葉 強(qiáng)

1 問題的提出

考諸當(dāng)前體育學(xué)界和體育法學(xué)界的研究成果，已然蔚為大觀，二者之間相互借鑒已經(jīng)成為體育學(xué)發(fā)展的趨勢(shì)。在體育學(xué)和體育法學(xué)相互靠近的過(guò)程中，有一個(gè)問題可以作為元問題提出來(lái):如何理解憲法中的體育世界（即體育規(guī)范）和生活中的體育世界（即體育現(xiàn)象）之間的關(guān)系。憲法作為國(guó)家的根本法，涵攝了生活世界中的主要事物。這些事物在社會(huì)的發(fā)展中，經(jīng)由法律規(guī)范的管理，又不斷經(jīng)歷著憲法化的歷程［25］。不論是以體育現(xiàn)象為研究對(duì)象的體育學(xué)，還是以體育法為研究對(duì)象的體育法學(xué)，都會(huì)面對(duì)來(lái)自憲法的評(píng)判，不同的是，前者影響著憲法，后者以憲法為最終依據(jù)。

此元問題的總結(jié)是對(duì)當(dāng)下糾纏不清的三個(gè)問題的提煉:一是，對(duì)體育概念抑或體育本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，體育概念是定位于身體教育、運(yùn)動(dòng)還是游戲，人們莫衷一是［21］；二是，對(duì)體育權(quán)利的認(rèn)識(shí)，《中華人民共和國(guó)體育法》（以下簡(jiǎn)稱《體育法》）修改完善的方向是保障公民的體育權(quán)利，而對(duì)體育權(quán)利的來(lái)源和內(nèi)容卻沒有一致意見［31］；三是，對(duì)體育行政管理體制改革的認(rèn)識(shí)［4］。若要對(duì)這些問題有一個(gè)清晰的理解，就不得不訴諸于憲法文本，細(xì)致地考察憲法規(guī)范。

在進(jìn)入正文之前，有必要對(duì)本文的核心術(shù)語(yǔ)“體育條款”和“體育規(guī)范”做一界定?，F(xiàn)行憲法（即1982年制定的《中華人民共和國(guó)憲法》）有五處提到體育，分別是“第一章總綱”中的第21條第2款，“第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中的第46條第2款，以及“第三章國(guó)家機(jī)構(gòu)”中三處散見于各類行政機(jī)構(gòu)的職能項(xiàng)。本文主要是以前兩個(gè)條款為研究對(duì)象，后三處略去不提，并將第21條第2款定義為體育條款，將第46條第2款稱作受教育權(quán)條款。

2 憲法之外體育概念的爭(zhēng)議

在詞源學(xué)上，通常人們將巴勒克澤爾的《論兒童的體育》（1760）及盧梭的《愛彌爾》（1762）作為“體育L’Educa-tion physique”一詞出現(xiàn)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。英語(yǔ)“physical education”，于1876年引入日本，開始譯作“體育教育”、“身體教育”和“關(guān)于身體的教育”等，后由教育家近藤鎮(zhèn)三簡(jiǎn)化作“體育”，1886年成為固定的共同用語(yǔ)［20］。這一時(shí)期的體育活動(dòng)主要限于學(xué)校以內(nèi)，典型的如瑞典、德國(guó)和法國(guó)，不過(guò)英國(guó)的歷史略有不同。19世紀(jì)的英國(guó)，工業(yè)革命蒸蒸日上，戶外運(yùn)動(dòng)開始盛行，這就將“sport”引入了人們的視野。Sport源于古拉丁語(yǔ)，在公元900—1400年間，古法語(yǔ)借用為lesport，中世紀(jì)傳入英國(guó)，變?yōu)閐esport或disport，原指將注意力從先前的工作上移開。在使用中慢慢丟掉了了前綴di，于17世紀(jì)以sport的形式固定下來(lái)。這個(gè)詞在從15世紀(jì)到19世紀(jì)的演化中，逐漸有了娛樂、休閑、賭博、炫耀、比賽、競(jìng)爭(zhēng)等含義［32］?？梢哉f(shuō)，正是sport的出現(xiàn)，攪亂了“physical education”語(yǔ)義的一池清水。特別是如象棋、橋牌這樣的益智類游戲和釣魚這樣的休閑娛樂活動(dòng)成為了體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目之后，人們?cè)桨l(fā)地感到迷茫，禁不住要問:還有什么項(xiàng)目不是體育？

2.1 引發(fā)體育概念爭(zhēng)議的緣由:身心關(guān)系

隨著研究的深入，人們對(duì)體育的認(rèn)識(shí)也越來(lái)越全面，在撇開過(guò)去將體育的內(nèi)涵糾纏于只限于“身體教育”還是也包括“競(jìng)技運(yùn)動(dòng)”的論爭(zhēng)之外，近來(lái)有三種觀點(diǎn)值得重視。第一種是體育的游戲觀，這種觀點(diǎn)自從荷蘭的人類學(xué)家約翰·赫伊津哈提出，到目前已經(jīng)形成了“play-gamessports”的豐富理論［1］。第二種是體育的身體觀，這種觀點(diǎn)著重從社會(huì)（society）、身體（body）和自我（self）的三者關(guān)系探究身體對(duì)于體育的意義［26］。第三種是體育的自由觀，這種觀點(diǎn)認(rèn)為體育是源自人的生命沖動(dòng)和創(chuàng)造，進(jìn)而內(nèi)化為自我意識(shí)的綿延和升華，最終實(shí)現(xiàn)人的自由的跨越［29］。應(yīng)該說(shuō)，這三種觀點(diǎn)從身體活動(dòng)、身體和心智三個(gè)面向直指體育的內(nèi)核，非常新穎，倘若將它們和先前的觀點(diǎn)進(jìn)行比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)若干共同點(diǎn)。在過(guò)去長(zhǎng)期的爭(zhēng)論中，不論是身體教育主張的教育觀，還是競(jìng)技運(yùn)動(dòng)主張的運(yùn)動(dòng)觀，以及其他從文化的角度理解體育的觀點(diǎn)，都會(huì)圍繞著身體和心智的層面展開，這樣就迫使人們思考體育概念爭(zhēng)議背后的哲學(xué)觀點(diǎn)，我們將它歸結(jié)為這樣的一對(duì)矛盾:身心關(guān)系。

