文/盧海君 張雨瀟

萬丈高樓平地起，任何作品的創(chuàng)作都需要建立在前人作品的基礎(chǔ)之上。在作品的創(chuàng)作過程中，可以借鑒前人作品中不受著作權(quán)保護(hù)的創(chuàng)作因素，例如，作品的主題、體裁等。然而，如果利用前人作品超過了合理的界限，例如，在戲劇類作品的創(chuàng)作過程中，將前人作品中應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的角色構(gòu)造、情節(jié)設(shè)計(jì)等也照單全收，便可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。在戲劇類作品的創(chuàng)作過程中，不深入生活汲取創(chuàng)作靈感，通過研究（合法）、借鑒（合法）甚至抄襲（如果抄襲的是他人作品的表達(dá)方式，則是非法）前人或前幾人作品中（往往是綜合前人作品中的多部）的創(chuàng)作元素的行為被稱之為“扒劇”，該表述并非專業(yè)表達(dá)，而且往往在貶義上進(jìn)行使用。[1]“扒劇”現(xiàn)象在目前的影視行業(yè)屢見不鮮，近日瓊瑤訴于正案更是令此現(xiàn)象成為熱議的話題。著名作家、編劇瓊瑤發(fā)布了一封名為《瓊瑤寫給廣電總局的一封公開信》的文章，信中公開指出編劇于正的《宮鎖連城》（以下簡稱《宮》）抄襲了其作品《梅花烙》（以下簡稱《梅》），但于正作出了否認(rèn)抄襲的回應(yīng)。輿論界對此事有兩派觀點(diǎn)：或認(rèn)為兩部作品的相似是純屬巧合；或認(rèn)為兩者構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的關(guān)系。欲厘清上述兩部作品的關(guān)系，還須從著作權(quán)法的基本原理出發(fā)進(jìn)行判斷。

一、思想表達(dá)兩分法判定“扒劇”行為的合法性

思想表達(dá)兩分法是著作權(quán)法的基本原理，其基本含義是，著作權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)，而不保護(hù)思想本身。[2]基于此，欲評判兩部作品之間是否構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系，須厘清被告作品被訴同原告作品的相同或相似之處是否屬于著作權(quán)法中應(yīng)受保護(hù)的表達(dá)。在戲劇作品中，作者的創(chuàng)作要素除了文本（即文字符號的排列組合）之外，還包括特定情節(jié)、特定結(jié)構(gòu)和原創(chuàng)性角色。當(dāng)然，題材、主題、體裁、事實(shí)等都屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的思想。因此，并非劇本中的所有要素均受著作權(quán)法的保護(hù)，瓊瑤作品《梅》僅在文本符號、特殊情節(jié)、具體結(jié)構(gòu)等方面受著作權(quán)法保護(hù)，也只有當(dāng)《宮》所“扒”的是上述應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的要素時(shí)才有可能導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)。

二、抽象測試法判定“扒劇”行為是否構(gòu)成侵權(quán)

盡管思想表達(dá)兩分法是著作權(quán)法的基本原理，但在具體作品中區(qū)分思想與表達(dá)常常不易。于是，司法實(shí)踐中發(fā)展出來了一系列區(qū)分思想與表達(dá)的具體方法中，抽象測試法是最為重要的一種，該測試法尤其是在戲劇作品等具有情節(jié)、角色等要素的作品中能夠較好地發(fā)揮區(qū)分思想與表達(dá)的功能。抽象測試法將作品內(nèi)容分為不同層次，由思想至表達(dá)，逐層剝離，由公有領(lǐng)域部分開始，從上至下依次將劇本剝離為：主題、劇情梗概、次級情節(jié)設(shè)置、普通角色和場景，由此達(dá)到臨界點(diǎn)，而在臨界點(diǎn)之下內(nèi)容的依次為：特定角色和場景、文本符號等，如圖1所示，只有當(dāng)“扒劇”的內(nèi)容在臨界點(diǎn)（思想與表達(dá)的界限）以下方可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

圖1 抽象測試法圖解

利用抽象測試法對《梅》《宮》兩部作品的相似之處進(jìn)行如下對比。

表1 《梅》《宮》兩部作品相似之處對比列表

《宮》《梅》雖然存在不同之處，但據(jù)上表分析，兩作品在臨界點(diǎn)以下的特定角色與場景、文本符號方面有多處相同或相似之處，達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似的程度，由此兩作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，于正作品《宮鎖連城》侵犯了瓊瑤作品《梅花烙》的著作權(quán)。

