內(nèi)容根據(jù)具體情形來(lái)確定要約是否繼續(xù)有效。{12}也即承諾權(quán)原則上不得繼承，但若要約并非注重個(gè)人因素，則受要約人的繼承人得以自己為受要約人而為承諾。上述爭(zhēng)議在處理案件時(shí)并無(wú)太大區(qū)別，如甲致函醫(yī)生乙，請(qǐng)乙為其治病，在要約發(fā)出后未到達(dá)前或要約生效后未承諾前乙死亡，因?yàn)榇艘s注重受要約人的個(gè)人性質(zhì)，無(wú)論采取何種觀點(diǎn)，乙的繼承人都不得對(duì)要約承諾而成立合同。在其他非注重受要約人個(gè)人性質(zhì)的情況下，繼承人能否承諾，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視要約人有無(wú)與繼承人訂立合同的意思而定，若有此意思，則繼承人可以作出承諾成立合同。另一點(diǎn)是承諾權(quán)的能否讓與性問(wèn)題。受要約人能否將其因要約而生的法律地位讓與第三人，使第三人享有承諾權(quán)，而與要約人成立合同？對(duì)此，原則上應(yīng)當(dāng)可以讓與，然此涉及當(dāng)事人尤其是要約人的權(quán)利義務(wù)，非經(jīng)要約人同意，不得為之。{13}

三、要約拘束力的排除

以德國(guó)為代表的許多國(guó)家民法設(shè)立了要約拘束力排除制度，我國(guó)《合同法》第14條對(duì)要約下了定義，似乎排除了要約附“不受拘束”條款的可能，有學(xué)者對(duì)此作了研究。{14}要約拘束力排除的效力及法律后果如何，學(xué)者見解不一：（1）胡長(zhǎng)清、王伯琦等學(xué)者認(rèn)為，要約拘束力排除是指要約人可隨時(shí)撤銷、限制、變更或擴(kuò)張其要約。如果受要約人作出了承諾則合同成立，不再發(fā)生排除拘束力的問(wèn)題。{15}（2）有學(xué)者認(rèn)為，要約拘束力排除是指即使受要約人作出承諾，要約人也不受拘束，故此項(xiàng)要約具有要約邀請(qǐng)的性質(zhì)，不是真正意義上的要約。只有在受要約人作出承諾后，要約人不即為拒絕，應(yīng)視為默示接受，合同即告成立。{16}（3）有學(xué)者認(rèn)為，不能將拘束力排除的要約和要約邀請(qǐng)混為一談。要約邀請(qǐng)，相對(duì)人根本無(wú)法承諾。而拘束力排除的要約，相對(duì)人仍有承諾的可能。與一般的要約不同，一般的要約，相對(duì)人只要做出承諾，即成立合同，而拘束力排除的要約，相對(duì)人即使作出承諾，是否成立合同的權(quán)利在于要約人。{17}（4）孫森等學(xué)者認(rèn)為，要約拘束力的排除不但指在受要約人為承諾前得限制、變更或擴(kuò)張其要約，即使相對(duì)人作出承諾，也可主張合同不成立。{18}（5）有學(xué)者認(rèn)為，排除拘束力的要約，應(yīng)根據(jù)具體情況確定其性質(zhì)。一般情況下應(yīng)確定為要約邀請(qǐng)，有些情況下宜確定為保留撤銷權(quán)的要約，有些情況下可認(rèn)定為已成立合同所附條件。{19}

筆者認(rèn)為，要約人所做出的不受拘束的保留，例如，以“保留自由”、“排除拘束力”、“無(wú)義務(wù)”或“中間出售保留”等表述所做出的保留，意味著要約不僅于承諾表示到達(dá)之前可以被撤銷，而且要約人保留在承諾到達(dá)之后的決定權(quán)。換言之，他依然可以在承諾表示到達(dá)之后通過(guò)不遲延地表示他不承認(rèn)合同來(lái)自由予以撤銷。在這一情形中，如果要約在承諾表示到達(dá)之后沒(méi)有不遲延地提出異議，則合同成立。有鑒于此，要約拘束力的排除比要約邀請(qǐng)所包含的內(nèi)容更多，在要約邀請(qǐng)的情形中，合同一般于要約邀請(qǐng)人作出承諾時(shí)成立。設(shè)立要約拘束力排除制度，制定排除要約拘束力的特別規(guī)定，使要約人可以斟酌各種情形，特別是瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)信息，而控制其訂立合同的法律行為，有利于維護(hù)市場(chǎng)交易主體，尤其是要約人的利益。

注釋

{1}王利明：《民商法研究（一）》，法律出版社1991年版。

{2}劉凱湘主編：《民法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2004年版，第548頁(yè)。

{3}王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第128頁(yè)。

{4}伍玉功、鄭太福：“論要約的法律效力”，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第5期，第33-36頁(yè)。

{5}王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論-總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第147頁(yè)。

{6}同注3引書，第132頁(yè)。

{7}陳衛(wèi)佐譯注：《德國(guó)民法典》，法律出版社2004年版，第43頁(yè)。

{8}楊禎：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1999年版，第46頁(yè)。

{9}王利明主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第408頁(yè)。

{10}崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版，第38頁(yè)。

{11}轉(zhuǎn)引自同注4引文，第36頁(yè)。

{12}[德]維爾納.弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第773頁(yè)。

{13}同注3引書，第131頁(yè)。

{14}張定軍：“論‘不受拘束意思表示的效力”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第3期，第88-96頁(yè)。

{15}同注3引書，第132頁(yè)。

{16}梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第122頁(yè)。

{17}鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第42頁(yè)。

{18}同15。

{19}同注14引文，第88頁(yè)。

[作者簡(jiǎn)介]陳振濤（1995-），河南商丘人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)本科生，法學(xué)專業(yè)。