楊明競(jìng)

摘要：不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源是不作為犯罪理論的核心問(wèn)題，然而我國(guó)刑法并沒(méi)有明確規(guī)定哪些義務(wù)可以成為不作為犯罪的作為義務(wù)，學(xué)界對(duì)此也存在頗多爭(zhēng)議。我國(guó)刑法學(xué)界通常認(rèn)為作為義務(wù)僅限于法律義務(wù)，本文主張作為義務(wù)還包括道德義務(wù)，并對(duì)其范圍進(jìn)行限制。成立不作為犯罪的前提是行為人須具有相應(yīng)的作為義務(wù)，因而厘定不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源范圍，最為關(guān)鍵。于是，筆者從作為義務(wù)的概念、來(lái)源入手，采用案例分析法分析作為義務(wù)來(lái)源擴(kuò)展的必要性，尋找其理論根據(jù)，探討其成立條件，對(duì)其加以規(guī)范和限制，以求可以在司法實(shí)踐中合理解決不作為犯罪案件。

關(guān)鍵詞：道德義務(wù)；法定義務(wù)；作為義務(wù)根據(jù)；義務(wù)來(lái)源擴(kuò)展

一、作為義務(wù)的概念

所謂作為義務(wù)，是指必須實(shí)施一定行為的義務(wù)。但作為不作為犯罪的前提之義務(wù)，并非泛泛的法律義務(wù)，而是特定的義務(wù)，并且是基于某種特定的條件而產(chǎn)生，隨著條件的改變而變化的，可以說(shuō)，不作為犯罪的義務(wù)是一種特殊義務(wù)，其內(nèi)容就是一種作為義務(wù)?；趯?duì)“國(guó)民的正當(dāng)法感情”的維護(hù)和尊重，本人認(rèn)為作為義務(wù)既可以包括法律義務(wù)，也可以包括道德義務(wù)，只要是基于某種特定的環(huán)境而產(chǎn)生的特定義務(wù)即可成為作為義務(wù)。當(dāng)然，普遍承認(rèn)道德義務(wù)是作為義務(wù)的來(lái)源，尤其是未履行道德上的義務(wù)也可能構(gòu)成不作為形式的故意殺人、故意傷害罪等等，的確很有可能造成規(guī)范性不足的惡果，沖擊罪刑法定原則。因此，相應(yīng)地，對(duì)于作為義務(wù)來(lái)源的廣泛承認(rèn)是一個(gè)方面，對(duì)其在規(guī)范上的規(guī)定和限制是另外一個(gè)方面。而且筆者在下文中所闡述的道德義務(wù)，也不是純粹的道德義務(wù)，是指在特定場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。

二、作為義務(wù)來(lái)源（根據(jù)）的理論

成立不作為犯罪的前提是行為人須具有相應(yīng)的作為義務(wù)，因而厘定不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源范圍，最為關(guān)鍵。最初確立不作為中作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)一般原則的是費(fèi)爾巴哈。他認(rèn)為，不作為的成立，有法規(guī)和契約兩種。稍后斯鳩貝爾從生活的實(shí)際感覺(jué)及明白的法感情中得出了先行行為作為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)之一這一結(jié)論。德國(guó)刑法中所確認(rèn)的這三種義務(wù)來(lái)源在過(guò)去德、日刑法中一直占統(tǒng)治地位并對(duì)其他國(guó)家有極大的影響?，F(xiàn)在，隨著社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，人們對(duì)特定義務(wù)來(lái)源的理解變得更加廣泛，表現(xiàn)出互不相同的主張。一方面，從臺(tái)灣、日本所采用的理論學(xué)說(shuō)中受到啟發(fā)，另一方面鑒于近來(lái)社會(huì)中出現(xiàn)的很多案例，不能很好地找出理論根據(jù)加以解決，所以探討作為義務(wù)的來(lái)源范圍的擴(kuò)大問(wèn)題。下文將采用案例分析法進(jìn)行論述，詳見(jiàn)第三部分。

三、作為義務(wù)來(lái)源擴(kuò)展的實(shí)踐根據(jù)、理論根據(jù)

本文嘗試寫(xiě)的作為義務(wù)來(lái)源的擴(kuò)展，是在我國(guó)采用的四來(lái)源說(shuō)（法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)以及先行行為引起的義務(wù)）基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)展，將“在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)”納入到作為義務(wù)范圍中來(lái)。我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為不作為犯罪的作為義務(wù)必須是法律義務(wù)，不能是道德義務(wù)，本人并不贊同。