從歷史上看，身心一元論還是身心二元論的哲學(xué)主張直接影響到人們對(duì)體育的認(rèn)識(shí)。著名的體育哲學(xué)家羅伯特·麥基考夫?qū)懙?，身心關(guān)系對(duì)于體育教學(xué)者而言非常重要，在某種程度上，我們所知道的和所能夠教授的都取決于我們關(guān)于身心關(guān)系的哲學(xué)立場(chǎng)。在一個(gè)既定的文化中，如若認(rèn)為身心一體，而不是認(rèn)為身心二分，那么身體就會(huì)得到尊重和體現(xiàn)出價(jià)值。在這樣的文化體系中，運(yùn)動(dòng)、游戲和體育都會(huì)更有價(jià)值［34］。長(zhǎng)期以來(lái)，身心二元論在西方思想史上都占據(jù)重要地位。到了近代，笛卡爾的二元論集眾家之長(zhǎng)，完成了心靈觀的轉(zhuǎn)向，主要表現(xiàn)在:把世界分為心和物兩大類，把人看作是由心和身組成的統(tǒng)一體，心靈不再是靈魂的一部分，而就是靈魂本身，其內(nèi)部所擁有的東西是感覺、思想和情感。最后，他論證靈魂和身體是兩種完全不同的實(shí)體:精神的惟一屬性是思維，沒有廣延，而身體只有廣延卻不能思維［7］。由此，身體就屈尊于精神之下，體育也就沒有太大價(jià)值了。

洛克是較早地從一元論的觀點(diǎn)來(lái)理解身體的學(xué)者，在《教育漫話》開篇，他就論述到:“健全的心智寓于健康的身體?！保?3］緊隨其后，盧梭在《愛彌兒》中系統(tǒng)闡述了他的心身合一的自然主義體育思想。在他看來(lái)，“身體必須要有精力，才能聽從精神的支配……身體愈弱，它的要求愈強(qiáng)烈；身體愈壯，它愈能聽從精神的支配”［15］。正是源自于洛克、盧梭以及其他一些思想家的努力，體育越來(lái)越成為學(xué)校教育和社會(huì)生活的重要內(nèi)容。在繼古代的奧林匹克運(yùn)動(dòng)之后，體育的新時(shí)代終于開始了。

近代早期在體育概念東傳中國(guó)的過(guò)程中，人們大多是從教育的角度來(lái)理解體育。例如，中國(guó)人對(duì)體育下的第一個(gè)定義也就是在《蒙學(xué)讀本》第二編的編輯大意中即是如此:“泰西之學(xué)，其旨萬(wàn)端，而以德育、智育、體育為三大綱。德育者，修身之事也；智育者，致知格物之事也；體育者，衛(wèi)生之事也；蒙養(yǎng)之道，于斯為備。”［10］這一定義道出了體育屬于教育之一，但是其目的在于促進(jìn)衛(wèi)生。不過(guò)，在承認(rèn)體育為教育之一時(shí)，有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了反思，認(rèn)為“但以教育分為德智體三部分，實(shí)與近代教育以個(gè)人整體為中心之原則相違，故吾人不敢茍同……所謂身體之教育者，即傳統(tǒng)的二元之遺毒，亦即以人之身體視為解剖臺(tái)上尸體之見解也……故體育之意義，乃以身體活動(dòng)為方式之教育也”［24］。從這里可以看到:本來(lái)體育是身心一元論的產(chǎn)物，而將“體育”理解為“身體教育”又體現(xiàn)了身心二元論的觀點(diǎn)。換句話說(shuō)，如果承認(rèn)教育中含有一部分體育的內(nèi)容，那么，“身體教育”的提法就有問題。且不說(shuō)“身體教育”的內(nèi)容是什么，單問:身體是如何接受教育呢？目前，關(guān)于身體教育的主張并沒有回應(yīng)這個(gè)問題。有學(xué)者認(rèn)為，身體教育的本質(zhì)是教育，是促進(jìn)人身體發(fā)展的教育，是促進(jìn)人的身體科學(xué)全面發(fā)展的教育。使人認(rèn)識(shí)身體和發(fā)展身體是身體教育的本質(zhì)屬性，是與德育和智育相區(qū)別的本質(zhì)屬性［6］。這種觀點(diǎn)有一個(gè)認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，因?yàn)椤罢J(rèn)識(shí)身體”也就是學(xué)習(xí)關(guān)于身體的知識(shí)，此屬于智育的內(nèi)容，而“發(fā)展身體”是通過(guò)體育運(yùn)動(dòng)或者體育鍛煉來(lái)完成的，單單靠教育是不能完成的?；氐健吧眢w是如何接受教育呢”這一問題，它首選要經(jīng)過(guò)行為者的大腦，再由大腦發(fā)出指令指揮人的身體?？梢姡词故窃诔姓J(rèn)體育是教育的一部分的前提下，體育也不是“身體教育”，它應(yīng)該由兩部分構(gòu)成:一是行為者接受關(guān)于身體結(jié)構(gòu)和身體鍛煉的知識(shí)的教育；二是行為者通過(guò)有規(guī)則的運(yùn)動(dòng)或者鍛煉來(lái)實(shí)踐這些知識(shí)。至于是競(jìng)技運(yùn)動(dòng)還是非競(jìng)技運(yùn)動(dòng)，它僅僅只是實(shí)踐和豐富這些知識(shí)的一種方式，當(dāng)然，這是從教育的角度來(lái)理解體育的觀點(diǎn)。