需要注意的是，并非所有的“扒劇”行為都構(gòu)成侵權(quán)。如果只是對原作品的主題、劇情梗概進(jìn)行了借鑒，具體結(jié)構(gòu)和特定情節(jié)均不同于原作品，此類“扒劇”行為并不夠成著作權(quán)侵權(quán)。例如中國的電視劇作品《愛情公寓》，主題與美國電視劇作品《老友記》相同，但特定的故事情節(jié)、角色、場景都與其存有差別，并伴有中國式幽默的臺詞文本，二者雖存相同之處，但《愛情公寓》對《老友記》不構(gòu)成侵權(quán)。

三、質(zhì)與量的綜合分析判定“扒劇”行為的合法性

瓊瑤發(fā)布控訴于正抄襲的申訴之后，編劇李亞玲在其新浪微博發(fā)表文章稱，于正曾對她說，“抄襲只要不超過20%，比如把20集的戲全抄了但只要擴(kuò)充到100集，法院就不會追究”。此論斷似乎足以混淆視聽，但從著作權(quán)法角度看，是沒有依據(jù)的。

判斷兩部作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)需從質(zhì)與量的兩個方面綜合進(jìn)行判定，兩者在著作權(quán)侵權(quán)判定中是此消彼長的關(guān)系。著作權(quán)法所保護(hù)的是作品中具有作者原創(chuàng)性的部分，該部分又分為要部與非要部。要部是作品原創(chuàng)性的集中體現(xiàn)；非要部則是輔助、凸顯要部的部分。著作權(quán)侵權(quán)判定中的質(zhì)通常是在要部中予以表現(xiàn)的，量則通常是要結(jié)合要部與非要部綜合表達(dá)的量來進(jìn)行衡量。當(dāng)原作品的全部被被告作品使用，除非構(gòu)成合理使用，無論被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；當(dāng)原作品中的要部未經(jīng)授權(quán)被被告使用時(shí)，除非構(gòu)成合理使用，無論被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；當(dāng)原作品的非要部被被告作品使用，如果該非要部構(gòu)成作者原創(chuàng)性的表達(dá)，且在原告作品中所占篇幅較大，通常構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；當(dāng)原作品的非要部被被告作品使用，如果該非要部構(gòu)成作者原創(chuàng)性的表達(dá)，而在原告作品中所占篇幅較大，但構(gòu)成被告作品的要部或者在被告作品中所占篇幅較大，通常構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。至于如何衡量要部、非要部、篇幅較大，則通常是法官自由裁量的范疇。另外，判斷被告作品是否構(gòu)成對原告作品的合理使用，一個根本的標(biāo)準(zhǔn)就是考察被告作品對原告作品的使用是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)化性使用”，即拿原告作品的表達(dá)作為素材，在此基礎(chǔ)之上創(chuàng)作新作品。

基于上述論述，“抄襲只要不超過20%”即不會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，顯然站不住腳。原因如下：其一，如果所抄襲的20%屬于原告作品的要部，通常構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；其二，如果所抄襲的20%屬于原告作品的非要部，但屬于原告原創(chuàng)性的表達(dá)，而該部分構(gòu)成被告作品的要部或者屬于被告作品的較大篇幅，通常構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。就于正的言論來說，即使把原告作品從20集擴(kuò)展到100集，原告作品的要部被被告使用，或者原告作品中具有原創(chuàng)性的非要部在被告作品中構(gòu)成要部，也會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。在瓊瑤訴于正案中，《宮》所“扒”的《梅》的內(nèi)容不僅包括《梅》的要部（例如《梅》的特別情節(jié)設(shè)計(jì)），還占據(jù)了《宮》的很大篇幅，盡管《宮》中有作者獨(dú)創(chuàng)的劇情與角色設(shè)定，但因該作品的要部是對《梅》的復(fù)制，觸及了著作權(quán)法所要保護(hù)的部分，故此“扒劇”行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

