摘要：中國于2013年1月撤回了國際貿(mào)易合同必須以書面形式訂立的保留。一方面，撤回保留適應(yīng)了國際貿(mào)易趨勢(shì)，促進(jìn)了我國貿(mào)易的快速發(fā)展；但同時(shí)，撤回行為也給我國外貿(mào)企業(yè)帶來了極大的挑戰(zhàn)。我國外貿(mào)主體可以從這幾個(gè)方面入手加以應(yīng)對(duì)與適應(yīng)：如建立境外信息情報(bào)管理組織、建設(shè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系、注重電子訂約的管理以及在實(shí)際業(yè)務(wù)中充分利用現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)法定書面形式欠缺的合同進(jìn)行補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》 合同形式 保留

Abstract： China withdraws its “written form” declaration in January， 2013. On one hand， withdraw of the reservation fits the tendency of international trade， which would promote the development of Chinas international trade and commerce. On the other hand， it brings challenge to the Chinese foreign trade enterprise. The foreign trade players could cope with and adapt to this change in the following aspects， for example， establishing foreign information and intelligience management organization， establishing legal risk management system， attaching importance to the management of electronic contracting， and taking full use of current law to remedy the contracts which are not in the form of writing in practice.

Keywords： the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods the form of contract reservation

引言

2013年1月16日，中國向聯(lián)合國秘書長提交了一份文件，撤回對(duì)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》合同形式必須以書面形式的保留 。公約為國際貨物的買賣提供了一個(gè)平等的、適應(yīng)時(shí)代發(fā)展需求的、統(tǒng)一的框架。因此，《CISG》被視為國際貿(mào)易法中的核心條約。中國于1980年簽署了該公約，并與1986年提交核準(zhǔn)書時(shí)提出了對(duì)《CISG》第11條的保留，即合同形式保留，聲明國際貿(mào)易合同必須以書面形式訂立，以使《CISG》的規(guī)定與國內(nèi)法的規(guī)定相一致。后來，因中國開始施行新的《合同法》，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，對(duì)合同的書面形式保留失去了原有的意義和價(jià)值，并造成法律適用混亂和阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不利影響。

一、中國撤回保留的原因

“每一個(gè)要求采取特定形式的規(guī)則背后都存在一定的立法目的”。 基于我國1986年的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制和法律制度以及對(duì)外貨物貿(mào)易的規(guī)模的國情而對(duì)《CISG》第11條作出保留，這是有積極意義的。但是，時(shí)過境遷，隨著我國貿(mào)易規(guī)模的擴(kuò)大、法律制度的完善和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐漸成熟，對(duì)《CISG》11條的作出保留的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在，撤回保留勢(shì)在必行，究其原因，主要包括以下幾個(gè)方面：

（一）保留已失去原有的基礎(chǔ)和意義

1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過了《中華人民共和國合同法》，1999年10月1日起施行。隨著新的合同法的施行，《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》這三項(xiàng)舊法同時(shí)廢止。《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”由此，書面形式不再是合同成立的必要條件。《CISG》第10條亦指明，根據(jù)本公約的目的，書面形式包括電傳和電報(bào)。至此，中國《合同法》和《CISG》本身關(guān)于合同形式的規(guī)定基本吻合，即合同可以以書面以外的其他形式訂立，對(duì)《CISG》第11條的保留也就失去了原有的價(jià)值和意義，締約時(shí)作出保留所依據(jù)的國內(nèi)法基礎(chǔ)也已經(jīng)不復(fù)存在。

（二）保留導(dǎo)致了法律適用的不一致與不平等

首先，對(duì)《CISG》第11條的繼續(xù)保留與國內(nèi)法的規(guī)定不一致導(dǎo)致了適用法律的困惑。如前所述，保留旨在排除一締約國承擔(dān)的某項(xiàng)義務(wù)，而不是施加一項(xiàng)義務(wù)，所以我國對(duì)《CISG》第11條的保留排除了我國承認(rèn)非書面形式合同有效成立的義務(wù)，但并不代表我國承擔(dān)了不承認(rèn)非書面形式合同無效的義務(wù)。因?yàn)椤禖ISG》的適用并不具有強(qiáng)制性 ，在具體案例的適用中，如果當(dāng)事人雙方?jīng)]有排除《CISG》的適用則適用《CISG》，按照保留條款，合同成立必須以書面形式，如果當(dāng)事人雙方排除《CISG》的適用，約定適用的法律，則適用約定的法律，如果當(dāng)事人雙方排除公約的適用，又沒有約定適用的法律，則應(yīng)按照法院地法或仲裁地法沖突規(guī)范中的系屬指向的準(zhǔn)據(jù)法適用法律，如果最終適用的是中國的《合同法》，那么合同可以以非書面形式成立。這就造成了這樣一種尷尬的情形：適用《CISG》和適用《合同法》的不同，會(huì)導(dǎo)致國際貨物貿(mào)易合同的成立與否不同。

