陳書全　張慧穎

摘要：海域征收從法律屬性上應(yīng)屬于公益征收行為，公共利益之考量必然成為海域征收中無法回避的前置性問題?！肮怖妗笔欠▽W(xué)研究中的重要概念，無論在學(xué)說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標。盡管我國《憲法》、《物權(quán)法》、《海域使用管理法》明確規(guī)定海域征收必須始于公共利益之目的，但由于法律對公共利益內(nèi)涵或范圍缺乏明確界定，海域征收實踐中又缺失有效的程序規(guī)制和司法監(jiān)督，極易導(dǎo)致相關(guān)行政部門在“征?！睕Q策中借公共利益之名謀取海域增值利益、侵害海域使用人合法權(quán)益。我國海域征收既缺失對公共利益內(nèi)涵及其外延范圍的具體立法界定，又缺少關(guān)于公共利益認定的必要的正當程序規(guī)制。因此，在法律層面解決對公共利益語焉不詳并輔之以必要程序規(guī)制，是從源頭上阻斷政府部門非法征海、保護海域使用權(quán)人合法權(quán)益的必要選擇。基于我國當前海域征收中公共利益立法界定所存在問題的分析和域外關(guān)于公共利益界定立法例的考察，提出完善海域征收中公共利益界定的立法路徑：對公共利益內(nèi)涵化基礎(chǔ)上，采取漸進立法方式對公共利益加以類型化以明晰其外延范圍；在縣級以上人大常委會設(shè)立專門征收審查委員會，改變海域征收中公共利益認定主體不清或由行政權(quán)主導(dǎo)海域征收中公共利益認定的現(xiàn)狀；遵循正當程序要求，確立并完善海域征收公眾參與與信息公開制度，建立海域征收決策公正透明的程序化保障機制。二者有機結(jié)合、相輔相成，是有效解決當前我國海域征收實踐中公共利益界定問題的可行立法路徑選擇。

關(guān)鍵詞：海域征收；公共利益；程序規(guī)制；立法路徑

中圖分類號 D922.1

文獻標識碼 A

文章編號 1002-2104（2014）05-0161-09

自2001年《海域使用管理法》頒布以來，我國海洋功能區(qū)劃和海域有償使用制度日益完善，各沿海地區(qū)在推進海洋開發(fā)、調(diào)整海洋功能區(qū)劃過程中 ，“征?！爆F(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。由于缺乏相應(yīng)海域征收方面法律法規(guī)的引導(dǎo)和制約，各沿海政府隨意張貼“公共利益”標簽征收海域，引發(fā)失海人特別是以養(yǎng)殖、捕撈業(yè)為生的漁民上訪乃至群體性事件頻發(fā)，嚴重影響了沿海地區(qū)的社會安定和國家海洋經(jīng)濟的良性發(fā)展。因此，如何科學(xué)合理界定公共利益以約束權(quán)力部門成為規(guī)范“征?！毙袨榧毙杞鉀Q的重要問題。

1 海域征收的法律屬性

根據(jù)我國《海域使用管理法》第30條規(guī)定，海域征收是指原批準用海的人民政府根據(jù)公共利益或者國家安全需要依法收回海域使用權(quán)的行為。目前來看，海域征收并不是學(xué)界或法律規(guī)定中的通用術(shù)語，相關(guān)研究和立法使用的稱謂都不盡相同，如“海域征收”、“清?！?、“征?！薄ⅰ笆栈睾Ｓ蚴褂脵?quán)”、“失海”等，這表明對海域征收這一行為法律屬性的認識和定位存在一定分歧。

一種觀點認為，海域征收屬于行政許可的撤回[1]。此觀點認為，根據(jù)我國《海域使用管理法》的規(guī)定，用海單位或個人要取得某一海域使用權(quán)，需向縣級人民政府提出用海申請，由海洋行政主管部門依法對申請材料進行審查后報人民政府批準并登記，即海域使用權(quán)是通過行政許可方式取得。而依照我國《行政許可法》第8條規(guī)定，《海域使用管理法》第30條規(guī)定的“原批準用海的人民政府根據(jù)公共利益或者國家安全需要（提前）收回海域使用權(quán)”的行為，理應(yīng)屬于行政許可撤回的范疇。

另有觀點認為，海域征收屬于行政征用征收行為。此觀點根據(jù)《海域使用管理法》第30條之規(guī)定，將“原批準用海的人民政府依法收回海域使用權(quán)”行為稱為“征海”行為，即行政法上的征收征用行為，而沒有具體明確此種行為是征收行為還是征用行為，僅僅指出征海在沒有成型的規(guī)制辦法出臺前可以參照《土地管理法》有關(guān)征收征用之規(guī)定[2]。此外，也有少數(shù)觀點主張直接使用“海域征收”一詞并將此種行為明確界定為征收行為[3]。

本文認為，海域征收從法律屬性上應(yīng)屬于公益征收行為。

首先，海域征收與行政許可撤回的適用條件有所區(qū)別。從我國《行政許可法》第8條規(guī)定可以明顯看出：除需滿足公共利益目的遵循、法定程序和依法補償三個條件外，行政許可撤回比公益征收多了一個限定條件，即所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。而根據(jù)我國《海域使用管理法》第30條之規(guī)定，收回海域使用權(quán)僅僅需要滿足前三個條件即可，除此之外并無其他條件限制。因此，海域征收的條件要比行政許可撤回的條件更為寬泛，海域征收行為并非一定屬于許可撤回行為。

