陳秀

摘 要：依法取得國家賠償，是公民、法人和其他組織依據(jù)憲法享有的權(quán)利，也是人權(quán)保障的具體體現(xiàn)，是民主政治的產(chǎn)物和近現(xiàn)代國家與公民之間關(guān)系的反映。從我國《國家賠償法》第二條的規(guī)定看，我國侵權(quán)責(zé)任法基本是采取了違法責(zé)任原則的態(tài)度?？墒牵诂F(xiàn)實(shí)生活中，區(qū)分公務(wù)員的行為究竟是個人行為還是行使職權(quán)的行為，卻出現(xiàn)了一些界限模糊的情況。在損害事實(shí)發(fā)生的情況下，公務(wù)員的行為，是否是行使職權(quán)的行為，直接決定了是否有必要進(jìn)行國家賠償。因此，我們有必要對國家公務(wù)員的行為是個人行為還是職權(quán)行為進(jìn)行明確的界定。

關(guān)鍵詞：國家公務(wù)員；行使職權(quán)；國家賠償

中圖分類號：D630.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）04-0072-03

依法取得國家賠償，是公民、法人和其他組織依據(jù)憲法享有的權(quán)利，也是人權(quán)保障的具體體現(xiàn)，是民主政治的產(chǎn)物和近現(xiàn)代國家與公民之間關(guān)系的反映?！吨腥A人民共和國國家賠償法》第二條第一款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人你有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！睆奈覈秶屹r償法》第二條的規(guī)定看，我國侵權(quán)責(zé)任法基本是采取了違法責(zé)任原則的態(tài)度，即在國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，才進(jìn)行國家賠償。可是，在現(xiàn)實(shí)生活中，區(qū)分公務(wù)員的行為究竟是個人行為還是行使職權(quán)的行為，卻出現(xiàn)了一些界限模糊的情況。在損害事實(shí)發(fā)生的情況下，公務(wù)員的行為，是否是行使職權(quán)的行為，直接決定了是否有必要進(jìn)行國家賠償。該法第五條規(guī)定：“屬于下列行為之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；（二）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；（三）法律規(guī)定的其他情形。”因此，我們有必要對國家公務(wù)員的行為是個人行為還是職權(quán)行為進(jìn)行明確的界定。

一、問題的緣起

在我國現(xiàn)行立法框架下，構(gòu)成國家賠償責(zé)任的，必須是國家機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施的、符合《國家賠償法》及其司法解釋規(guī)定的法定的職務(wù)行為，或者在履行法定職責(zé)中實(shí)施的與法定職務(wù)相關(guān)聯(lián)的違法行為。這里所說的法定職務(wù)行為，是指相關(guān)法律、法規(guī)所規(guī)定的行使國家行政管理權(quán)，行使偵查、檢察、審判、執(zhí)行職權(quán)，以及行使看守所、監(jiān)獄管理職權(quán)的職務(wù)行為。目前，我國的國家賠償法賠償責(zé)任的要件有五個，包括主體要件、行為要件、結(jié)果要件、因果要件、法律要件。其中行為要件，主要包括職權(quán)性、權(quán)力性、執(zhí)行性、違法性[1]。其中，對行為要件中的職權(quán)性行為，在司法實(shí)踐中，職務(wù)行為和個人行為有時不易區(qū)分。關(guān)于職務(wù)行為和個人行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在很多困惑，例如，究竟應(yīng)該以時間為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即上班時間的行為是職權(quán)行為，下班時間行為是私人行為？還是以行為的性質(zhì)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，與行使職權(quán)有關(guān)的為職權(quán)行為，與行使職權(quán)無關(guān)的為私人行為？總之，人們對國家公務(wù)員職權(quán)行為的認(rèn)定存在很多疑惑[2]，這些疑惑直接影響了國家賠償法的賠償范圍。下面，我們看幾個具體的案例。

案例一：某縣公安局辦公室主任王某在一次宴請自己老戰(zhàn)友的酒席上與酒店老板李某發(fā)生爭執(zhí)，王某一氣之下，將酒店內(nèi)的一臺高級進(jìn)口彩電砸壞，并揚(yáng)言要吊銷李某的營業(yè)執(zhí)照。李某在多次向王某索賠無效的情況下，以王某為縣公安局干部為由，要求公安局予以賠償。被公安局拒絕后，李某以縣公安局為被告，向縣人民法院提起行政訴訟，請求法院判令縣公安局賠償自己的損失。本案涉及的問題主要是王某及其他管理人員對李某的傷害行為是屬于個人行為，還是職權(quán)行為。后來法院認(rèn)為，王某的行為屬于個人行為，縣公安局不承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