四、從“扒劇”行為看文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與文化產(chǎn)品的競爭

同普通商品一樣，文化產(chǎn)品也有競爭，但與普通商品之間的競爭有所不同。首先，文化產(chǎn)品往往是具有藝術(shù)價(jià)值的作品，受著作權(quán)法的保護(hù)；而普通商品往往是由商標(biāo)法、專利法進(jìn)行保護(hù)。其次，文化產(chǎn)品往往由其影響力和對欣賞者帶來的藝術(shù)熏陶和美的感受來呈現(xiàn)其價(jià)值；而普通商品則由其質(zhì)量、性價(jià)比等方面來決定其在市場競爭中的地位與價(jià)值。再次，文化產(chǎn)品的價(jià)值和競爭力往往不能通過廣告等宣傳手段達(dá)到價(jià)值的提升，原因在于該價(jià)值往往隨著時(shí)間的流逝逐漸顯現(xiàn)，劣質(zhì)的文化產(chǎn)品往往很快被淘汰，只有真正優(yōu)質(zhì)的文化產(chǎn)品才能保值，甚至升值；宣傳、營銷手段對于普通產(chǎn)品的作用往往很大，市面上同類產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格、科技含量往往趨于一致，有效的宣傳和營銷策略往往能夠提升產(chǎn)品的價(jià)值。最后，文化產(chǎn)品的價(jià)值難以估量，例如梵高的繪畫作品在其生前價(jià)值平平，但其死后卻貴如天價(jià)，這在一定程度上增加了通過法律手段保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)健康競爭的難度；而普通產(chǎn)品卻可直接通過《反不正當(dāng)競爭法》來保護(hù)企業(yè)間的良性競爭。

文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展無疑需要競爭來促進(jìn)，法律應(yīng)為鼓勵文化產(chǎn)品的產(chǎn)出和提供公平的文化產(chǎn)業(yè)競爭環(huán)境提供支持。著作權(quán)法在保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)的正當(dāng)競爭方面發(fā)揮了很大的作用，該作用通過賦權(quán)機(jī)制予以實(shí)現(xiàn)。然而，在某些情況之下，雖然被告不構(gòu)成對原告作品的著作權(quán)侵權(quán)，但卻破壞了正當(dāng)?shù)母偁幹刃颍赡軜?gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)受《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。例如，就該案而言，瓊瑤也可訴諸《反不正當(dāng)競爭法》來維護(hù)自己的合法權(quán)益。首先，瓊瑤和于正在文化產(chǎn)品市場中是競爭關(guān)系；其次，于正對瓊瑤作品的利用構(gòu)成了對瓊瑤所提供的文化產(chǎn)品的混同。

不同于著作權(quán)法的是，競爭法對文化產(chǎn)品所提供的保護(hù)相較于著作權(quán)法而言范圍較廣。經(jīng)營者違反競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為都可成為《反不正當(dāng)競爭法》的打擊對象。通常而言，在文化產(chǎn)品的競爭中，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)一定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)也可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。因此，在競爭法未來的修訂中，應(yīng)明確文化產(chǎn)品之間的競爭適用競爭法的規(guī)定。

五、結(jié)語

著作權(quán)法保護(hù)的是思想的表達(dá)形式，而不是思想本身。任何作品的創(chuàng)作都要建立在前人作品的基礎(chǔ)之上。在作品的創(chuàng)作中，如果“扒”的是他人作品中不受著作權(quán)法保護(hù)的要素，是合法合理的行為；如果“扒”的是他人作品中應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的要素，則構(gòu)成著作權(quán)的侵權(quán)。在實(shí)踐中，即使某種“扒劇”行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，也可能受競爭法的規(guī)制。文化產(chǎn)品的競爭也需秩序，因此有必要在我國法律中明確規(guī)定文化產(chǎn)品的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)受競爭法的規(guī)制。

注釋：

[1]中國電影文學(xué)學(xué)會理事、國家一級編劇胡月偉說，在商業(yè)化的寫作過程中，一些年輕編劇喜歡“扒劇”，尤其是“扒韓劇”“扒美劇”，一個“大編劇”找四五個“小編劇”，一集集看韓劇或美劇，一人各扒5集，再由“大編劇”來統(tǒng)稿這是最快捷的“成功”之道。段菁菁，章苒，張舒.瓊瑤斥于正行業(yè)亂象引關(guān)注“扒劇”編劇成功捷徑？[EB/OL].http://media.people.com.cn/n/2014/0417/c40606-24906165.html，2014-06-06

[2]盧海君.版權(quán)客體論[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：13,34