其次，對于海域征收屬于行政法上征收征用行為觀點，本文認為海域征收應(yīng)屬于行政法上公益征收行為而非征用行為。長期以來，我國并沒有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)中的使用始終處于較為混亂狀態(tài)。2004年憲法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明確征收征用的憲法地位。根據(jù)該憲法修正案的說明：征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于：都是為公共利益需要，都要經(jīng)過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于：征收主要是所有權(quán)的改變，而征用是派生于私人所有權(quán)的使用權(quán)的改變。但從國際征收制度發(fā)展趨勢來看，世界上大多國家采用擴張征收理論，主張征收的客體應(yīng)擴大到包括所有權(quán)、他物權(quán)及一切具有財產(chǎn)價值的權(quán)利。對我國征收客體進行適當擴張也得到不少學(xué)者支持，如王利明主張國家依照法律規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的行為實際上就是征收[4]。戴孟勇也提出我國現(xiàn)行法實質(zhì)上已經(jīng)承認國有土地使用權(quán)可以被依法征收[5]。海域征收的客體雖然是特定海域的使用權(quán)，但由于海域使用權(quán)有其特殊屬性—海域使用權(quán)是派生于屬于國家所有的海域不動產(chǎn)的使用權(quán)，也就是說，國家在海域征收或征用過程中收回的客體是私人依法取得的屬于國家享有所有權(quán)的海域不動產(chǎn)的使用權(quán)。對于這種出于公共利益或國家安全需要將不動產(chǎn)使用權(quán)提前收回的情況，我國現(xiàn)行法律還沒有明確規(guī)定其屬于征收還是征用。從權(quán)益保護及行政法原理來看，更符合征收理論的基本特征。依照《海域使用管理法》第30條規(guī)定，這種提前收回是國家動用強制力取得他人已取得的海域使用權(quán)；在目的上滿足公共利益或者國家安全需要；國家給予權(quán)利人相應(yīng)補償；并且不存在將提前收回的海域使用權(quán)再次返還給原海域使用權(quán)人的可能。所以，將因公共利益或國家安全需要提前收回海域使用權(quán)的情形定性為征收行為更為合適。這樣被征收人也可以適用《物權(quán)法》第121條之規(guī)定，依照《物權(quán)法》第42條的規(guī)定獲得補償。這種定性，有利于海域使用權(quán)人借助征收制度中實體方面和程序方面的規(guī)定，保護自己私有財產(chǎn)權(quán)，防止國家行政權(quán)力的濫用。

海域征收既然屬于公益征收范疇，公益或公共利益之考量必然成為海域征收中無法回避的前置性問題?！肮怖妗笔欠▽W(xué)研究中的重要概念，因為無論在學(xué)說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標[6]。征收作為國家強制性獲取公民財產(chǎn)權(quán)益的一種制度，公共利益之目的幾乎無一例外的被各國法律甚至憲法規(guī)定為啟動征收行為的必要前提。如法國《人權(quán)宣言》第17條：財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非由于合法認定的公共需要的明顯的要求，并且在實現(xiàn)公平補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不能被剝奪。美國憲法修正案第5條：非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；非經(jīng)公平補償，私有財產(chǎn)不得充作公共使用。日本憲法第29條：私有財產(chǎn)不得侵犯，在正當?shù)难a償下，得為公共利益而使用之。我國《憲法》第10條、第13條亦分別規(guī)定征收征用土地或私有財產(chǎn)必須基于公共利益需要。海域征收既然屬于公益征收，那么啟動海域征收就必須出于公共利益之需，我國《海域使用管理法》第30條也明確規(guī)定公共利益在我國海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益決定著能否啟動海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考慮，那么之后相關(guān)補償、安置問題也就無從談起。

盡管我國《憲法》、《物權(quán)法》、《海域使用管理法》規(guī)定了海域征收必須始于公共利益之目的，但迄今為止除了《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益的范圍和種類有大致列舉外，沒有一部效力較高的法律對公共利益的內(nèi)涵或范圍加以明確，使得通過公共利益遏制海域征收權(quán)的立法規(guī)定形同虛設(shè)。在海域征收實踐中，海洋行政主管部門對是否做出征收決定擁有巨大裁量權(quán)，面對利益和政績等誘惑，在缺失有效程序規(guī)制和司法監(jiān)督條件下，主管部門極易在“征?！睕Q策中以公共利益名義謀取海域增值利益，對公共利益的理解和應(yīng)用表現(xiàn)出寬泛化趨勢，加上目前我國海域征收補償機制不健全，大量失海人尤其是再就業(yè)能力較差的漁民之生存得不到保障，由此引發(fā)的上訪、群體事件乃至暴力事件日益增多，沿海地區(qū)社會矛盾嚴重激化?！坝袡?quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有經(jīng)過法律明確界定后才能發(fā)揮其價值，在海域征收法律法規(guī)中限定公共利益的范圍，從而在源頭上阻斷政府部門非法征海引發(fā)的補償糾紛等社會矛盾，具有極大必要性和急迫性。

2 域外關(guān)于公共利益的立法界定

對于公共利益的內(nèi)涵，國內(nèi)外學(xué)者眾說紛紜，雖然不乏真知灼見但始終無法對這一概念蓋棺定論。公共利益之所以難以定義，主要是由其自身一系列特點決定的，包括內(nèi)涵與外延的不確定性和寬泛性、發(fā)展的動態(tài)性和開放性、自身的高度抽象性和主觀性等。盡管如此，許多國家并沒有回避對公共利益的法律界定，只是大多并沒有直接在法律中規(guī)定公共利益的定義，而是根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀況、立法傳統(tǒng)和政治習(xí)慣等實際情況，在相關(guān)征收規(guī)范中對公共利益的范圍及征收程序進行法律層面的具體化，以嚴格限制政府自由裁量權(quán)，公共利益的內(nèi)涵也隨著社會發(fā)展需要在個案適用中呈現(xiàn)出擴大趨勢。從立法來看，發(fā)達國家及地區(qū)關(guān)于公共利益的立法界定主要分為兩種模式：

2.1 概括式

概括式是指憲法或相關(guān)征收法律不對公共利益內(nèi)涵和外延作具體規(guī)定或者不對公共利益范圍進行類型化界定，僅籠統(tǒng)地將公共利益作為啟動征收的前提。采用此種立法模式的國家包括美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞等。