案例二：張某在農(nóng)貿(mào)市場賣白菜，由于沒在指定地點(diǎn)售賣，被工商局的市場管理人員沒收了秤砣等銷售工具。事后，張某去工商局索要，雙方發(fā)生廝打，張某受傷住院治療，共花去醫(yī)藥費(fèi)千余元，要求王某所在的工商局予以賠償。縣人民法院受理此案后，對此案的定性產(chǎn)生了分歧。一種意見認(rèn)為本案屬于民事賠償案件，而另一種意見則認(rèn)為該案屬于行政賠償案件。經(jīng)綜合考量，法院最后認(rèn)定該案屬于行政賠償案件，判決工商管理局承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

以上案例，雖然有的已經(jīng)年代久遠(yuǎn)，可是至今仍然有現(xiàn)實(shí)意義。公務(wù)員的行為究竟是個人行為還是職權(quán)行為，在一些案件中仍然困擾著我們。2010年4月29日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議，對《中華人民共和國國家賠償法》進(jìn)行了修訂，修改了賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的規(guī)定，增加了精神損害賠償?shù)膬?nèi)容等，但是，對于國家公務(wù)員職權(quán)身份的認(rèn)定的問題，仍然沒有解決。這些案件在理論上涉及公務(wù)員的公民身份與職權(quán)身份交叉的問題。公務(wù)員的雙重身份是指公務(wù)員同時具有公民和行政人的雙重身份。公務(wù)員是擔(dān)任國家行政公職的公民，與國家構(gòu)成了一種一般公民所沒有的法律關(guān)系，即行政職務(wù)關(guān)系。只有公務(wù)員履行法定職權(quán)的行為所產(chǎn)生的損害，才會實(shí)施國家賠償[3]。

二、國家賠償中公務(wù)員職權(quán)行為界定的現(xiàn)狀與產(chǎn)生原因

（一）國家賠償中公務(wù)員職權(quán)行為界定的現(xiàn)狀

國家賠償制度作為人權(quán)保障的一項(xiàng)重要法律制度，是衡量一個國家文明、法治程度的重要標(biāo)志。在公務(wù)員職權(quán)行為的界定方面，我國《國家賠償法》無論是在宏觀立法體例方面，還是在微觀上的國家賠償?shù)牟僮骷?xì)節(jié)等方面均存在嚴(yán)重的缺失和不足。因此，完善和規(guī)范我國國家公務(wù)員職權(quán)行為的的界定標(biāo)準(zhǔn)和程序[4]，增強(qiáng)可操作性，已成為司法實(shí)務(wù)的迫切需要。

在現(xiàn)實(shí)生活中，國家賠償中公務(wù)員職權(quán)行為界定比較模糊，職務(wù)行為和個人行為有時不易區(qū)分。關(guān)于職務(wù)行為和個人行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我國目前沒有法律上的明確規(guī)定，也沒有司法解釋對此作出詳細(xì)的解釋，僅僅在理論界存在一些學(xué)理上的探討，主要有：（1）是否在職務(wù)行使時間的時空要素上予以考量；（2）是否以行政主體名義對名義要素進(jìn)行考量；（3）是否對涉及公共利益的公益要素進(jìn)行考量。（4）是否對公務(wù)員行政主體職權(quán)范圍的職責(zé)要素予以考量；（5）是否在按照法律、首長的命令、授權(quán)或者指示的命令等方面予以考量；（6）是否對行政主體身份的公務(wù)標(biāo)志要素予以考量；（7）是否對為了維護(hù)法定職責(zé)和公益的目的要素予以考量[5]。endprint

（二）國家賠償中公務(wù)員職權(quán)行為界定模糊的原因

職務(wù)行為通常是指工作人員行使職務(wù)權(quán)力、履行職務(wù)職責(zé)的活動。導(dǎo)致職權(quán)行為界定模糊的原因大致有以下幾方面。

1.缺乏立法規(guī)范，導(dǎo)致在具體案件出現(xiàn)時缺乏權(quán)威的法律參考標(biāo)準(zhǔn)。目前我國的國家賠償法第2條、第5條、第7條和行政訴訟法第12條的受案范圍里面都有關(guān)于公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)與國家賠償?shù)南嚓P(guān)條文。《國家公務(wù)員法》第8條、第9條也有關(guān)國家公務(wù)員權(quán)利和義務(wù)的一些詳細(xì)規(guī)定。但是這些立法并沒有解決公務(wù)員職權(quán)行為的界定程序、界定標(biāo)準(zhǔn)等問題。

