譚文倩，徐暢

摘 要：隨著貿(mào)易活動的發(fā)展，隱名代理的現(xiàn)象越發(fā)普遍。我國合同法第402條、第403條突破了長期以來《民法通則》中代理僅限顯名代理的規(guī)定，完善了代理制度。本文旨在從分析隱名代理的概念、特征、歷史沿革出發(fā)，提出我國隱名代理制度的完善途徑。

關(guān)鍵詞：隱名代理；代理；完善途徑

本文系“2013年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動資助項目”結(jié)項文章，項目編號：13XZ-BZX-158。

代理，是行為人以他人名義實(shí)施行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于他人的法律制度?？煞譃槿N類型：本人身份公開的代理、本人身份不公開的代理和本人身份公開但本人姓名不公開的代理。第一種又稱顯名代理，第二種和第三種則屬于隱名代理的兩種情形。由于隱名代理制度在合同相對性上的理論有待完善，大陸法系更重視代理的顯名主義。但隨著貿(mào)易活動的發(fā)展，隱名代理因其可以把本人置身于面紗之后完成交易的特點(diǎn)，在生活中運(yùn)用逐漸廣泛。

1 隱名代理的涵義與特征

1.1 隱名代理的涵義

所謂隱名代理，是指代理人在享有代理權(quán)的前提下，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露自己的代理人身份，但并不以本人名義與第三人進(jìn)行法律行為，而本人仍然將承擔(dān)代理行為的法律后果的法律制度。

在第一種情形下，代理人既不明示以本人名義，也不明示為本人利益，而以自己的名義表示意思或接受意思表示。也就是說，代理人事實(shí)上得到了本人的授權(quán)、有代理權(quán)，但他在訂約時并不披露實(shí)際存在的代理關(guān)系，既不公開本人是否存在，更不指出本人是誰，而以自己的名義進(jìn)行法律行為。由于第三人沒有義務(wù)詢問是否存在著身份不公開的本人，因此第三人在和代理人締結(jié)交易時，并不知道被代理人的存在，往往認(rèn)為代理人就是為了自己利益、并且以自己名義同第三人進(jìn)行交易的本人或者合同中的對方當(dāng)事人。在司法實(shí)踐中，此種情形主要適用于第三人根本不愿和本人、而僅愿意單獨(dú)和代理人進(jìn)行商事活動的情形。

在第二種情形下，代理人不明示以本人名義，但明示為本人利益而表示意思或接受意思表示。也就是說，代理人有本人的授權(quán)即代理權(quán)，代理人在訂約時也表示有代理關(guān)系存在、表明自己的代理人身份，公開本人的存在，但不指出本人的姓名。在司法實(shí)踐中，商事活動的代理商為了使本人不和第三人建立直接聯(lián)系，通常采取此種做法。

隱名代理的上述兩種形式的一個共同特點(diǎn)就是都不以“本人名義”與第三人進(jìn)行法律行為，這也正是隱名代理與顯名代理的本質(zhì)區(qū)別所在。

1.2 隱名代理的特征

首先，隱名代理是代理人經(jīng)本人授權(quán)，即具備代理權(quán)的代理行為。正是由于代理人具備代理權(quán)，本人與代理人之間存在內(nèi)部聯(lián)系，才使代理人的行為影響本人，使本人須承擔(dān)代理行為的法律后果。換言之，本人通過代理人實(shí)施某種行為而對第三人享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)，因此才產(chǎn)生法律上的代理關(guān)系。在大陸法系中，隱名代理類似于間接代理，是不被視為傳統(tǒng)的代理制度的；而在英美法系中，隱名代理是代理的一種并得到認(rèn)可的。

其次，隱名代理，隱去本人姓名，但并不隱去代理人和本人之間的代理關(guān)系。換言之，代理人與第三人實(shí)施法律行為時，既可以披露其代理人身份，也可以不披露，僅僅以代理人自己的名義，但無論如何，第三人并不知悉本人的姓名。在大陸法系中，考慮到合同的相對性，出于保護(hù)第三人的目的，認(rèn)為本人必須公開姓名；在英美法系中，代理人既然經(jīng)過授權(quán)，其行為也就籠統(tǒng)地視為本人的行為，本人的姓名不須公開。

第三，隱名代理是由本人承擔(dān)代理行為的法律后果的一項法律制度。換言之，在代理人得到本人的授權(quán)的情況下，代理人的意思表示即本人的意思表示，代理人的締約行為即本人的締約行為，本人要為其法律行為承擔(dān)法律后果。法律規(guī)定的第三人的選擇權(quán)就賦予第三人跳過代理人，選擇本人直接作為相對人的權(quán)利[1]。

