田金花　郭笑凝　云濤　蔣偉華　尹吉利

摘 要：保證保險出現(xiàn)以來，由于理論研究的不足和法律規(guī)范的缺位，使得保證保險在應(yīng)用過程中遇到了諸多瓶頸，在糾紛解決時，裁判不一，影響司法的權(quán)威性，這些都嚴重阻礙了保證保險這一新興業(yè)務(wù)的發(fā)展。通過對保證保險的法律性質(zhì)、保證保險法律適用的完善方面的探討，以期促進保證保險制度在我國的良性運行。

關(guān)鍵詞：保證保險；定性；法律適用

中圖分類號：DF434 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）14-0302-02

一、保證保險的法律性質(zhì)

盡管在2009年新修訂的《保險法》中明確規(guī)定了保證保險屬于財產(chǎn)保險的一種，但這僅僅是一條宣示性的規(guī)定，并未對保證保險的內(nèi)容、適用等進行具體規(guī)范。故理論界、實務(wù)界對保證保險的爭論仍在繼續(xù)，主要集中在保證保險的定性、概念、獨立性以及法律適用等問題。而“保證保險的法律定性決定著保證保險合同的性質(zhì)與獨立性，并進而決定著保證保險合同糾紛中不同法律規(guī)則的適用以及當(dāng)事人不同法律責(zé)任的承擔(dān)”[1]。

（一）關(guān)于保證保險性質(zhì)的論爭

當(dāng)前國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對于保證保險的法律性質(zhì)問題尚未達成一致的結(jié)論，主要的學(xué)說有保險說、保證說以及折中說。保險說認為，保證保險本質(zhì)上是一種保險，其具有保險所特有的屬性，只是在功能上與保證存在一些類似才引發(fā)人們的混淆。保證說認為，保證保險實質(zhì)上是一種保證擔(dān)保，是保證人（即保險人）為債務(wù)人提供的到期履行債務(wù)的一種擔(dān)保，以保證債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。折中說認為保證保險是保險制度與保證制度的結(jié)合。保證保險所具有的保險性和保證性是并行不悖的，所以在法律適用時可以同時適用《保險法》、《擔(dān)保法》，當(dāng)二者在適用中產(chǎn)生沖突可由法官自由裁量選擇優(yōu)先適用的法律。比較各個學(xué)說，筆者認為，擔(dān)保說和折中說都有其不合理性，原因如下。

1.擔(dān)保說的不合理性

首先，從內(nèi)容上講，保證合同具有無償性和單務(wù)性，即保證人承擔(dān)保證責(zé)任，不需要債權(quán)人給付對價。由于保證人承擔(dān)較大的風(fēng)險和責(zé)任，致使保證的風(fēng)險和無償性失衡，從而抑制了民事主體充當(dāng)保證人的積極性，使保證制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能。而保證保險則具有有償性和雙務(wù)性，其內(nèi)容主要是由投保人交納保費的義務(wù)和保險人承擔(dān)保險責(zé)任構(gòu)成，在保險人收取投保人保費的同時，即面臨著保險人在將來承擔(dān)保險責(zé)任的可能。保險人享有接受投保人繳納保費的權(quán)利和將來可能承擔(dān)的保險責(zé)任的風(fēng)險達成平衡。

其次，從運行機制上來講，保證是存在于保證人與債權(quán)人之間的約定，保證人將以自己所有的部分或全部財產(chǎn)承擔(dān)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人履行債務(wù)的保證責(zé)任。保證保險則是保險人通過投保人投入保險金的運作，將投保人或受益人的經(jīng)營風(fēng)險進行轉(zhuǎn)移，承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)是投保人的保費形成保險基金。對投保人而言，是將少數(shù)未投保前的風(fēng)險由自己承擔(dān)變成投保后由全體投保人分散承擔(dān)，而對保險公司來說，形式上保險金由其承付，實際上保險基金來源于投保人的保費，保險公司不承擔(dān)風(fēng)險。

最后，若將保證保險定性為擔(dān)保，將與我國現(xiàn)行法律性規(guī)范文件相抵觸，根據(jù)保監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于規(guī)范保險機構(gòu)對外擔(dān)保有關(guān)事項的通知》要求，保險公司、保險資產(chǎn)管理公司不得進行對外擔(dān)保。