在美國，聯(lián)邦憲法第5條修正案規(guī)定：聯(lián)邦政府非經(jīng)正當法律程序不得剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)合理補償和出于公共使用的需要，不得征用公民的財產(chǎn)。美國在界定公共利益時使用“公共使用”（public use）一詞，但沒有對公共使用的范圍進行具體規(guī)定，而是通過司法判例對其進行擴大解釋，從政府或公用事業(yè)使用擴大到允許私人使用但公眾能夠直接或間接受益，并通過正當程序如征收前的預(yù)先通告及聽證等給予被征收人提出異議的機會，從而遏制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。

法國《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當合法認定的公共需要所顯然必要時，且在公平而預(yù)先補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪。1804年《法國民法典》第545條使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且擴大其適用范圍。1977年法國頒布的《公用征收法典》開始使用“公共利益”作為土地征收的標準，行政法院的司法判例逐步將其從公共工程建設(shè)擴展到公共的或大眾的直接或間接需要、行政主體執(zhí)行公務(wù)的需要以及政府進行宏觀調(diào)控的需要等多個領(lǐng)域。同美國一樣，法國相關(guān)征收法律在進行擴張解釋的同時也設(shè)置了嚴格的正當程序，以遏制政府和法院較大的裁量權(quán)。

此種立法方式對于公共利益界定比較抽象概括，因而能靈活地囊括各種情形而避免對公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，執(zhí)行力較差和不穩(wěn)定性給行政和司法機關(guān)留下巨大裁量空間，極易導(dǎo)致公共利益的濫用而損害公民個人利益情形的發(fā)生。在典型的判例法國家如美國等，鑒于其具有完善的法律體系和豐富的判例資源，能通過司法審判環(huán)節(jié)較好地彌補這一缺陷，而對于大陸法系國家或是司法制度不完善的國家，此種立法模式具有較大的風險，可以說我國目前采用的立法模式與此類似，我國《憲法》、《物權(quán)法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只對公共利益作原則性規(guī)定，其弊端在我國海域征收實踐中暴露無遺。

2.2 列舉式

列舉式指在相關(guān)法律規(guī)范中盡可能詳細列舉出符合公共利益的征收項目或類型。實行此種模式的國家或地區(qū)主要包括日本、韓國、巴西、印度、我國臺灣地區(qū)等。此種模式又可細分為兩種：一種為窮盡式，即詳細列舉出符合公共利益的情形而不設(shè)置任何保留或兜底條款，行政機關(guān)必須嚴格按照法律規(guī)定作出能否征收的行政決定，典型的如日本；另一種為保留式，其同樣也較為具體地列舉出各種情形但沒有窮盡，而一般在條款結(jié)尾處補充但書或兜底條款，有代表性的是我國臺灣地區(qū)。

《日本國憲法》第29條規(guī)定：財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)符合公共福祉，以法律規(guī)定之，私有財產(chǎn)在正當補償下得收為公用。為了明確“以法律規(guī)定之”，日本在《土地收用法》第3條中窮盡列舉35項共49種準予征收的具有公共利益性的事業(yè)，包括依據(jù)道路法進行的公路建設(shè)；以治水或水利為目的在江河上設(shè)置的防堤、護岸、攔河壩、水渠、蓄水池及其他設(shè)施；國家、地方團體進行的農(nóng)地改造與綜合開發(fā)所建的道路、水渠等設(shè)施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力、廣播、煤氣、博物館、醫(yī)院、墓地、公廁、公園等。幾乎每項事業(yè)都對應(yīng)一部法律進行約束，征收部門沒有任意裁量權(quán)，是否符合征收前提必須嚴格限定在此35項范圍之內(nèi)。日本因為國土面積狹窄，即便海域資源豐富也仍采取這種嚴格的模式，不僅明確界定公共利益的范圍，而且沒有忽略程序規(guī)制的內(nèi)容，如《土地征收法》第15條規(guī)定申請用地人應(yīng)履行召開事前說明會的義務(wù)，向利害關(guān)系人公開說明用地的目的；再如該法第23條賦予利害相關(guān)人申請召開聽證會的權(quán)利，相關(guān)行政廳須根據(jù)申請履行組織聽證義務(wù)。

臺灣《土地征收條例》第3條詳細規(guī)定國家可以因為公共事業(yè)之需而征收私有土地的范圍，包括：①國防事業(yè)；②交通事業(yè)；③公用事業(yè)；④水利事業(yè)；⑤公共衛(wèi)生及環(huán)境保護事業(yè)；⑥政府機關(guān)、地方自治機關(guān)及其他公共建筑；⑦教育、學(xué)術(shù)及文化事業(yè)；⑧社會福利事業(yè)；⑨國營事業(yè)；⑩其他依法得征收土地之事業(yè)（臺灣《土地法》第208條中規(guī)定的保留條款為“由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)”）。其中前9項為具體列舉條款，第10項為兜底的原則性條款。臺灣地區(qū)公共利益界定也不乏正當程序之規(guī)定，如《土地征收條例》要求申請征地人在許可征收前召開聽證會或說明會以聽取相關(guān)利益人之意見，另外，在批準征收的執(zhí)行過程中相關(guān)政府應(yīng)履行公告及告知義務(wù)（如告知被征收人有權(quán)對征收決定提出異議）。