國際條約是國際法的重要淵源，是各國際法主體之間以國際法為準(zhǔn)則而為確立其相互權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的書面協(xié)議，相對(duì)于通過國際習(xí)慣形成法律，國際條約是一種更為直接的方式 。國內(nèi)法逐步與國際法接軌，是一種必然的趨勢(shì)。然而，根據(jù)我國《合同法》、《民法通則》，以及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，在我國與《CISG》的締約國當(dāng)事人之間，合同必須以書面形式方為成立，而與非《CISG》的締約國當(dāng)事人之間，反而非書面形式亦可。這與公約締結(jié)的目的：建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序，促進(jìn)貿(mào)易發(fā)展是截然相反的。以平等互利為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易發(fā)展是促進(jìn)國家間友好關(guān)系的重要因素，對(duì)國際貨物銷售合同采取統(tǒng)一的規(guī)則并考慮不同的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律體系有利于消除國際貿(mào)易中的法律壁壘，促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展 。然而，國內(nèi)法的規(guī)定與保留不一致，導(dǎo)致了對(duì)不同國家適用法律的不平等，這不僅有違簽訂條約的初衷，而且《CISG》締約國基本上都是WTO成員國，因此這種法律適用的不平等也違背了最惠國待遇原則。

（三）保留不利于國際貿(mào)易的迅速發(fā)展

合同形式經(jīng)歷了“繁文縟節(jié)—充分開放—適度限制” 的歷史發(fā)展，羅馬法認(rèn)為法律的拘束力源于形式化的行為 ，《CISG》第11條的規(guī)定反映了各國對(duì)合同形式的要求是“以不要式為主，要式為例外” 。我國《合同法》第10條的規(guī)定也反映了該趨勢(shì)?！逗贤ā返?7條的規(guī)定又進(jìn)一步放寬了《合同法》第10條對(duì)書面形式的限制。我國制定新的《合同法》，就是為了順應(yīng)締約形式自由的趨勢(shì)，適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要，促進(jìn)貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

隨著我國加入WTO，根據(jù)我國在加入時(shí)所作的承諾，我國《對(duì)外貿(mào)易法》第8條規(guī)定對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)采取登記備案制，由此，每一個(gè)中國企業(yè)幾乎都能從事進(jìn)出口業(yè)務(wù)，對(duì)外貿(mào)易量必然迅速增長，嚴(yán)格的合同形式的限制將阻礙交易雙方當(dāng)事人自由締約。

二、撤回保留的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)

保留或撤回《CISG》第11條都是基于對(duì)貿(mào)易自由和貿(mào)易安全的考慮。此次的撤回行為，表明中國在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的過程中，開始向更加注重效率轉(zhuǎn)變，提倡交易的快速化和自由化。

但是，撤回保留為我國外貿(mào)企業(yè)帶來了貿(mào)易環(huán)境惡化等風(fēng)險(xiǎn)，貿(mào)易交易安全性下降。撤回保留后，非書面形式合同將增多，可能出現(xiàn)更多的交易欺詐和違約行為，所以交易安全性下降，交易風(fēng)險(xiǎn)增大。中國貿(mào)易從業(yè)主體如何適應(yīng)對(duì)《CISG》第11條保留的撤回后的國際貿(mào)易環(huán)境是關(guān)系其生存發(fā)展的問題。要想盡快適應(yīng)和降低關(guān)于國際買賣合同形式上的貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)，這些對(duì)外貿(mào)易主體可以考慮采取以下措施：

（一）建立境外信息情報(bào)管理組織

中國撤回對(duì)CISG中第十一條的保留，中國外貿(mào)主體可以以任何合意形式與境外主體進(jìn)行國際貿(mào)易。這樣在進(jìn)行合同合意過程中，當(dāng)事人面臨的影響訂約的因素將會(huì)多樣化、地域化和復(fù)雜化，每一次訂約可能都要受到這個(gè)國家的商業(yè)習(xí)慣或慣例的挑戰(zhàn)，都要受到該地區(qū)的人情風(fēng)俗的影響和該地區(qū)的消費(fèi)習(xí)慣的沖擊。因此這些市場(chǎng)因素或者非市場(chǎng)因素的復(fù)雜性給我國當(dāng)前外貿(mào)主體的訂約風(fēng)險(xiǎn)帶來了極大的挑戰(zhàn)。不過可以通過建立境外信息情報(bào)管理組織來解決這個(gè)問題。境外境外信息情報(bào)管理組織可以是多種符合國外法律的形式。可以是單個(gè)企業(yè)建立的境外企業(yè)代表處，也可以是中國外貿(mào)企業(yè)聯(lián)合建立的信息情報(bào)管理中介，還可以是獨(dú)立的信息情報(bào)管理中介。這些信息情報(bào)管理組織負(fù)責(zé)在自己的管轄區(qū)內(nèi)搜集市場(chǎng)信息或者認(rèn)為能夠影響訂約的非市場(chǎng)因素，進(jìn)而進(jìn)行分析評(píng)估，實(shí)現(xiàn)信息規(guī)范化管理，與中國外貿(mào)主體進(jìn)行信息交流與共享。