2 隱名代理的歷史沿革

普通法的代理理論自十五世紀(jì)開始出現(xiàn)，而自十九世紀(jì)起， 隱名代理制度確立。1889年《英國經(jīng)紀(jì)人法》規(guī)定了經(jīng)紀(jì)人代理及其他種類代理人廣泛的權(quán)限。1979年英國頒布了代理權(quán)條例。由于十九世紀(jì)，“貿(mào)易活動的頻繁，商品流轉(zhuǎn)的加快和信用交易的增多，商業(yè)代理人被迫承擔(dān)越來越大的商業(yè)風(fēng)險，商業(yè)代理人陷入破產(chǎn)極為普遍”而促使“被代理人被允許在代理人破產(chǎn)時行使介入權(quán)” [2]，由此隱名代理制度逐步確立形成。

介入權(quán)，即在本人與代理人之間存在授權(quán)委托關(guān)系的情況下，本人有權(quán)以自己的名義直接接入代理人與第三人所訂立的合同關(guān)系，并直接對第三人行使權(quán)力，包括對第三人起訴或提起仲裁的權(quán)力。這樣規(guī)定的合理性在于司法實(shí)踐中，代理人的意思表示與本人的意思表示可能出現(xiàn)差別，或代理人可能違背本人的意思表示從而進(jìn)行代理人自身的意思表示，或出于第三人的原因?qū)е麓砣藢Ρ救瞬宦男辛x務(wù)，此時，法律賦予本人以介入權(quán)。本人一旦行使介入權(quán)，就必須取代代理人對第三人享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。本人的請求權(quán)得到肯定，相對應(yīng)的第三人即享有抗辯權(quán)。

盡管隱名代理制度在英美法系得以確立，但部分學(xué)者對此制度本身存在異議。他們認(rèn)為這有違英美合同法的帝王原則——合同的相對性原則。根據(jù)該原則，“一份合同不能將合同義務(wù)強(qiáng)加給第三人，也不能將合同利益授予第三人。而隱名代理制度卻通過賦予本人介入權(quán)、第三人選擇權(quán)而使第三人與未曾謀面的本人之間建立起直接的合同關(guān)系，違背了合同的相對性原則?！盵3]霍姆斯也說道：“我本來以為與一個好友訂立合同，但法律允許一個我從未聽說過的陌生人冒出來與我建立合同關(guān)系，這顯然與常理相悖”。故而，我們有必要對隱名代理的合理性做進(jìn)一步探究。

3 我國隱名代理的立法現(xiàn)狀及存在的問題

合同法頒布以前，我國僅在《民法通則》中規(guī)定“代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的民事行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！奔磧H承認(rèn)直接代理?！逗贤ā奉C布后，其第402條、第403條規(guī)定了委托人的介入權(quán)，受托人的披露義務(wù)，并基于保護(hù)善意相對人的原則，規(guī)定了第三人在知曉委托人時可單方解除合同，突破了原來大陸法系的嚴(yán)格顯名原則，在解決現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛，更好地保護(hù)委托人、受托人和第三人的利益，調(diào)整他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等方面有了很大進(jìn)步。[6]但由于我國對隱名代理的規(guī)定尚沒有明確的條款以及完善的學(xué)說，我國目前關(guān)于隱名代理存在以下問題：

1.隱名代理雖然在我國《合同法》中有突破，但在《民法通則》中無明確規(guī)定。我國《民法通則》第63條要求代理行為由被代理人承擔(dān)后果的前提必須是代理人“以被代理人的名義”進(jìn)行。但在現(xiàn)實(shí)中存在著大量隱名代理都沒有民法上的支持。此外，現(xiàn)代代理制度已延伸至世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的各個領(lǐng)域，許多當(dāng)事人不愿或不必要透露姓名或直接出面，大量的經(jīng)濟(jì)活動需要借助代理人來完成，代理商已經(jīng)成為一種獨(dú)立的職業(yè)。為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，我國在立法上及時確認(rèn)隱名代理也是必要的。