日本的窮盡式對征收提出很高的立法要求，可以說最大限度地限制政府的自由裁量權(quán)以保障被征收人的私人財產(chǎn)權(quán)益，但如此不留余地地窮盡列舉忽視了公共利益發(fā)展的動態(tài)性、開發(fā)性和法律滯后性等問題，必然會導(dǎo)致公共利益界定的僵化而出現(xiàn)不合時宜的窘境。正處于社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的我國，對土地等不動產(chǎn)的需求熱度會持續(xù)升高，因而此種界定模式并不適合我國。我國臺灣地區(qū)的保留式雖然無法避免地賦予行政機關(guān)一定的裁量權(quán)，但較窮盡式有更多的靈活性和彈性，而與概括式相比又體現(xiàn)出明顯的可操作性和規(guī)制性，需要彌補的重點是在兜底條款上進行程序規(guī)制，防止之前的列舉條款前功盡棄。我國于2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》已經(jīng)在某種程度上借鑒此種做法，只是還另外吸收了概括式，盡管僅是一部行政法規(guī)，效力層級有限且列舉的部分情形仍不乏較大模糊性，但其首次結(jié)束了我國相關(guān)法律規(guī)定中“公共利益”一詞被大量使用但界定空泛的現(xiàn)狀，一定程度上保障了征收的合法性和公民的財產(chǎn)權(quán)益。

3 我國海域征收中公共利益立法界定存在的問題

“無公共利益則無征收”，已成為一條公認的重要原則。以公共利益為由限制私人權(quán)利（海域使用權(quán)）亦屬實質(zhì)法治主義的一種體現(xiàn)。但“公共利益”不應(yīng)成為什么東西都可以往里裝的“筐”，掌控公共權(quán)利的主體假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實的權(quán)力行為，不僅具有極大社會危害性，也構(gòu)成對法治的威脅和破壞。公共利益自身所具有的抽象，不確定的動態(tài)、開放性等特點使得人們對公共利益進行法律界定已成為一個世界性法律難題。

3.1 對公共利益具體界定缺失的立法窘境

依據(jù)《海域使用管理法》第30條規(guī)定，公共利益是原批準用海的人民政府收回海域使用權(quán)的要件之一，但對何為公共利益及其范圍卻只字未提，且這種界定不清的狀況是海域征收、農(nóng)村土地征收和城市房屋征收均面臨的通病。相關(guān)法律法規(guī)中大量引用“公共利益”一詞但均對其內(nèi)涵或外延的界定采取回避態(tài)度，如《憲法》第10條第3款和第13條第3款、《物權(quán)法》第42條第1款和第148條、《土地管理法》第2條和第58條、《城市房地產(chǎn)管理法》第19條、《海域使用管理法》第30條等。據(jù)統(tǒng)計，我國法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件使用“公共利益”這一概念的共達1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），行政法規(guī)87件（次），地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件1098件（次）[8]，而且此統(tǒng)計于2005年作出，目前實際上使用此術(shù)語的法律文件應(yīng)該更多。這些規(guī)定大多簡單表述為“為了公共利益的需要”， 導(dǎo)致作為一個基本法律術(shù)語的公共利益實際上始終停留在因抽象模糊而被束之高閣狀態(tài)。解釋公共利益成為政府的專斷，很多情況下無論公益與否一律以經(jīng)濟社會發(fā)展為由進行海域或土地征收，使得公共利益成為行政機關(guān)取得征收或征用權(quán)力的敲門磚，背離了遏制政府濫用征收權(quán)的初衷，由此引發(fā)的征收爭議不斷。作為國內(nèi)目前唯一一部具體規(guī)范公共利益范圍的法律文件，《國有土地上房屋征收與補償條例》的實施結(jié)束了我國在界定公共利益法律規(guī)范方面的空白狀態(tài)，但囿于行政法規(guī)較低的法律效力和國有土地征收的有限適用領(lǐng)域，不能解決集體土地及海域征收中公共利益的界定難題。

因此，無法從法律層面上具體界定公共利益是目前征收領(lǐng)域存在沖突和矛盾的源頭。之所以存在這樣的立法窘境，公共利益本身的不確定性、抽象性、開放性等特點是重要的阻力，《物權(quán)法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意為之，也許就是為了防止規(guī)則化定義公共利益而導(dǎo)致僵化弊病的產(chǎn)生，如有學(xué)者曾指出“寄希望于《物權(quán)法》界定公共利益概念問題是《物權(quán)法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律層面語焉不詳之狀況而引發(fā)的大量糾紛甚至是群體事件亟待解決，且法律難以定義公共利益并不意味著法律對公共利益的規(guī)制或界定無能為力，域外大量國家的立法例便是很好的證明。

3.2 缺失對公共利益認定的相關(guān)程序規(guī)制

目前我國海域資源征收實踐及相關(guān)立法關(guān)于公共利益的認定程序方面存在以下問題：

（1）法律對公共利益的認定主體規(guī)定不清，導(dǎo)致行政機關(guān)壟斷認定權(quán)力。“我國實際上已經(jīng)形成了行政主導(dǎo)的公益征收制度，包括公共利益的認定均由行政機關(guān)獨斷，立法機關(guān)、司法機關(guān)難以置喙?！盵9]從農(nóng)村土地、城市房屋征收的相關(guān)法律規(guī)定可以看出，征收審批程序的規(guī)定是導(dǎo)致行政權(quán)主導(dǎo)征收現(xiàn)狀的源頭，而較土地征收后才興起的海域征收在無法可依的局面下也不得不模仿土地征收的實踐模式。我國《海域使用管理法》、《海域使用權(quán)管理規(guī)定》缺乏對公共利益認定主體的具體規(guī)定，從各地海域征收實踐來看，由于立法機關(guān)對公共利益認定的回避及司法機關(guān)受理相關(guān)爭議權(quán)的受限，各級海洋行政主管部門已經(jīng)成為事實上的公共利益認定主體和解釋主體，他們不僅是海域征收的執(zhí)行機關(guān)，同時也是海域征收的決定和監(jiān)督機關(guān)。如《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第9條第1款規(guī)定“海洋行政主管部門應(yīng)當根據(jù)調(diào)查情況制訂收回海域使用權(quán)方案報請原批準用海的縣級以上人民政府批準，收回方案經(jīng)批準后，由海洋行政主管部門組織實施”，這種上級行政機關(guān)審批的規(guī)定使得行政部門身兼“運動員”和“裁判員”，背離了“自己不能做自己法官”的正當程序原則，致使在海洋開發(fā)中海洋行政部門濫用征收權(quán)、激化社會矛盾的現(xiàn)象層出不窮。