通讀《愛彌兒》全篇，盧梭也并沒有從“身體教育”的角度來(lái)理解體育。首先，作為語(yǔ)詞的“體育”，在《愛彌兒》上篇中出現(xiàn)得非常晚，而且僅出現(xiàn)一次:“所有那些研究過(guò)古代生活方式的人都認(rèn)為，正因?yàn)樗麄冇辛梭w育鍛煉，所以才有那樣的體力和智力，使他們和現(xiàn)代的人有明顯的區(qū)別?！保?5］注意，譯者是以“體育鍛煉”的方式翻譯出來(lái)的，之所以特別強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是因?yàn)楦鶕?jù)盧梭在前文的敘述，主人公愛彌兒在嬰兒和兒童這兩個(gè)階段內(nèi)主要是進(jìn)行身體活動(dòng)、增強(qiáng)體質(zhì)和訓(xùn)練感官，為理智做好準(zhǔn)備以及進(jìn)行意志上的磨礪等，并沒有賦予這兩個(gè)階段內(nèi)接受諸于身體知識(shí)還是其他文化知識(shí)的內(nèi)容。如果將人的成長(zhǎng)都?xì)w結(jié)為教育的過(guò)程，那么，勞動(dòng)也是教育，比賽也是教育，世間萬(wàn)事萬(wàn)物都具有教育的面向。從這個(gè)意義而言，“身體教育”和“勞動(dòng)教育”一樣，只具有名稱的意義，并不能代表實(shí)體，而真正的實(shí)體是“體育鍛煉”，因?yàn)椤绑w育鍛煉”（或者說(shuō)是身體活動(dòng)）才是愛彌兒在嬰兒和兒童階段的主要課程。

如果撇開教育來(lái)談體育，則目前關(guān)于體育的觀點(diǎn)主要是從身體方面進(jìn)行界定，即依據(jù)人體發(fā)育、動(dòng)作形成和機(jī)能的規(guī)律，以各項(xiàng)運(yùn)動(dòng)為基本手段，以達(dá)到發(fā)展身體、增強(qiáng)體質(zhì)、提高運(yùn)動(dòng)技術(shù)水平、豐富社會(huì)文化生活的身體活動(dòng)［27］。這種定義照顧到了體育的獨(dú)特性和目的性，不過(guò)還可以繼續(xù)完善。如若要完整地貫徹身心一元論的觀點(diǎn)，則體育的概念似乎非常簡(jiǎn)單，只應(yīng)包含兩個(gè)方面即可:知的一面，學(xué)習(xí)和理解身體知識(shí)以及掌握運(yùn)動(dòng)技能；體的一面，身體鍛煉或者運(yùn)動(dòng)。至于體育的目的，是增強(qiáng)體質(zhì)，是道德教育，是休閑娛樂，還是作為謀生的手段抑或是從中盈利，都可以不予考慮。

2.2 憲法文本與體育概念爭(zhēng)議的解決

回到憲法文本，我們發(fā)現(xiàn)了這樣一些細(xì)節(jié):第一，體育條款是與醫(yī)療衛(wèi)生條款放在一起的，二者共同的目標(biāo)是促進(jìn)人民的體質(zhì)和健康；第二，在受教育條款中，憲法使用的是“體質(zhì)”，并沒有出現(xiàn)“體育”一詞；第三，在憲法其他三處出現(xiàn)體育的地方，都是“教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育”并列使用。從憲法解釋的原理出發(fā)，憲法這樣規(guī)定自然有一定的深意，依循憲法解釋體系化的要求，可以將憲法條文解釋為一個(gè)概念清楚、內(nèi)部融貫、邏輯統(tǒng)一的體系。

首先，體育與醫(yī)療衛(wèi)生的差異現(xiàn)在是非常明了的，二者的連接點(diǎn)在于目的的相似性，前者增強(qiáng)體質(zhì)，后者促進(jìn)健康。從科學(xué)上來(lái)說(shuō)，經(jīng)常進(jìn)行體育運(yùn)動(dòng)，能夠改善大腦的供血狀況、消除大腦疲勞、使人思維敏捷等［14］。在概念上，“體質(zhì)”來(lái)自于中國(guó)古代的中醫(yī)養(yǎng)生領(lǐng)域，最早見之于明代張景岳的《景岳全書·雜證謨·飲食門》，目前體質(zhì)已經(jīng)形成了一套相對(duì)穩(wěn)定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，包括身體的形態(tài)結(jié)構(gòu)、身體功能的水平、心理的特征、適應(yīng)能力等方面［9］。這一體質(zhì)概念其實(shí)也包含了身心兩個(gè)方面，它恰好與身心一元論主張的體育觀相吻合。在這個(gè)意義上，它也與現(xiàn)代強(qiáng)調(diào)的身心健全的“健康”意義吻合。從條文安排上講，將兩個(gè)目的相近的條文安排在一起，也是出于憲法起草的要求?？赡苓€有一個(gè)重要的原因是與一定時(shí)期人們的認(rèn)識(shí)有關(guān)系。例如，世界上最早將體育寫入憲法的是1874年瑞典憲法，在條款設(shè)置上，1874年憲法的體育條款與教育體系、文化活動(dòng)、獎(jiǎng)學(xué)金、科學(xué)研究等領(lǐng)域的規(guī)定合并為同一條，但是到了1999年修改憲法的時(shí)候，將這些領(lǐng)域都單獨(dú)設(shè)置了條款［3］。而中國(guó)憲法與毛澤東同志的體育思想緊密相連，在《體育之研究》中，毛澤東認(rèn)為“運(yùn)動(dòng)力體育之最重要者”，即運(yùn)動(dòng)是體育最重要的組成部分。1952年6月10日，其在中華全國(guó)體育總會(huì)成立大會(huì)上題詞“發(fā)展體育運(yùn)動(dòng)、增強(qiáng)人民體質(zhì)”，由此確立了憲法文本中體育條文書寫的基調(diào)，此后憲法經(jīng)歷了幾番調(diào)整，在1982年憲法里又恢復(fù)了最初的提法。