2.保證保險合同“折中說”的不合理性

首先，從法律效力上看，無論《擔(dān)保法》，還是《保險法》，均為民事單行法，因此所具有的法律效力相同。兩法之間并不存在特殊法與一般法的關(guān)系，不能適用特別法優(yōu)先、一般法補充適用的原則。其次，從立法目的上看，《擔(dān)保法》與《保險法》相互獨立，它們旨在調(diào)整不同法律行為，如果將兩者同時適用于同一法律行為，則將造成立法目的落空，導(dǎo)致實務(wù)上的法律適用的混亂。再次，在保證保險中，尚未確定保險和擔(dān)保之間形式和實質(zhì)的關(guān)系，面對形式和實質(zhì)不一致的情形，無論是實質(zhì)出發(fā)以保障當(dāng)事人真實的意思表示，還是從從形式出發(fā)以保護交易安全，都優(yōu)于在同一個法律關(guān)系中同時執(zhí)行實質(zhì)和形式雙重標準的法律適用規(guī)則。最后，“折中說”的觀點對于民商領(lǐng)域其他存在雙重甚至多重法律關(guān)系的法律糾紛可以同樣適用，并不能對解決實踐中的問題產(chǎn)生切實的指導(dǎo)意義。因此，“保證保險具有保險和保證的雙重屬性”這種觀點并不可取。

（二） 本文結(jié)論：保證保險為保險

根據(jù)對上述學(xué)說的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，他們大多是從保證保險的表象進行分析論證，對比保證保險與保證制度或保險制度的相似性或相異性，從而給出保證保險的定性。我們知道，在界定一項制度的法律屬性時，應(yīng)當(dāng)從其制度本質(zhì)入手，而不能僅僅停留在表象的分析，表象的外在性、繁雜性、多變性很容易使我們的陷入無休止的爭論之中。

在制度個性中，保證保險最特有的個性當(dāng)屬其有效解決信用風(fēng)險的機制，這一機制來源于保險制度。信用風(fēng)險是在信貸消費中普遍存在的，存在大量同質(zhì)風(fēng)險，風(fēng)險的發(fā)生不具有必然性，而且不履行義務(wù)造成風(fēng)險損失也是可測定的，這些都表明此類風(fēng)險是一種可保風(fēng)險，即可以運用保險機制進行匯集和分散來解決的風(fēng)險。保險公司制定經(jīng)營策略吸引有該類風(fēng)險的潛在投保人投保，雙方簽訂保證保險合同，依據(jù)商業(yè)經(jīng)營原則，收取保險費建立保險基金，按照合同約定的責(zé)任范圍給予受損失的被保險人以經(jīng)濟補償，從而實現(xiàn)保險基金積聚的根本目的即補償損失。這樣的運行機制，使得所有投保人基于保險基金形成了互濟共助的關(guān)系，把風(fēng)險分散給所有投保人，使風(fēng)險在所有投保人之間分攤，讓本應(yīng)由少數(shù)人承受的風(fēng)險變成多數(shù)人來承擔(dān)，從而有效地解決了消費信貸中的信用風(fēng)險[2]。

為了更好地理解保證保險的法律性質(zhì)，我們還要回答以下兩個問題：

問題一：保證保險中保險人所收取的保費并非依據(jù)保險中大數(shù)法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續(xù)費。筆者認為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風(fēng)險這一將來可能需要賠付的業(yè)務(wù)，其必然要經(jīng)過精密計算以及調(diào)查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業(yè)務(wù)的盈利。若保費僅為手續(xù)費，那么費用的高低如何確定，依據(jù)是什么？若保費僅為手續(xù)費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經(jīng)營此項簡單的業(yè)務(wù)，這與現(xiàn)實相矛盾。endprint

問題二：保證保險中保險人在承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向投保人追償，這與保險的運行機制不符。筆者認為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權(quán)的存在。在責(zé)任保險中，責(zé)任人造成保險事故發(fā)生的，保險人在承擔(dān)保險責(zé)任后有權(quán)向責(zé)任人追償。保證保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務(wù)，才使保險事故發(fā)生，投保人即為保險事故的責(zé)任人。同時，由于在保證保險中保險事故的發(fā)生與投保人存在如此緊密聯(lián)系，雖然我國《保險法》明確規(guī)定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權(quán)解除合同，不承擔(dān)賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風(fēng)險。其次，保證保險的代位追償有利于維護社會公共利益，若責(zé)任人因被保險人享有保險賠償而不承擔(dān)賠償責(zé)任，實際上使得責(zé)任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則[3]。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權(quán)，則債權(quán)人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權(quán)，使其獲得雙重利益，這與保險的填補損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當(dāng)合理。