（2）海域征收中公共利益認定的正當程序缺失。我國關(guān)于海域征收中關(guān)于公共利益的認定程序沒有直接的法律規(guī)定，《海域使用管理法》、《海域使用權(quán)管理規(guī)定》也沒有作出任何關(guān)于此方面的規(guī)定，這也是目前集體土地、城市房屋征收中普遍存在的問題，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國土資源部關(guān)于征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》等無一例外地只對補償方案、補償標準或安置方案規(guī)定了聽證或聽取意見等程序，而對于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的認定缺乏正當程序的規(guī)定。征收最為關(guān)鍵的兩個環(huán)節(jié)莫過于是否應(yīng)該征收及補償是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收決定，此種立法回避無疑嚴重損害被征收人的知情權(quán)和參與權(quán)。域外大多國家都在征收法中規(guī)定公共利益的認定程序以確保征收行為的合法性，相比之下，我國海域、集體土地及城市房屋等主要領(lǐng)域的公益征收關(guān)于正當程序的規(guī)定都集中于征收補償方面，卻缺乏征收目的是否符合公共利益的論證程序，導(dǎo)致被征收人基本上沒有參與征收合法與否的論證過程。因此，在完善關(guān)于海域征收法律規(guī)定時除了要借鑒土地征收中的補償程序外，還應(yīng)該重點彌補這一漏洞，明確判斷海域征收目的合法性的正當程序內(nèi)容。

（3）海域征收相關(guān)信息的公開不合理，難以實現(xiàn)對公共利益認定的有效程序規(guī)制。首先，由于我國缺乏關(guān)于公民參與判斷海域征收目的合乎公共利益與否的法律規(guī)定，實踐中海域征收相關(guān)信息大多是在海域征收方案已獲批準、征收決定木已成舟后才向被征收人及社會公開，各地海域征收法律文件都存在此種弊病，如《溫州市淺海灘涂海域使用權(quán)收回處理辦法》第6條第2款規(guī)定：縣（市、區(qū)）人民政府收回海域使用權(quán)政策處理機構(gòu)應(yīng)當在收回海域使用權(quán)范圍及經(jīng)濟補償方案批準之日起10個工作日內(nèi)，將方案在相關(guān)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、村予以公告；《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第9條規(guī)定“收回方案經(jīng)批準后”，海洋行政部門才履行公告程序。其次，公開內(nèi)容一般僅限于海域征收的批準決定、補償方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否滿足公共利益方面的信息，海域征收的相關(guān)權(quán)利人和社會公眾在海域征收前無法獲得海域征收決策與公共利益之間關(guān)系的信息。大多數(shù)海域征收案例如《平潭縣人民政府關(guān)于福平鐵路平潭段跨海大橋海域使用權(quán)收回及對養(yǎng)殖等設(shè)施進行拆除的通告》、《東山縣人民政府關(guān)于收回康美鎮(zhèn)西崎村北側(cè)海域使用權(quán)的通告》、《晉江市人民政府關(guān)于圍頭灣填海造地工程海域使用權(quán)收回的通告》等均是僅公開關(guān)于征收補償方面的信息。政府信息公開的作用是通過使公民了解決策相關(guān)信息而充分參與到?jīng)Q策過程中，從而實現(xiàn)監(jiān)督行政權(quán)、遏制行政機關(guān)濫用權(quán)力和保障公民合法權(quán)益的目的，但海域征收公開內(nèi)容的此種缺失切斷了公民判斷海域征收合法與否的機會和渠道。我國目前沒有出臺統(tǒng)一的關(guān)于海域征收的公告辦法，關(guān)于土地征收公告的法律規(guī)定—《土地公告辦法》也不乏這種在公開時間和內(nèi)容方面的弊端，無法為海域征收公告程序提供有益借鑒；再次，由于缺乏對公開形式的立法規(guī)定，造成不同地區(qū)五花八門的公開方式，包括網(wǎng)絡(luò)公開、張貼告示、媒體報刊公開、送達公開等，這種缺少統(tǒng)一規(guī)范的現(xiàn)狀，實際上賦予海洋行政部門隨意選擇公開方式的權(quán)力，難以有效保證公眾尤其是被征收利害關(guān)系人的知情權(quán)。

4 我國海域征收中公共利益界定的立法路徑

正如自由、正義、公正等概念一樣，公共利益難以界定的狀況由來已久。一方面，因為“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美國學(xué)者波斯納所指出，在某些領(lǐng)域“作為一種為取得多數(shù)同意的代價，立法者經(jīng)常有意留下一些沒有答案的問題”[11]。為解決海域征收實踐中公共利益界定及認定所存在的問題，本文認為，在實體界定基礎(chǔ)上輔以必要的認定程序規(guī)制不失為我國當前可行的立法路徑選擇。

4.1 海域征收公共利益實體界定的立法建議

所謂實體界定的立法路徑是指在對公共利益內(nèi)涵化的基礎(chǔ)上，通過適當方式對公共利益加以類型化以明晰其外延范圍。雖然對公共利益進行實體界定存在較大難度，但關(guān)于公共利益內(nèi)涵和外延的可操作性、易辨識性立法規(guī)定是進行認定程序規(guī)制的前提和基礎(chǔ)，因此，實體界定仍具有無可替代的作用和意義。