2.現(xiàn)實(shí)情況復(fù)雜多變，常出現(xiàn)一些行為混合的現(xiàn)象。在現(xiàn)實(shí)生活中，國家公務(wù)員運(yùn)用自己所任職務(wù)以外、但尚屬本行政機(jī)關(guān)所具有的職權(quán)的情況并不少見?，F(xiàn)實(shí)生活中常常會出現(xiàn)文章第一部分的類似案例，公務(wù)員的個人行為和職權(quán)行為并非總是涇渭分明，常出現(xiàn)一些行為混合、讓人難以區(qū)分的現(xiàn)象。

3.人們的認(rèn)識多元化，不一致，導(dǎo)致國家賠償實(shí)踐中有關(guān)公務(wù)員職權(quán)的界定問題叢生。人是有主觀思想的動物，在一萬個人眼里就會有一萬個哈姆雷特，每個人都有自己的想法?，F(xiàn)行立法的缺失，當(dāng)出現(xiàn)了一些行為混合現(xiàn)象時，人們眾說紛紜，觀點(diǎn)很難統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)不斷上訪等社會現(xiàn)象。在建設(shè)社會主義和諧社會的今天，我們更有必要探討出一條普遍適用的公務(wù)員職權(quán)行為界定標(biāo)準(zhǔn)。

三、職權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

行使行政權(quán)的公務(wù)員具有雙重身份，即普通公民和公務(wù)員身份，區(qū)分其個人行為和公務(wù)行為具有非常重要的意義。國家賠償中，審理有關(guān)涉及職務(wù)行為認(rèn)定的案件時[6]，要結(jié)合具體案情對是否構(gòu)成職務(wù)行為作出認(rèn)定[7]。具體標(biāo)準(zhǔn)和條件，應(yīng)該從以下幾點(diǎn)把握。

1.要審查行為人是以誰的名義從事行政行為。職務(wù)行為一般要以單位的名義對外從事行政活動。行為人以個人名義對外從事行政活動的，不能認(rèn)定為職務(wù)行為，但行政相對人和單位均認(rèn)可是職務(wù)行為的除外[8]。

2.要審查行為人的身份，查看行為與履行職務(wù)的關(guān)系。只有有權(quán)或經(jīng)授權(quán)以單位名義對外從事行政活動的人才能構(gòu)成職務(wù)行為[9]。

3.行為發(fā)生的場合?！秶屹r償法》第七條第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！毙姓C(jī)關(guān)工作人員的行為發(fā)生在履行職責(zé)的過程中，一般可以認(rèn)定為職務(wù)行為。行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職責(zé)，則根據(jù)行政組織法或其他單行法律法規(guī)來確定。比如說，在刑訴法的規(guī)定里面，具體規(guī)定了刑事司法人員有哪些法定職責(zé)，如果違反了這些規(guī)定，進(jìn)行刑訊逼供、超期羈押、錯判等，相關(guān)司法機(jī)關(guān)會成為國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)[10]。

4.行為的特征。行政組織法及其相關(guān)法律法規(guī)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員履行職務(wù)設(shè)定了較為規(guī)范的條件、標(biāo)準(zhǔn)和程序，使得職務(wù)行為具備一定的特征，行政機(jī)關(guān)工作人員的行為具備了職務(wù)行為的特征，宜認(rèn)定為職務(wù)行為。比如說，在行政處罰的過程中，要履行告知義務(wù)，告知當(dāng)事人有自我辯護(hù)的權(quán)利等，還要出示相關(guān)執(zhí)法證件。在一般情況下，如果國家公務(wù)員的行為具備了履行職務(wù)的特征，就會被認(rèn)定為是職務(wù)行為[11]。

5.行為的目的。在法律法規(guī)對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職責(zé)沒有明確具體規(guī)定的情況下，要考慮行政機(jī)關(guān)工作人員的目的。如果目的是為了履行法定職責(zé)，則可以認(rèn)定為職務(wù)行為。比如說，有的機(jī)關(guān)超出法定職責(zé)對相對人予以處罰，造成損失的，仍然要承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，職務(wù)行為和個人行為有時不易區(qū)分，這給國家賠償時的行為認(rèn)定帶來很多困擾。關(guān)于職務(wù)行為和個人行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我國目前沒有法律上的明確規(guī)定，也沒有司法解釋對此作出詳細(xì)的解釋，僅僅在理論界存在一些學(xué)理上的探討，這種現(xiàn)狀不利于現(xiàn)實(shí)生活中國家賠償糾紛案件的解決，也不利于社會的和諧和穩(wěn)定。本文基于國家賠償法的角度，對國家公務(wù)員職權(quán)行為的界定，做了進(jìn)一步的探討，希望對司法實(shí)踐有所裨益。

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（責(zé)任編輯 徐陽）endprint