其次，再來(lái)看受教育權(quán)的規(guī)定。第46條受教育權(quán)分作兩個(gè)條款，第一款為一般規(guī)定，第二款強(qiáng)調(diào)了國(guó)家在發(fā)展青少年的品德、智力和體質(zhì)等方面的義務(wù)。“品德、智力和體質(zhì)”與“德育、智育、體育”的提法略有不同。關(guān)于德智體的說(shuō)法，最早見之于梁?jiǎn)⒊?901年發(fā)表的《南?？迪壬鷤鳌罚渲袑懙健暗掠?、智育、體育三者，為教育上缺一不可之物”。陶行知先生最早制定了中學(xué)德智體全面發(fā)展校訓(xùn)，他于1924-1929年期間兼任私立安微中學(xué)校長(zhǎng)任上實(shí)踐了這一教育思想。毛澤東同志在1917年發(fā)表的《體育之研究》中也說(shuō)“體育一道，配德育與智育，而德智皆寄于體”，即使在1956年談到知識(shí)分子的問題時(shí)，他也還在說(shuō)“我們的教育方針，應(yīng)該使受教育者在德育、智育、體育幾方面都得到發(fā)展，成為有社會(huì)主義覺悟的有文化的勞動(dòng)者”［17］。1978年憲法第一次使用了“德育、智育、體育”的提法，但是到了1982年憲法，就替換為“品德、智力、體質(zhì)”了。為何要改變用語(yǔ)習(xí)慣呢？結(jié)合憲法第19條教育條款來(lái)理解會(huì)更加清楚。第19條第2款規(guī)定了各種學(xué)校教育措施，第3款是針對(duì)學(xué)校教育以外的受教育者，如工人、農(nóng)民和國(guó)家工作人員等，在這一款中，具體的教育內(nèi)容是“進(jìn)行政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)的教育”，并沒有將體育涵蓋其中。若再結(jié)合憲法中其他出現(xiàn)體育的三處地方中將“教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育”并列使用，結(jié)論就一目了然了:體育和教育在制憲者看來(lái)分屬不同的領(lǐng)域，不是一回事。

然而分析至此并沒有結(jié)束，雖然體育和教育不是一回事，但是二者卻有關(guān)聯(lián)，這一關(guān)聯(lián)正是通過(guò)第46條受教育權(quán)條款建立起來(lái)的。前面提到，將教育分為“德育、智育、體育”三個(gè)方面有失偏頗，但是在教育的目的上，卻可以實(shí)現(xiàn)青少年在品德、智力和體質(zhì)等方面的全面發(fā)展。也就是說(shuō)，教育和體育在目標(biāo)上有重疊的地方，至少在憲法層面上二者都有增強(qiáng)體質(zhì)的目的。如果從身心一元論的觀點(diǎn)繼續(xù)推進(jìn)，甚至可以得出教育也是體育的觀點(diǎn)，因?yàn)槿藗冊(cè)隗w育的過(guò)程中，也可以學(xué)會(huì)公平競(jìng)爭(zhēng)、體育運(yùn)動(dòng)技能等品德和智力等方面的內(nèi)容，只是教育相比體育而言，內(nèi)容更廣泛，不僅限于身體知識(shí)和身體鍛煉這一塊罷了。但是體育相比教育而言，也有其自身的特殊性。人們通常理解的教育是學(xué)校教育，學(xué)校教育的時(shí)間因人而異，但是都只占據(jù)人生命中的一小部分，而人的體育時(shí)間卻是終其一生。再者，人們?cè)趯W(xué)校接受體育教育的法定時(shí)間也相對(duì)較短，更多的是通過(guò)課外時(shí)間和課余時(shí)間進(jìn)行體育鍛煉。一旦人們的學(xué)習(xí)時(shí)間不夠，就會(huì)擠占運(yùn)動(dòng)時(shí)間，如此一來(lái)體質(zhì)發(fā)展就會(huì)受到影響，而這正是第46條第2款特別強(qiáng)調(diào)國(guó)家要保障青少年德智體全面發(fā)展的重要性。

綜上，在理清了教育和體育的關(guān)系之后，回到身心一元論的觀點(diǎn)來(lái)理解體育，特別是從體育條款的規(guī)定出發(fā)，體育可以做如下定義:在學(xué)習(xí)和理解身體知識(shí)以及掌握運(yùn)動(dòng)技能的基礎(chǔ)上的身體運(yùn)動(dòng)。

3 體育作為基本權(quán)的論證

以上通過(guò)憲法條款之間的關(guān)聯(lián)理清了體育的內(nèi)涵，可是辨明體育的內(nèi)涵僅是邁出了第一步，因?yàn)樵~語(yǔ)是為意義服務(wù)的，而憲法規(guī)范的意義主要表現(xiàn)為一系列基本權(quán)利和基本義務(wù)。所以，接下來(lái)需要分析體育的權(quán)利性質(zhì)，分析憲法是否可以推導(dǎo)出體育基本權(quán)。在推導(dǎo)體育作為基本權(quán)的路徑上，有兩種選擇:一是從法理延伸到規(guī)范，二是直接從規(guī)范入手。第一種解釋路徑跳出了實(shí)證法的范疇，屬于外圍論證；第二種解釋路徑雖然依循已有的法律框架，但是需要運(yùn)用一套科學(xué)的解釋技巧。以下先從規(guī)范論證開始，規(guī)范論證不足以支撐結(jié)果時(shí)，再求助于法理論證。