4.1.1 立法模式

鑒于我國《海域使用管理法》已經(jīng)明確將公共利益作為海域征收的前提之一，要短時間內(nèi)解決因公共利益界定模糊而引發(fā)的征收糾紛，可以借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關(guān)規(guī)定和做法，即先在《海域使用權(quán)管理規(guī)定》（2006年出臺的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》完善和明確了海域使用權(quán)的設(shè)定、變更和登記等重要制度，但對如何具體規(guī)范海域征收卻只字未提）中詳細列舉符合公共利益的海域征收項目類型，通過總結(jié)這些項目類型在適用中出現(xiàn)的問題，待各方面條件成熟時再修改《海域使用管理法》或出臺法律解釋來完善海域征收公共利益界定的具體規(guī)定，這樣不僅利于指導(dǎo)地方完善海域征收中有關(guān)公共利益的法律規(guī)定，也為《行政征收法》、《行政補償法》等法律的出臺提供界定公共利益的經(jīng)驗。

另外，有學(xué)者提出反向排除的立法模式，主張實行“列舉式+排除式”的綜合界定模式，其中排除的主要是商業(yè)開發(fā)等用海項目，這種方式表面看似能夠使公共利益變得明晰而利于規(guī)范政府征收海域的行為，但實際上排除法忽視了公共利益不確定性和開放性的特點，公共利益與非公共利益如商業(yè)利益等具有交叉性和可轉(zhuǎn)換性，比如商業(yè)開發(fā)可能涉及到舊港口改建、基礎(chǔ)設(shè)施和配套設(shè)施的更新等，利于改善居民的生存環(huán)境和沿海面貌。從世界范圍內(nèi)公共利益的發(fā)展趨勢來看，公共利益所包含的內(nèi)容已經(jīng)呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，比如美國在判例實踐中逐漸從公共使用擴張到包括商業(yè)使用等能夠使公眾受益的事業(yè)類型，因此單純地排除商業(yè)開發(fā)等類型的立法界定方式過于武斷和不妥當。

4.1.2 具體類型化范圍

關(guān)于如何對公共利益的范圍進行列舉或類型化，除國外征收制度中的經(jīng)驗可供借鑒外，面對目前紛繁復(fù)雜的用海活動類型，我國《海域使用管理法》關(guān)于減免征收海域使用金的規(guī)定可以作為參考藍本，因為這些項目之所以會被列入減免范圍，與這些項目本身所具有的公益性直接相關(guān)?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?5條規(guī)定了應(yīng)當免繳海域使用金的項目：①軍事用海；②公務(wù)船舶專用碼頭用海；③非經(jīng)營性的航道、錨地等交通基礎(chǔ)設(shè)施用海；④教學(xué)、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等非經(jīng)營性公益事業(yè)用海。第36條規(guī)定了經(jīng)有關(guān)部門審查批準后可以減繳或免繳海域使用金的項目：①公用設(shè)施用海；②國家重大建設(shè)項目用海；……。其中的“重大建設(shè)項目用海”可以參考國家海洋局出臺的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第16條。

首先，第35條規(guī)定的項目多屬于國防軍事、行政公務(wù)、海上交通基礎(chǔ)設(shè)施、文化科研或災(zāi)難救助等非經(jīng)營性公益事業(yè)，是基于國家和社會公共利益而非個人或單位私益而用海，應(yīng)列為公共利益范圍之內(nèi)；其次，第36條的項目大多具有公用性質(zhì)或具有跨省、跨地區(qū)而規(guī)模巨大的特點，并非絕對意義上的公益事業(yè)而是包含一定的經(jīng)營收費性質(zhì)，如港口、碼頭、跨海大橋等，此類重大建設(shè)項目不同于第35條列舉的類型，并不具有直接的公益性和非營利性，是否納入公共利益范圍需要在該項目投入使用后對公眾是否直接受益的情況進行評估后再判斷；再次，除了以上兩方面外，還需補充海洋環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、社會福利等基本公益性事業(yè)類型。而對單純基于個人或單位利益開展的經(jīng)營性項目如養(yǎng)殖捕撈、礦產(chǎn)資源開采、沿海旅游、裝備制造等不納入于列舉范圍，應(yīng)通過與原海域使用人達成流轉(zhuǎn)協(xié)議的市場途徑取得海域使用權(quán)；最后，具有經(jīng)營性質(zhì)的用海項目尤其是開發(fā)主體為國有企業(yè)的情況往往是界定的難點，如用于緩解城鎮(zhèn)用地緊張和招商引資用地矛盾的圍海造田項目，目前大多用于建設(shè)臨海工業(yè)、濱海旅游區(qū)、新城鎮(zhèn)和大型港口基礎(chǔ)設(shè)施，往往具有規(guī)模較大和公眾間接受益的特點，既不能隨意納入公共利益范圍也不能武斷地加以排除，而應(yīng)根據(jù)個案具體情況加以判斷并合理解釋海域征收中關(guān)于公共利益界定的相關(guān)法律規(guī)范。這些爭議性項目是否屬于公共利益以及個案中的事業(yè)類型能否適用保留條款還要借助下文將涉及到的程序化界定路徑。

4.2 海域征收公共利益認定程序規(guī)制的立法建議

“法律的重點不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰按照什么手續(xù)來做出決定的問題。簡單地說，程序的內(nèi)容無非是決定的決定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是現(xiàn)代法治社會中搖旌吶喊的正當法律程序的重要意義。在海域征收中，關(guān)于誰應(yīng)成為認定公共利益的主體、公共利益通過何種方式和過程得以在法律中體現(xiàn)、此種法律如何適用等問題倘若離開程序便寸步難行。另外，即便征收目的符合公共利益的具體法律規(guī)定，在缺乏正當法律程序的情況下，海域被征收人的人身或財產(chǎn)權(quán)益在征收過程中也難以得到保障?？v觀各國關(guān)于公共利益的立法規(guī)定，對公共利益的認定幾乎都規(guī)定了正當法律程序，許多國家如美國、加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)不僅在憲法、行政征收法典中規(guī)定了正當程序原則，而且在相關(guān)單行法律中還具體規(guī)定包括預(yù)先通知、公告、聽證、協(xié)商、司法救濟等程序要求，以此保證公益征收中公共利益認定的正當性。