2.隱名代理本身的特點(diǎn)導(dǎo)致當(dāng)事人信息不平衡，對當(dāng)事人意思自治考慮不周，同時增加了交易風(fēng)險。在隱名代理中，本人的姓名是不被公開的，且代理人也不以本人的名義與第三人進(jìn)行法律行為，如果第三人實(shí)際上不愿意與本人進(jìn)行法律行為，但由于隱名代理自身的特性而使其無法得知其與本人事實(shí)上的聯(lián)系，從而由代理人協(xié)助雙方進(jìn)行了法律行為，這實(shí)際上就沒有充分考慮到當(dāng)事人的意思自治。另外，合同訂立的基礎(chǔ)在于雙方當(dāng)事人之間的信任，并基于此信賴而為交易行為。就隱名代理，其行為的效力直接及于委托人和第三人，而代理人就此無責(zé)任，然第三人僅知曉被代理人的地位而對被代理人的身份和信譽(yù)一無所知，這就導(dǎo)致合同雙方的信息處于不平衡狀態(tài)，第三人就被代理人的信譽(yù)與履約能力信息的缺失使得其交易的風(fēng)險增大[7]。此時亟需有完善的隱名代理立法減少此項制度本身帶來的弊端。

3.《合同法》第403條規(guī)定了委托人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)及委托人和第三人的抗辯權(quán)。委托人行使介入權(quán)的前提條件是“受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)”。根據(jù)該規(guī)定，受托人因其他原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)時，受托人就不能行使介入權(quán)。這一條件顯然過于苛刻，但又在防止第三人和受托人惡意串通侵害本人利益方面規(guī)定得不夠明確。而根據(jù)美國判例法，委托人的介入權(quán)受到的限制表現(xiàn)為：“與向代理人履行相比，對本人履行將給第三人帶來更大的負(fù)擔(dān)，這時，第三人有權(quán)要求額外的費(fèi)用或者免除向本人履行的義務(wù)，這是法律對市場交易成本的控制 [8]。我國關(guān)于第三人的選擇權(quán)表述為：“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。”“第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?！庇缮鲜龃朕o中我們不難得出第三人選定委托人作為相對人，而其抗辯事由又成立時，便既無法得到義務(wù)的履行，又不能變更相對人以達(dá)到權(quán)利的完滿實(shí)現(xiàn)，這樣實(shí)際上不利于保護(hù)第三人的利益。反觀英國法中的規(guī)定即使委托人以已經(jīng)向代理人支付了價金作為抗辯事由，在第三人起訴主張給付時本人仍然需要向第三人給付價金，這樣就保證了在第三人不能變更相對人的情況下最大程度地得到債務(wù)的履行，而且不用擔(dān)心委托人因此受到不利益，其只要向其代理人主張不當(dāng)?shù)美颠€就可以很好地解決這一問題。

4 我國隱名代理制度的完善途徑

針對以上問題，筆者嘗試提出幾點(diǎn)完善途徑：

1.在立法層面上應(yīng)對隱名合伙予以支持和完善。鑒于《合同法》的特殊法屬性，無力從一般法的意義賦予隱名代理必要法律地位，致使隱名代理的適用缺少基本法的指南，據(jù)此，筆者認(rèn)為未來的《民法典》中應(yīng)明確隱名代理制度的法律地位。在充分認(rèn)識顯名代理制度價值的前提下，對隱名代理另設(shè)法律條文予以規(guī)范，以區(qū)別顯名代理的法律效力，滿足當(dāng)事人根據(jù)不同的需要而選擇不同的代理制度，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。使我國實(shí)踐中大量存在的不公開代理人身份的代理關(guān)系名正言順，有法可依。

2.給與信息缺失的善意第三方更多的保護(hù)，以維持雙方地位的平等，就交易行為的風(fēng)險由代理人部分承擔(dān)，也就基于被代理人一方違約而對第三方造成損失的，由委托人承擔(dān)責(zé)任，同時就違約責(zé)任代理人應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任（就此而遭受的損失，代理人可以向被代理人追償?shù)模?，這樣才能達(dá)到交易雙方的平等與風(fēng)險

3.完善本人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，最大程度地給予法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)益的通暢的救濟(jì)途徑。

參考文獻(xiàn)

[1].梁慧星主編：中國民法典草案建議稿附理由——總則編[M].北京：法律出版社，第236頁

[2].靳寶蘭：民事法律制度比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002，第185頁

[3].尹西明：隱名代理探微[J].現(xiàn)代法學(xué)，1999（8）

[4].杜穎：解讀《中華人民共和國合同法》第402條和第403條[J].中外法學(xué)，2007（6）

[5].梁慧星主編：民商法論叢[M].北京：法律出版社，2009，36卷第108頁

作者簡介

譚文倩（1993-），女，湖南長沙人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)，本科學(xué)生。

徐暢（1992-），女，江蘇徐州人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)，本科學(xué)生。