3.1 一體化的解釋方案

目前，學(xué)界在體育權(quán)利的研究上也已取得了豐富的成果，如體育權(quán)利的性質(zhì)［22］、體育權(quán)利的證成［23］、體育權(quán)利的分類［8］以及世界各國(guó)憲法中體育權(quán)利的比較［2］等。例如，在論證為什么體育是一項(xiàng)基本權(quán)時(shí)，通常這樣論證:1）因?yàn)轶w育是一項(xiàng)人權(quán)；2）世界人權(quán)公約都有涉及，如《世界人權(quán)宣言》、《國(guó)家文化合作原則宣言》、《體育運(yùn)動(dòng)國(guó)際憲章》等都確認(rèn)了；3）所以體育是一項(xiàng)基本權(quán)，中國(guó)也應(yīng)該如此對(duì)待［5］。如果仔細(xì)推敲，這樣的論證至少有兩個(gè)方面的缺陷:1）混淆了基本權(quán)和法律權(quán)利的界限；2）沒有深入憲法文本內(nèi)進(jìn)行擴(kuò)展。也就是說(shuō)，沒有就憲法已有的條款之間的關(guān)聯(lián)進(jìn)行深入研究?；緳?quán)在歷史發(fā)展的過(guò)程中，誕生于與國(guó)家的對(duì)抗，它是對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制。在法律關(guān)系上，它是公民與國(guó)家之間的關(guān)系?；緳?quán)和法律權(quán)利在權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的內(nèi)容、調(diào)整的對(duì)象、保障的階段上都有差異［12］?，F(xiàn)代社會(huì)，通常認(rèn)為憲法上規(guī)定的權(quán)利都是基本權(quán)，憲法以外規(guī)定的權(quán)利都是非基本權(quán)。如果從法理上貿(mào)然推斷憲法上沒有規(guī)定的權(quán)利就是基本權(quán)，勢(shì)必要引起憲法的變遷，這不利于維護(hù)憲法上的安定性。所以，在推斷體育是否能構(gòu)成一項(xiàng)基本權(quán)時(shí)，一定要從憲法文本出發(fā)進(jìn)行憲法解釋。

由于憲法本身并沒有直接規(guī)定體育基本權(quán)的條款，在此運(yùn)用一體化的解釋技術(shù)，通過(guò)查找關(guān)聯(lián)條款進(jìn)行間接的推導(dǎo)。依據(jù)與體育的關(guān)聯(lián)度，大體上可以將憲法條款分為兩類:一類是直接相關(guān)的條款，主要是體育條款和受教育條款；另一類是間接相關(guān)的條款，主要是第33條第3款（人權(quán)條款）、第35條結(jié)社條款、第37條第1款（人身自由條款）、第42條勞動(dòng)權(quán)條款、第43條休息權(quán)條款和第47條文化權(quán)條款。

3.1.1 與體育直接相關(guān)的條款的分析

前面通過(guò)體育與教育這兩個(gè)詞匯在憲法條款中的使用，理清了體育的內(nèi)涵，但是就條款本身而言，如何認(rèn)識(shí)體育條款和受教育權(quán)條款之間的關(guān)系，進(jìn)而尋找體育基本權(quán)成立的線索，仍有待深入探討。在學(xué)理上，體育條款規(guī)定在“總綱”中，為基本國(guó)策條款，而受教育權(quán)條款規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，屬于基本權(quán)條款?；緡?guó)策和基本權(quán)是兩類性質(zhì)不同的憲法規(guī)范，通常不能直接從基本國(guó)策中推導(dǎo)出基本權(quán)，否則，基本國(guó)策和基本權(quán)的界限就模糊了。二者首先在規(guī)范的構(gòu)造上存在區(qū)別，但是，最根本的區(qū)別在于憲法效力的差異上?；緡?guó)策的效力，先后有方針條款、憲法委托、國(guó)家目標(biāo)等理論，近來(lái)有學(xué)者嘗試著從弱社會(huì)權(quán)的角度對(duì)此予以分析［30］，而基本權(quán)的效力對(duì)應(yīng)著國(guó)家一系列義務(wù)，主要是消極義務(wù)、給付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。弱社會(huì)權(quán)雖然在較低程度上賦予了基本國(guó)策的基本權(quán)形態(tài)，但是，這種理論并不能經(jīng)常得到司法機(jī)關(guān)的承認(rèn)，一般只是作為輔助條款對(duì)基本權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行說(shuō)明。

還有一種新的理論來(lái)對(duì)基本國(guó)策進(jìn)行闡述，因?yàn)榛緡?guó)策大多是國(guó)家對(duì)于某一項(xiàng)事務(wù)的宣誓，如體育條款就是國(guó)家宣誓要發(fā)展體育事業(yè)。借助于社會(huì)國(guó)原則，這種理論將國(guó)家發(fā)展體育的任務(wù)劃分為三項(xiàng):社會(huì)形成、社會(huì)安全與社會(huì)正義，然后分別賦予國(guó)家相應(yīng)的任務(wù)［11］。這一解釋方案細(xì)分了基本國(guó)策的內(nèi)容，為體育立法的完善提供了指引，但是卻不能構(gòu)成對(duì)國(guó)家權(quán)力的直接約束，而且考慮到我國(guó)憲法的特殊之處，其在解釋體育條款時(shí)沒有和受教育條款綜合，這就促使我們提出一種新的解釋路徑，即用體育條款補(bǔ)充受教育權(quán)條款。

依據(jù)受教育權(quán)條款，學(xué)生的受教育權(quán)包含有體育知識(shí)的傳授和體育鍛煉的踐行。體育知識(shí)的傳授相對(duì)容易解決，而體育鍛煉的開展則依賴于兩個(gè)有效的前提:1）相對(duì)充分的課余課后時(shí)間，如果學(xué)習(xí)時(shí)間擠占了學(xué)生的全部時(shí)間，則體育鍛煉缺乏時(shí)間的保證；2）相對(duì)完善的運(yùn)動(dòng)設(shè)施，也就是要有滿足學(xué)生需求的體育器材和場(chǎng)地，如果沒有運(yùn)動(dòng)設(shè)施，學(xué)生體育鍛煉不能在空間上開展。如果這兩個(gè)前提缺乏，學(xué)生則可以基于受教育權(quán)提出相應(yīng)的權(quán)利主張，一是關(guān)于時(shí)間分配權(quán)的主張，二是關(guān)于體育設(shè)施請(qǐng)求權(quán)的主張。暫且將時(shí)間分配權(quán)的主張擱置，單獨(dú)談?wù)搶W(xué)生針對(duì)體育設(shè)施請(qǐng)求權(quán)的主張能否擴(kuò)大為一般的群眾？