4.2.1 采取折中方式規(guī)范海域征收中公共利益認定主體

從公共利益的共享性、受益主體的不確定性等特點可以看出，公共利益是建立在多數(shù)人利益的基礎(chǔ)上的，而少數(shù)服從多數(shù)正是民主的天然要求，體現(xiàn)在制度上即代議制，也就是應(yīng)由立法機關(guān)來行使認定公共利益的權(quán)力。因為民主選舉的議會理應(yīng)是社會大多數(shù)人可靠利益代表。許多學(xué)者也主張“公共目的或涉及公眾切身利益的征收應(yīng)由公共決策和公眾選擇來決定，而不是由官員做主”[12]。美國是典型的實行立法機關(guān)認定征收目的合法性的國家，“美國征收的決定權(quán)完全掌握在議會手中，凡是議會決定的征收行為都是符合公共用途的要求，……”[13]。此種方式利于較大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，當然因為需要先經(jīng)議會的認定環(huán)節(jié)再由行政機關(guān)執(zhí)行，相對于直接由行政機關(guān)認定而言，征收周期也必然會延長。而日本、法國實行的是類似行政機關(guān)主導(dǎo)公益征收的模式，以日本為例，其征收的程序大致是：因公益進行征收的前期準備、當事人就征收事項進行協(xié)商及調(diào)解委員的調(diào)解、建設(shè)大臣對征收目的是否屬于公益事業(yè)進行認定、調(diào)查報告的編寫、由都道府縣知事管轄下設(shè)立征用委員會進行征收裁決、征收補償?shù)拇_定與爭議的裁決、征收結(jié)束[14]。由此可知，日本是由建設(shè)省即現(xiàn)在的國土交通省負責公共利益認定，日本之所以以行政機關(guān)作為認定主體，得益于其在公益征收方面完善的法律體系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《關(guān)于取得公共用地的特別措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市計劃法》、《住宅地區(qū)改良法》等都包含公共利益范圍和正當程序的規(guī)定，實現(xiàn)了憲法公共利益條款的具體化，另外日本還有專門的《行政程序法》，很大程度上保證了政府認定公共利益的合法性和公正性。

相較于美國和日本，一方面，我國人大的承擔能力遠遠無法與美國國會相比，隨著未來海域開發(fā)大規(guī)模興起，海域基礎(chǔ)設(shè)施等公益征收項目將會持續(xù)增多，完全由人大承擔認定工作是不可行的；另一方面，我國既缺乏界定公共利益的法律規(guī)定，也沒有統(tǒng)一的《行政征收法》或《行政程序法》來規(guī)制海洋行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，由海洋行政主管部門作為事實上的認定主體極易導(dǎo)致征收權(quán)的濫用，因此認定公共利益的主體不能單純由行政機關(guān)承擔。借鑒美、日經(jīng)驗并結(jié)合我國實際情況，建議采用折中方式，即在縣級以上人大常委會中設(shè)立征收審查委員會，并在其下具體劃分出專門負責審查海域征收目的的機構(gòu)，對于海洋行政主管部門制定的海域征收方案，除報同級政府審核并報上級海洋行政主管部門審查外，還需要取得同級人大常委會下設(shè)征收審查委員會的意見（此意見可以參考下文提到的關(guān)于聽證筆錄的論證結(jié)果）。若審查委員會的意見同上級行政部門一致可直接以行政部門的決定作為海域征收依據(jù)；若存在分歧，則應(yīng)由該上級海洋行政主管部門所屬政府報同級人大常委會作出裁決，此時上級的人大常委會成為認定主體。

有學(xué)者提出由司法機關(guān)作為認定主體，在海域征收合法性問題引發(fā)的糾紛中導(dǎo)入司法審查機制，以“法官的智慧”配合“經(jīng)過公開討論程序”而替代公益條款的“立法者之智慧”[15]，通過法官行使自由裁量權(quán)來澄清個案中公共利益的內(nèi)涵。我們認為目前此種模式在我國不具有可行性，理由是：①我國行政訴訟僅審查具體行政行為的合法性，由于目前與海域征收相關(guān)的法律法規(guī)對公共利益界定不清，而我國不實行判例制度且短時間內(nèi)擴大行政訴訟的審查范圍是不現(xiàn)實的，導(dǎo)致因海域征收目的是否符合公共利益的爭議很難進入司法審查范圍。②即使海域征收中關(guān)于認定公共利益的異議能夠進入司法審查環(huán)節(jié)，我國行政訴訟的訴訟不停止執(zhí)行制度又是一大障礙，海域被征收人即便最后贏得訴訟，此時海域征收可能已經(jīng)執(zhí)行完畢（如被征收人投入的養(yǎng)殖等生產(chǎn)設(shè)施已被拆除），使得司法審查已經(jīng)沒有多大意義。③考慮到我國現(xiàn)行司法體制的“泛行政化”現(xiàn)象，無法獨立的司法機關(guān)加上法官整體素質(zhì)的不盡人意，由司法機關(guān)行使如此大的自由裁量權(quán)介入到海域征收前提的審查過程，結(jié)果的公正性著實令人堪憂。