（二）建設(shè)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系

對(duì)于企業(yè)來說，一方面，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理具有專業(yè)性。法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知是需要具有專業(yè)的能力；法律風(fēng)險(xiǎn)的防范同樣需要具有專業(yè)的人才；法律風(fēng)險(xiǎn)的解決也需要專業(yè)的團(tuán)隊(duì)。而另一方面，法律風(fēng)險(xiǎn)又具有不可投保性。我國外貿(mào)企業(yè)長期在書面合同形式的庇護(hù)下發(fā)展，如今這種庇護(hù)不復(fù)存在，這讓這些企業(yè)所處的貿(mào)易環(huán)境變得復(fù)雜和不穩(wěn)定了，它們面臨的風(fēng)險(xiǎn)也隨之多樣化和復(fù)雜化。所以建立完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系對(duì)于外貿(mào)企業(yè)來說更加迫切。

建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范機(jī)制，通過企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制、企業(yè)內(nèi)部法律事務(wù)機(jī)構(gòu)與外聘律師的聯(lián)動(dòng)機(jī)制和社會(huì)中介組織提供的企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)防范交流平臺(tái)增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制的主動(dòng)性、前瞻性、計(jì)劃性和時(shí)效性，按照風(fēng)險(xiǎn)分析評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)控制管理、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控更新三個(gè)階段，構(gòu)建科學(xué)的動(dòng)態(tài)閉環(huán)運(yùn)行制度。

除此之外，企業(yè)內(nèi)部的合同管理機(jī)制可以更加細(xì)化、靈活化。撤回保留也并不是鼓勵(lì)當(dāng)事人采取非書面形式訂立合同，當(dāng)事人仍然可以采用書面形式締結(jié)合同，企業(yè)可以在充分考量交易安全和交易效率的基礎(chǔ)上，自主選擇以何種形式訂立合同。

（三）注重電子訂約的管理

中國政府撤回了對(duì)CISG第11條的保留，中國外貿(mào)企業(yè)以后將會(huì)面臨著各種非書面要式合同的沖擊，特別是國際電子商務(wù)的沖擊。中國政府方面也要把注意力轉(zhuǎn)移到電子訂約的規(guī)制問題上，盡快明確電子訂約、電子認(rèn)證、電子簽名等法律適用問題，為我國外貿(mào)企業(yè)在電子商務(wù)貿(mào)易過程中提供訂約指導(dǎo)和法律后盾。

當(dāng)前國際貿(mào)易環(huán)境中，電子商務(wù)的發(fā)展越來越主流化，作為外貿(mào)主體的企業(yè)也必須適應(yīng)和參與這種全新的貿(mào)易方式。充分?jǐn)U展現(xiàn)有的網(wǎng)上交易平臺(tái)的功能，將電子訂約、網(wǎng)上支付結(jié)算融入公司官方網(wǎng)站上。此外，電子訂約中，企業(yè)要特別注意訂約的規(guī)范性和電子數(shù)據(jù)信息的保留，根據(jù)現(xiàn)有的電子訂約條約公約或國內(nèi)法，審查其法律效力，清楚了解合同雙方關(guān)于電子錯(cuò)誤的法律規(guī)制和電子合同認(rèn)證法律規(guī)制。

于此同時(shí)，電子訂約過程中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的約定也是一個(gè)極為重要的事項(xiàng)。電子訂約中可能會(huì)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因（主要是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的原因），致使電子合同不能成立，而給訂立電子合同的當(dāng)事人帶來的損失。 因此，當(dāng)事人在電子訂約過程中，應(yīng)先行咨詢了解這方面的公約、條約或者商業(yè)慣例，最好，能在訂約過程中明確電子風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的規(guī)制。

三、結(jié)語

在中國入世十幾年后的今天，中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位仍然沒有得到一些西方國家的承認(rèn)?！禖ISG》第96條授權(quán)本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明的締約國，可以對(duì)第11條提出保留，因此，繼續(xù)對(duì)合同形式的保留，會(huì)給世人造成一種“中國的《合同法》仍然堅(jiān)持以書面形式訂立合同”的誤解，而此次撤回保留，也是中國向世人證明自己市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法制開放所作的努力。總的來說，撤回該保留是利大于弊，是我國適應(yīng)時(shí)代、經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求作出的正確選擇，將促進(jìn)國際貨物貿(mào)易的發(fā)展和法律的進(jìn)一步向前發(fā)展。如今，撤回保留的聲明已經(jīng)生效，展示了中國以更為開放的姿態(tài)面向世界，面向未來，效果如何，我們拭目以待。

【作者簡介】盧雅瀾，女，重慶大學(xué)法學(xué)院，國際法學(xué)碩士研究生。

（責(zé)任編輯：何蓉）