目前體育分作三部分:群眾體育、競(jìng)技體育和學(xué)校體育?；仡櫺轮袊?guó)體育事業(yè)發(fā)展的歷史，可以看到競(jìng)技體育和學(xué)校體育都是在群眾體育的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，比如說(shuō)建國(guó)之初的體育管理體制是以團(tuán)中央為主管領(lǐng)導(dǎo)，以中華全國(guó)體育總會(huì)為具體操作，以教育部、中華全國(guó)總工會(huì)等部門系統(tǒng)為各方協(xié)作［28］。只是在后來(lái)的演進(jìn)中才逐漸形成了今天這樣的三分格局。若從屬和種的關(guān)系來(lái)說(shuō)，群眾體育、競(jìng)技體育和學(xué)校體育都屬于體育的子項(xiàng)目，應(yīng)該共有體育的基本屬性，能否由此推斷學(xué)校體育中學(xué)生享有的權(quán)利主張，群眾也應(yīng)該享有呢？從體育條款的文字?jǐn)⑹隹?，?yīng)該可以作如此解釋。

但是，用體育條款來(lái)補(bǔ)充受教育權(quán)條款，僅僅只能從直觀上推導(dǎo)出國(guó)家在發(fā)展群眾體育事業(yè)上所應(yīng)該采取的措施，并不能直接推斷群眾就當(dāng)然享有這些權(quán)利。因?yàn)檫@并沒有打消人們的疑慮:如果體育是一項(xiàng)基本權(quán)，為什么憲法不直接說(shuō)呢？

一項(xiàng)權(quán)利是否為基本權(quán)，這是依據(jù)它在國(guó)家中的重要地位決定的。受教育權(quán)之所以規(guī)定為一項(xiàng)基本權(quán)，是因?yàn)樗c國(guó)家的成長(zhǎng)息息相關(guān)，如果沒有高素質(zhì)的人才作為支撐，一個(gè)國(guó)家在現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)的劇烈競(jìng)爭(zhēng)中必將淘汰，而且教育對(duì)于一個(gè)人的成長(zhǎng)也至關(guān)重要，教育很大程度上決定了一個(gè)人在社會(huì)中的地位。至于學(xué)生在受教育階段享有的體育權(quán)利，這也是依據(jù)體育和教育之間的關(guān)系決定的，毛澤東同志在《體育之研究》中對(duì)此有過(guò)精辟的論述:“體者，載知識(shí)之車而寓道德之舍也。兒童及年入小學(xué)，小學(xué)之時(shí)，宜專注重于身體之發(fā)育，而知識(shí)之增進(jìn)道德之養(yǎng)成次之?！保?9］也就是說(shuō)，在人的青少年時(shí)期，體育對(duì)于人體骨骼和身心健康發(fā)展有著不可替代的作用，惟其如此才需要在受教育權(quán)條款中加以特別強(qiáng)調(diào)。

假如承認(rèn)這種解釋有道理，那么現(xiàn)在的問題是:為什么要人為地按照年齡將一個(gè)人分成兩個(gè)時(shí)間段，先前一階段內(nèi)體育很重要，后一階段內(nèi)體育就不那么重要了呢？是不是就如先前在體育概念的論戰(zhàn)中持“體育真義觀”的學(xué)者主張的那樣，因?yàn)榍昂髢蓚€(gè)階段內(nèi)的“體育”不一樣，體育就是學(xué)校體育？如果這么理解，當(dāng)然是對(duì)這一問題做簡(jiǎn)單化處理了。因?yàn)橐坏┘俣ê笠粋€(gè)階段內(nèi)的“體育”不是體育，那為什么又要規(guī)定體育條款呢？

一種合理的解釋應(yīng)該這樣:體育應(yīng)該在人的生命時(shí)間段內(nèi)做統(tǒng)一定義，只是因?yàn)轶w育在青少年階段的特殊性，憲法才做出特殊對(duì)待。這一特殊性表現(xiàn)在:學(xué)校體育是其他一切體育活動(dòng)的基礎(chǔ)。雖說(shuō)人不是一生下來(lái)就接受學(xué)校教育，體育活動(dòng)也不是從學(xué)校開始，但是在學(xué)校里每個(gè)人接受了最完整的身體知識(shí)和體育技能的學(xué)習(xí)，這對(duì)于他以后自覺地從事體育鍛煉大有益處。這樣說(shuō)來(lái)，至少?gòu)捏w育條款和受教育權(quán)條款的區(qū)別看，學(xué)生針對(duì)體育設(shè)施請(qǐng)求權(quán)的主張還不能擴(kuò)展到一般的群眾，但是通過(guò)對(duì)這兩個(gè)條款之間的聯(lián)系進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，賦予體育作為基本權(quán)的屬性不存在理論上的障礙，因?yàn)槿罕婓w育和學(xué)校體育都有針對(duì)體育設(shè)施的需求。

3.1.2 與體育間接相關(guān)的條款的分析

再來(lái)看與體育間接相關(guān)的條款，人權(quán)條款作為兜底條款賦予了國(guó)家保護(hù)人權(quán)的一般義務(wù)，體育權(quán)可以被其抽象地涵蓋；結(jié)社條款可以擴(kuò)展到公民組織和參加體育社會(huì)組織的權(quán)利；人身自由條款保護(hù)公民可以自由地參加體育鍛煉和自由地選擇體育項(xiàng)目的權(quán)利；勞動(dòng)權(quán)條款可以用來(lái)保護(hù)職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的合法權(quán)益；休息權(quán)條款用來(lái)保護(hù)公民能夠開展體育鍛煉的時(shí)間和設(shè)施；文化權(quán)條款可以保護(hù)運(yùn)動(dòng)員在競(jìng)技運(yùn)動(dòng)中所享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。從這些條文來(lái)看，似乎都可以涵蓋體育權(quán)利的內(nèi)容，這樣，體育就不能作為一項(xiàng)基本權(quán)了。