4.2.2 通過聽取意見或聽證會等方式使公眾參與到公共利益的認定過程中

首先，體現(xiàn)在立法過程中，通過為公眾提供如立法聽證、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查等充分的參與機會，將他們對公共利益的期望與建議通過立法的形式體現(xiàn)出來，促進政府與民眾之間共識的達成，從而增強立法的可執(zhí)行性；其次，無論是概括式或列舉式對公共利益的界定都無可避免地面臨具體適用問題，概括式的界定方式因其本身只規(guī)定一個法律原則，在此不加贅述，而列舉式界定方式雖然具有針對性和操作性強的特點，但兜底條款如“其他由政府興辦的以公共利益為目的之事業(yè)”等仍需要具體界定和適用，此時通過召開聽證會等公眾參與形式，民主、公正地認定海域征收的前提條件，既能防止因征收目的模糊和政府專斷引發(fā)的社會矛盾，也大大減小海域征收執(zhí)行過程中的阻力；再次，具體海域征收個案中應(yīng)允許被征收人申請聽證或說明理由，如加拿大《土地征收法》規(guī)定，任何反對征收的利益相關(guān)人可以在意向征地通知發(fā)布之后30天內(nèi)以書面形式向部長提出異議，異議申請中應(yīng)說明姓名和住址、異議的性質(zhì)、異議所針對的被征收對象、申請人對意向征地的利益性質(zhì)之看法等，在上述期限屆滿后，部長針對提出的異議應(yīng)立即啟動公開聽證程序[16]。當然在考慮海域被征收人等弱勢群體利益的同時忽視征收效率也是不可取的，久拖不決的征收導(dǎo)致的各方面資源浪費會更大，利益受損的將仍是被征收人，因此可以確定個案申請聽證的限制條件以防止正當程序權(quán)利的濫用，如在界定公共利益的相關(guān)法律規(guī)范中參考征收海域的規(guī)模、面積、市場價值等要素，統(tǒng)一規(guī)定限制標準。

為保障海域被征收人參與聽證的可操作性，需要具體的制度化設(shè)計：①聽證時間應(yīng)該在海洋行政主管部門擬定海域征收方案之后、正式批準之前；②聽證參與人尤其是海域被征收人一方代表人的確定，必須避免采用內(nèi)定、抽簽等缺乏公正性和科學(xué)性的方式，確定過程應(yīng)公開透明并保證代表人的專業(yè)性和必要的聽證能力，允許被征收人通過民主推薦的方式確定其代表人以保證聽證的實際效果，聽證的主持人必須是海域征收行政部門與被征收人之外中立第三方；③聽證雙方的辯論意見需要某個機構(gòu)或組織進行審議，建議成立一個由海洋、環(huán)保、公共管理等相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的專家、學(xué)者組成的聽證審議委員會，其審議結(jié)論供認定主體參考。

4.2.3 科學(xué)優(yōu)化海域征收信息公開的時間、內(nèi)容并統(tǒng)一規(guī)范公開形式

不適當?shù)男畔⒐_會嚴重影響公民參與權(quán)的行使而導(dǎo)致整個正當程序運作的癱瘓，許多國家和地區(qū)關(guān)于征收公告的正當程序規(guī)定值得我們借鑒。如加拿大《土地征收法》規(guī)定：公共事務(wù)和政府服務(wù)部長在所簽發(fā)、登記和公告的意向征地通知中，必須說明關(guān)于公共事務(wù)或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且為了公共利益目的，除涉及國家安全、防衛(wèi)或者聯(lián)盟安全的，部長還應(yīng)當向信息申請人提供有關(guān)公共利益要求的進一步信息以便滿足異議程序和公開聽證程序?qū)π畔⑴兜囊?。這一意向征地通知應(yīng)在征收所在地區(qū)內(nèi)普遍發(fā)行的出版物上發(fā)布，并盡快以掛號信的方式郵寄送達給權(quán)利人，之后還要立即在加拿大政報上予以公布。[16]我們注意到此公開信息的名稱為“意向征地的通知”，表明征收決定并未作出。此外，各國對所涉公共利益的信息的公開范圍規(guī)定也較為寬泛，并對公開形式進行正式和嚴格的規(guī)定，具體細致地保證公民對征收所涉公共利益的知情權(quán)。美國、澳大利亞及我國臺灣地區(qū)在行政征收相關(guān)法律中都規(guī)定關(guān)于征收目的的預(yù)先通告程序或前置程序，并明確限定政府公報、公開發(fā)行報刊或書面通知等公開形式。值得一提的是，臺灣地區(qū)還在公告內(nèi)容中詳細列舉出了公共利益的種類。借鑒上述國家或地區(qū)的做法，我國《海域使用管理法》應(yīng)增加在海域征收中必須遵循聽證、公開等正當程序的規(guī)定，并在《海域使用管理法》的法律解釋中具體規(guī)定以下公開程序：①公開內(nèi)容應(yīng)包括公共利益的類型化項目及海域征收個案目的的詳細信息；②公開時間提前至作出正式海域征收決定前，比如在擬定海域征收方案后5日內(nèi)公開等；③關(guān)于公開形式，必須采用書面送達方式通知海域被征收人，另外還需刊登到被征收海域所在縣（區(qū)）公開發(fā)行的日報等刊物上并同時在政府信息公開專欄等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布。這一公開形式有些地方其實已經(jīng)推行，如《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第10條規(guī)定的“海洋行政主管部門應(yīng)當將批準方案送達海域使用權(quán)人及其利害關(guān)系人，并通過報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公告……”，只是還需要進一步嚴格明確向社會公眾公開的方式。

5 結(jié) 語

盡管公共利益自身具有高度抽象性及動態(tài)開放性的特點，一定程度上導(dǎo)致判斷海域征收前提的合法性時所面臨的困難和尷尬，但這絕不是目前海域征收領(lǐng)域產(chǎn)生諸多社會矛盾和糾紛的癥結(jié)所在，在界定公共利益的立法設(shè)計和具體認定程序方面存在紕漏和失范才是導(dǎo)致此問題的真正根源。我國目前所涉海域征收立法中既缺乏判斷公共利益的具體標準和范圍，又無法提供保障征收決策公正透明的程序化機制，因此在海域征收中，從實體上對公共利益進行類型化的列舉并完善在個案中認定公共利益的程序化規(guī)制是不能互相替代的，只有二者有機結(jié)合、相輔相成，才是有效解決當前我國海域征收立法和實踐中關(guān)于公共利益界定及認定的可行路徑選擇。

（編輯：于 杰）

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