根據(jù)上述分析，保證保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機制來集中并分散信用風(fēng)險，使其區(qū)別于其他解決此類信用風(fēng)險的制度。而由于保證保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優(yōu)勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風(fēng)險的制度核心追求相一致，所以其應(yīng)當(dāng)歸屬在保險制度項下。由此，保證保險的法律定性應(yīng)當(dāng)為保險。

二、保證保險的法律適用

（一）保證保險法律適用現(xiàn)狀

基于多年來保證保險在我國發(fā)展的這一嚴峻現(xiàn)狀，使得關(guān)于保證保險存在諸多亟待解決的問題，具體如下：

第一，不存在一個具有普遍說服力的的理論觀點，致使理論界對該問題不存在統(tǒng)一的認識，理論的滯后影響到保證保險制度的進一步應(yīng)用和發(fā)展。這一問題是保證保險在實踐運用中出現(xiàn)問題的根本原因所在。

第二，立法缺位。盡管保證保險業(yè)務(wù)在我國興起已有一段時間，但我國現(xiàn)行法律對該項業(yè)務(wù)的法律規(guī)范屈指可數(shù)。我國對 2002 年的《保險法》進行了一次修訂，但修訂后的《保險法》并沒有涉及到保證保險，隨后在2005年修訂的《保險公司管理規(guī)定》中僅僅是提到保證保險這一名詞，接下來2009年修訂的《保險法》也未對提到的保證保險的概念和具體內(nèi)容以及法律適用進行明確規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀是造成保證保險業(yè)務(wù)在實際開展的過程中無法可依以及在司法實踐中裁判不一的直接原因。

第三，現(xiàn)行銀保合作關(guān)系存在障礙。銀行和保險公司作為市場經(jīng)濟中重要的兩類重要的兩類金融機構(gòu)，他們在保證保險法律關(guān)系中處于至關(guān)重要的地位。但是，在進行保證保險業(yè)務(wù)的實踐中，二者存在一定矛盾沖突，或者至少說是存在不合作的現(xiàn)象。比如由于保證保險合同使銀行錯誤的認識到有保險公司為其債權(quán)實現(xiàn)提供最后保障。所以其在借貸活動中放松了對借貸人的審查，間接地增加了保險公司的風(fēng)險。而保險公司為搶奪市場，放寬對客戶的要求，最終導(dǎo)致保險事故經(jīng)常發(fā)生，不利于保證保險這一制度的健康發(fā)展。

（二）保證保險法律適用問題的解決對策

通過以上對我國保證保險的法律適用的現(xiàn)狀分析，為了使這一新生險種得以在我國得到健康的發(fā)展，我們認為可以從以下幾個方面進行解決。

首先，加強對這一理論問題研究的投入，期待盡快形成統(tǒng)一的理論認識。

其次，健全立法。 針對現(xiàn)行保險法中對保證保險的規(guī)定只是提及該名詞的現(xiàn)狀，立法者應(yīng)當(dāng)考慮對這一規(guī)定進行豐富與完善，同時行政機關(guān)或行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)出臺具體的實施細則，人民法院應(yīng)出臺針對保證保險實踐當(dāng)中具體問題爭議解決的司法解釋。

最后，銀行和保險公司應(yīng)當(dāng)建立互相信任的關(guān)系，在保證利益的前提下進行互相協(xié)調(diào)，優(yōu)化合作質(zhì)量，在不減少保險公司占有市場份額的前提下，加強對投保人代償能力的審查，最終實現(xiàn)共贏[4]。

參考文獻：

[1] 任自力.保證保險法律屬性再思考[J].保險研究，2013，（7）.

[2] 尹成遠，閆屹.保險學(xué)[M].北京：人民郵電出版社，2003.

[3] 陳百靈.保證保險合同研究[D].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)，2005.

[4] 婁飛鵬.貸款保證保險：發(fā)展情況、現(xiàn)存問題及建議[J].金融發(fā)展研究，2013，（10）.[責(zé)任編輯 杜 娟]endprint