但很多學(xué)者認(rèn)為，作為義務(wù)來(lái)源的擴(kuò)大，會(huì)導(dǎo)致犯罪范圍的擴(kuò)大，違反罪刑法定原則。而先行行為作為義務(wù)來(lái)源已成為通說(shuō)，我們應(yīng)該關(guān)注其存在的原因以及如何在理論中明確標(biāo)準(zhǔn)來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐，而不是一味的討論是法律義務(wù)還是道德義務(wù)。有學(xué)者提出，“在一般場(chǎng)合，刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，只要不是在場(chǎng)人的行為引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危險(xiǎn)的義務(wù)；但是在特定的場(chǎng)合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪的不作為”。本人認(rèn)為對(duì)于作為義務(wù)來(lái)源的廣泛承認(rèn)是一個(gè)方面，對(duì)其在規(guī)范上的規(guī)定和限制是另外一個(gè)方面。比如，在德國(guó)刑法第323c條，就規(guī)定了“見(jiàn)危不救罪”，并僅僅配置了一年以下有期徒刑或罰金刑的法定刑。在我國(guó)刑法當(dāng)中并未規(guī)定此類帶有一定的兜底性質(zhì)的條款，因此，在對(duì)作為義務(wù)來(lái)源的劃定中，都采取了謹(jǐn)慎的態(tài)度。例如，認(rèn)為夫妻之間因婚姻關(guān)系的存續(xù)而具有了民法或婚姻法上的作為的救助義務(wù)，而這種義務(wù)在尚未結(jié)婚的男女朋友之間并不能類似地獲得承認(rèn)，也就是認(rèn)為只有法律義務(wù)、而非道德義務(wù)，是作為義務(wù)的來(lái)源。但其問(wèn)題在于，如何理解“民法義務(wù)”或其他法律義務(wù)，是一個(gè)并不會(huì)有確定答案的問(wèn)題，比如，民法上規(guī)定了“誠(chéng)實(shí)信用”這一“霸王原則”，那么，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，是否也就同時(shí)違反了民法義務(wù)或曰法律義務(wù)呢？

四、作為義務(wù)來(lái)源的成立條件及其規(guī)范化處理

筆者認(rèn)為，不作為犯罪中作為義務(wù)來(lái)源包括五種：法律明確規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)；在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。我們?cè)趯?duì)作為義務(wù)來(lái)源廣泛承認(rèn)的基礎(chǔ)上，同時(shí)對(duì)其在規(guī)范上加以規(guī)定和限制。本文限于字?jǐn)?shù)有限，且前四項(xiàng)義務(wù)屬于通說(shuō)觀點(diǎn)，就不作說(shuō)明，重點(diǎn)說(shuō)明作為義務(wù)來(lái)源中“在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)”的成立條件及其規(guī)范化問(wèn)題。

“在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)”中，“特殊場(chǎng)合”是指在特定環(huán)境下，大多指在封閉的環(huán)境下。主體不限于有密切關(guān)系的人，也可以是陌生人。“公共秩序和社會(huì)公德要求”的僅是最基本的社會(huì)道德，只是這種道德在法律中還沒(méi)有明確規(guī)定，憑借公民正當(dāng)?shù)姆ǜ星榫涂梢宰鞒雠袛?，并非?qiáng)制國(guó)民去履行具有“見(jiàn)義勇為”型的高尚社會(huì)道德的作為義務(wù)。如果認(rèn)為正當(dāng)法感情不好確定，那我們具體分析一下“特定義務(wù)”，指（1）行為人如果不履行這種道德義務(wù)，就沒(méi)有其他人可以履行。（2）履行特定義務(wù)不存在對(duì)行為人有明顯的危險(xiǎn)狀態(tài)，且行為人有履行義務(wù)的能力。（3）不履行特定義務(wù)會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)危害性，僅指造成刑法中對(duì)人身權(quán)利的重大傷害。就此可以看出：我們將道德義務(wù)引入作為義務(wù)范圍中，上文提到的案件中甲的作為義務(wù)來(lái)源就可以找到依據(jù)，可以更好地解決司法實(shí)踐中的案件。同時(shí)也限制了道德義務(wù)的成立條件，只有在特殊場(chǎng)合下，基于道德義務(wù)，履行的特定的作為義務(wù)。

通過(guò)分析作為義務(wù)的成立條件，也再一次闡述本文所主張的道德義務(wù)，是指在特定場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。非全部的道德義務(wù)，也非高尚層次的道德義務(wù)。只有嚴(yán)格按照其成立條件來(lái)分析實(shí)踐中的案件，不會(huì)造成犯罪圈的擴(kuò)大，反而有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義，促進(jìn)良好社會(huì)風(fēng)尚的形成。不作為犯罪中作為義務(wù)來(lái)源的擴(kuò)展并不是一蹴而就的，是一個(gè)不斷完善的過(guò)程，它與我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展現(xiàn)狀是密切聯(lián)系的，我國(guó)應(yīng)在尊重和維護(hù)公民的“正當(dāng)法感情”的基礎(chǔ)上，對(duì)作為義務(wù)來(lái)源加以規(guī)范化、明確化，以實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐中案件的合理判決。（作者單位：重慶大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]參見(jiàn)李學(xué)同：“論不作為犯罪的特定義務(wù)”，載《法學(xué)評(píng)論》1991年第4期，第56頁(yè).轉(zhuǎn)引自陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂3版），第242頁(yè).

[2]參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂3版），第239-240頁(yè).

[3]參見(jiàn)[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第143-144頁(yè).

[4]參見(jiàn)洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺(tái)北三民書(shū)局1977年版，第168-170頁(yè).轉(zhuǎn)引自陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂3版），第242頁(yè).

[5]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），第159頁(yè).

[6]參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第171一172頁(yè).