一般而言，基本權(quán)都是本源性的權(quán)利，如果一項(xiàng)權(quán)利能夠從其他權(quán)利中推導(dǎo)出來(lái)，這項(xiàng)權(quán)利就喪失了基本權(quán)的特性。不能因?yàn)橐豁?xiàng)權(quán)利的子權(quán)利散見于其他條款中，就推論需要一項(xiàng)基本權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)各個(gè)子權(quán)利的收攏，這實(shí)則是立法需要解決的問題?？扇繇樦鴳椃l文的邏輯，就必然要得出“體育不是基本權(quán)”的主張。

然而，憲法中為什么又要規(guī)定體育條款呢？現(xiàn)代立憲主義要求，憲法應(yīng)該盡量避免使用政策性的條款，應(yīng)該更多的使用權(quán)利話語(yǔ)。從體育條款與受教育權(quán)的關(guān)聯(lián)看，體育本來(lái)可以規(guī)定在憲法的基本權(quán)利章節(jié)中，可是卻規(guī)定在總綱中。通常這樣的規(guī)定都有其現(xiàn)實(shí)的考慮，即社會(huì)權(quán)都有其實(shí)現(xiàn)的成本。經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利作為社會(huì)權(quán)，都仰賴國(guó)家的財(cái)政投入，如果國(guó)家財(cái)政投入不足，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都是空話。憲法文本中若過(guò)多地規(guī)定不能實(shí)現(xiàn)的社會(huì)權(quán)，這部憲法就成了不能充分實(shí)施的“名義憲法”。體育若作為基本權(quán)，顯然屬于社會(huì)權(quán)的一種，它主要依靠國(guó)家投入資金建設(shè)公共體育設(shè)施，而這在目前競(jìng)技體育體制的背景下顯然是很難實(shí)現(xiàn)的?？梢?，目前在憲法上還不能得出體育是基本權(quán)的主張。

3.2 賦予體育作為一項(xiàng)基本權(quán)的意義

若要賦予體育作為基本權(quán)的地位，這就需要更加深入考察體育在憲政框架下的特殊意義以及體育的制度安排。這包括兩個(gè)方面:第一，體育對(duì)于中國(guó)人的意義；第二，理應(yīng)充分認(rèn)識(shí)群眾體育對(duì)于競(jìng)技體育發(fā)展的意義。

3.2.1 體育對(duì)于中國(guó)人的意義

中國(guó)的近代史，是一段飽受屈辱的歷史。如何救亡圖存，是當(dāng)時(shí)的清政府和知識(shí)界迫在眉睫的大事。為此，以林則徐、魏源為代表的知識(shí)分子通過(guò)譯介西學(xué)，睜眼看世界；而以奕昕、曾國(guó)藩、張之洞等人為代表的洋務(wù)派則通過(guò)引進(jìn)西方先進(jìn)技術(shù)富國(guó)強(qiáng)兵。中國(guó)人強(qiáng)兵、強(qiáng)種、強(qiáng)國(guó)的體育觀念，最初來(lái)自于洋務(wù)派對(duì)西洋體操（即現(xiàn)代體育）的粗淺認(rèn)識(shí)。洋務(wù)派在“中體西用”的思想指導(dǎo)下，開始編練新式軍隊(duì)，創(chuàng)辦最早的軍事學(xué)堂，興辦最早的軍事國(guó)防工業(yè)和民族工業(yè)，并向海外選派留學(xué)生，在這一過(guò)程中，引進(jìn)了西洋體操［16］。關(guān)于體育與強(qiáng)國(guó)的關(guān)系，時(shí)人多有論述，嚴(yán)復(fù)在《原強(qiáng)》、康有為在《大同書》、蔡鍔在《軍國(guó)民篇》、梁?jiǎn)⒊凇缎旅裾f(shuō)》中都有闡釋。而當(dāng)時(shí)的學(xué)校體育也秉持這一觀念，如1904年清政府頒布的《奏定學(xué)堂章程》就明確規(guī)定各學(xué)堂一體練習(xí)兵式體操，以肄武事。

這些思想和實(shí)踐深深影響了青年時(shí)期的毛澤東。在其《體育之研究》中，開篇即道出了寫作此文的原因，“國(guó)力苶弱，武風(fēng)不振，民族之體質(zhì)日趨輕細(xì)，此甚可憂之現(xiàn)象也”。該文用心良苦，即是用體育喚醒人民的斗志，通過(guò)強(qiáng)身健體，讓個(gè)體自立、讓民族自強(qiáng)。毛澤東的體育思想延綿發(fā)展，最后反映在憲法之中。憲法規(guī)定體育:一方面可以喚醒民族記憶，提升民族凝聚力，而這就是中華體育精神的核心所在。在一個(gè)積貧積弱的時(shí)代，精神的豐富能比物質(zhì)財(cái)富的供給產(chǎn)生更大的效用，體育是中國(guó)走向富強(qiáng)的重要保證。另一方面，體育也是展現(xiàn)一個(gè)人的精神氣概，實(shí)現(xiàn)力量、意志和勇氣升華的過(guò)程。不得不說(shuō)，體育是延續(xù)武力、戰(zhàn)爭(zhēng)等身體對(duì)抗的現(xiàn)代過(guò)程，西方現(xiàn)代體育的誕生就經(jīng)歷了一個(gè)由武力到表演的轉(zhuǎn)變過(guò)程。16世紀(jì)初最流行的是各式各樣的兵器比武、長(zhǎng)矛比武和騎馬比武，它體現(xiàn)了貴族階層的一種精神寄托，從而一切戰(zhàn)斗都轉(zhuǎn)變?yōu)楸硌萘耍?8］。體育作為尚武精神的重現(xiàn)，積極引導(dǎo)中國(guó)人的精神氣質(zhì)，可以延綿和傳承中國(guó)人的命脈和文化。

3.2.2 群眾體育是競(jìng)技體育發(fā)展的基礎(chǔ)

由于歷史的原因，中國(guó)發(fā)展體育事業(yè)的路徑逐漸偏向于競(jìng)技體育。2008年12月17日，國(guó)家體育總局公布了《2007年中國(guó)城鄉(xiāng)居民參加體育鍛煉現(xiàn)狀調(diào)查公報(bào)》，調(diào)查結(jié)論表明，體育鍛煉場(chǎng)地設(shè)施的缺乏仍然是影響城鄉(xiāng)居民參加體育鍛煉的主要原因。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，群眾體育發(fā)展不足會(huì)嚴(yán)重影響到競(jìng)技體育發(fā)展的基礎(chǔ)?，F(xiàn)有的競(jìng)技體育體制是由體育行政、運(yùn)動(dòng)訓(xùn)練、運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽和財(cái)政支持四大系統(tǒng)支撐的，其中，體育人才的培養(yǎng)是一個(gè)大問題。目前，競(jìng)技體育后備人才培養(yǎng)體系主要依賴于各類體育運(yùn)動(dòng)學(xué)校、競(jìng)技體育學(xué)校、各級(jí)各類少兒體校和業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)學(xué)校［13］，可是，專門的體育院校培養(yǎng)競(jìng)技體育人才的模式已造成了很多問題，因?yàn)樵谛W(xué)生主要以體育訓(xùn)練為主，缺乏一些必要的文化知識(shí)和謀生技能，一旦這些人不能從競(jìng)技體育中獲得應(yīng)有的回報(bào)，則他們的生存成為巨大社會(huì)問題。而在群眾體育中培養(yǎng)體育人才已經(jīng)有了成功范例，如參加廣州2010年亞洲殘疾人運(yùn)動(dòng)會(huì)的中國(guó)代表團(tuán)總共有448名，分別來(lái)自全國(guó)31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)，運(yùn)動(dòng)員中有公務(wù)員、現(xiàn)役軍人、工人、農(nóng)民、學(xué)生、自由職業(yè)者，均為業(yè)余運(yùn)動(dòng)員，最后仍然獲得了金牌185枚、銀牌118枚、銅牌88枚的獎(jiǎng)牌第一的好成績(jī)。

將體育上升到基本權(quán)的高度，是為了扭轉(zhuǎn)群眾體育發(fā)展不足的局面，督促國(guó)家更多地發(fā)展體育公共設(shè)施，更充分地發(fā)揮群眾的力量，形成各項(xiàng)體育事業(yè)齊頭并進(jìn)、協(xié)調(diào)發(fā)展的局面。

4 余論

“推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”是十八屆三中全會(huì)公報(bào)的主題之一，從憲法的層面認(rèn)識(shí)體育，推動(dòng)體育體制改革的發(fā)展，進(jìn)而影響《體育法》的修改，應(yīng)該是題中應(yīng)有之意。雖然《體育法》的修改在《十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》（2013年12月12日）和《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日）中都沒有提及，但是本著研究的精神，還是有必要從憲法的高度先行謀劃。

新中國(guó)成立之初，體育管理機(jī)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單。1952年，教育部設(shè)置了體育處，作為主管全國(guó)學(xué)校體育工作的機(jī)構(gòu)。同年又成立了中華全國(guó)體育總會(huì)，行使體育行政機(jī)關(guān)的職能。當(dāng)年底，中央人民政府委員會(huì)第19次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于增設(shè)中央人民政府機(jī)構(gòu)的決議》，決定成立“中央人民政府體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)”，并由其接管中華全國(guó)體育總會(huì)。1979年，中國(guó)奧委會(huì)獲得了在國(guó)際奧委會(huì)中的合法地位。在體育的機(jī)構(gòu)和組織設(shè)置上，存在著教育系統(tǒng)和體育系統(tǒng)的分隔，以及體育組織功能的有效發(fā)揮問題。

就體育基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)而言，體育管理組織的冗余容易導(dǎo)致在提供服務(wù)的過(guò)程中機(jī)構(gòu)職責(zé)不清、資源浪費(fèi)等現(xiàn)象。在世界范圍內(nèi)，推進(jìn)體育組織的整合，提高體育機(jī)構(gòu)、組織的管理效率是發(fā)展趨勢(shì)，如英國(guó)的文化、傳媒與體育部、法國(guó)的體育與自愿組織部、韓國(guó)的文化體育觀光部等。而在那些以社會(huì)管理為主的國(guó)家，如美國(guó)1998年通過(guò)的《奧林匹克和業(yè)余體育法》確立了美國(guó)奧委會(huì)作為發(fā)展業(yè)余體育以及參加奧運(yùn)會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)地位。

在前文中，從身心一元論的立場(chǎng)綜合利用文義解釋和體系解釋的方法，從認(rèn)知和身體活動(dòng)兩個(gè)方面界定了體育，在論證體育作為基本權(quán)的過(guò)程中，特別提到了體育與教育的緊密聯(lián)系，并且指出了目前群眾體育發(fā)展中的困境。一旦將體育作為基本權(quán)來(lái)理解，認(rèn)作是每個(gè)公民享有的參與體育和從事體育活動(dòng)的權(quán)利，那么，就要打破學(xué)校體育和群眾體育之間的二元化，實(shí)現(xiàn)二者在公共體育設(shè)施上的共享，且競(jìng)技體育的發(fā)展也應(yīng)該調(diào)整思路。從這個(gè)意義上，可以從組織優(yōu)化的角度思考體育法修改中的體制問題。

［1］阿倫·古特曼.從儀式到紀(jì)錄:現(xiàn)代體育的本質(zhì)［M］.花勇民，鐘小鑫，蔡芳樂譯.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012:3-11.

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