黃心蕊

摘要：近年來,隨著社會主義文化的發(fā)展和繁榮,人民群眾文化水平和各行業(yè)的發(fā)展對高素質(zhì)人才的要求的提升,越來越多的公共考試進入了社會生活的視野。如各種專業(yè)等級考試,外語等級考試,職業(yè)資格考試等。這些公共考試在催生“考試經(jīng)濟”的同時，也帶來了不容小覷的試題著作權(quán)問題。由于公共考試試題在公共文化領(lǐng)域特殊的意義和作用，其試題能否被賦予著作權(quán)或其能取著作權(quán)但要接受怎樣的限制，在學界不無爭論。從公共考試試題著作權(quán)取得的理論依據(jù)、限制的必要和限制的方式等方面對公共考試試題著作權(quán)及其限制進行了論述。

關(guān)鍵詞：公共考試；著作權(quán)；限制

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2014）13016502

1公共考試試題的著作權(quán)分析

1.1公共考試試題著作權(quán)國內(nèi)外立法現(xiàn)狀

而世界上絕大多數(shù)國家的法律都沒有將試題列為除外客體，但是公共考試試題作為一種特殊的作品形式，其是否成為著作權(quán)法意義上的作品還存在頗多爭議，大多數(shù)國家也沒有明確規(guī)定公共考試的試題受到著作權(quán)法的保護?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第三條明確列舉了八種類型的作品，在這八種類別之外，如要視為作品加以保護，應當符合《著作權(quán)法》第三條第九項的要求，即應當是“法律，行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。由此看來，受著作權(quán)法保護的“其他作品”并非任意其他作品，而是具有法定性?！吨鳈?quán)法》第四條“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理?！钡谖鍡l規(guī)定了不受著作權(quán)法保護的幾種客體。第四條、第五條的立法用意，并非是要告訴我們除依法禁止傳播、出版的作品以外，即受本法保護，其用意在于對第三條所列作品做出一定的排除性限定。第四條是將違背社會公共利益的信息排除在外，使其遭受法律否定；第五條是為充分保障信息的廣泛傳播、保護社會公眾的了解權(quán)或知情權(quán)，將該部分信息排除在著作權(quán)法保護的客體之外。將《著作權(quán)法》第四條和第五條進行反對解釋，并不能成為公共考試試題受著作權(quán)法保護的法律依據(jù)。我國目前也沒有法律、法規(guī)將試題明確規(guī)定為受著作權(quán)法保護的作品之一。從我國著作權(quán)法的法律規(guī)定中并不能當然地得出公共考試試題受著作權(quán)法保護。

1.2公共考試試題受著作權(quán)保護的理論依據(jù)

筆者認為，盡管《著作權(quán)法》第三條并沒有將公共考試的試題明確列入八大類型的作品之一，但是，公共考試的試題仍然能夠根據(jù)著作權(quán)法第三條的規(guī)定而被作為作品之一。根據(jù)著作權(quán)理論，作品（works）,是文學、藝術(shù)、科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性，并能以某種形式復制的智力成果?！蔼殑?chuàng)性”和“可復制性”是一個具體對象成為著作權(quán)法所稱作品的實質(zhì)條件。由于試題通常以語言文字形式表現(xiàn)，可以直接被人們所感知，試題的可復制性毋庸贅言。討論試題是否受著作權(quán)法的保護，是否構(gòu)成作品的根本前提，是判斷其是否具有獨創(chuàng)性。雖然《伯爾尼公約》沒有明文規(guī)定作品必須具有獨創(chuàng)性，但是，從該公約的整體基調(diào)來看是很明確的：作品是智力創(chuàng)作物。通常認為，只要是自己腦力勞動的成果，不是抄襲、剽竊他人的作品，就符合該要求。作品獨創(chuàng)性所針對的是作品的表達形式，而不是思想。就公共考試而言，其試題一般有兩種來源：一種是由承辦考試的機構(gòu)內(nèi)部人員創(chuàng)作或委托其他人員進行創(chuàng)作，另一種是從特定的題庫中抽選。前者通常是單位作品或委托作品，試題的創(chuàng)作往往是命題人員通過創(chuàng)造性勞動完成的，凝結(jié)著命題人員高度的智慧，其表達形式是具有創(chuàng)造性的智力成果。后者的題庫，即大量試題的集合，是數(shù)據(jù)庫的一種，根據(jù)理論界和各國立法體例，均將經(jīng)過篩選程序、凝結(jié)了智力勞動的數(shù)據(jù)庫歸入?yún)R編作品的一種，認為其具有獨創(chuàng)性，加以著作權(quán)保護。

1.3對于公共考試試題著作權(quán)限制的必要

公共考試試題可以成為著作權(quán)法保護的客體，由自身智力產(chǎn)生的勞動成果和價值應屬勞動者本身，法律保護勞動者的勞動成果，這是一條基本原則，也是利益平衡原則對私權(quán)加以限制的前提。著作權(quán)法必須以維護作者的權(quán)益為核心，對作者權(quán)益的充分保護始終是各國著作權(quán)法的主旋律。但是公共考試試題所具有的社會價值和社會功能，不同于其他一般作品。公共考試的試題并非供人精神享受的精神財富，而是社會必需的精神產(chǎn)物。公共考試作為社會選拔人才的有力工具，為社會進步作出了不可小覷的貢獻；另一方面，為數(shù)眾多的考生也能在公共考試中獲得重要的利益。而公共考試的對象是不特定的多數(shù)人，公共考試的試題的涉及到了三方利益，即作者利益、社會利益和不特定多數(shù)相關(guān)人的利益。這種三方利益格局若要取得平衡，就必須對作者的私權(quán)加以限制，使之符合社會公共利益，滿足社會和公眾對知識和信息的需求。公共利益的維護是TRIPS協(xié)議的主要內(nèi)容，在前言中，該協(xié)議在“承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”的同時，緊接著寫到：“承認知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護公眾利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的”我國《著作權(quán)法》第四條也規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”

財產(chǎn)有限性理論是跨越自由資本主義時期之后，財產(chǎn)法對于財產(chǎn)絕對性理論的修正。早期自由資本主義時期，財產(chǎn)法主張絕對的財產(chǎn)自由，即“私權(quán)神圣不可侵犯”，它意味著絕對的財產(chǎn)自由和絕對的契約自由，意味著不受限制地對財產(chǎn)占有、享用和處分的權(quán)利，即使財產(chǎn)權(quán)的行使對他人有所傷害，法律也不應對財產(chǎn)權(quán)加以限制。而這種絕對的財產(chǎn)自由導致了個人權(quán)利的膨脹和濫用，帶來了有害的后果，從而導致了財產(chǎn)法從個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變，由強調(diào)個人利益轉(zhuǎn)而強調(diào)社會利益，逐漸開始了對財產(chǎn)權(quán)設置一定的限制，以防止權(quán)利的濫用損害社會公共利益，財產(chǎn)權(quán)有限性理論取代了財產(chǎn)絕對性原則；由此，公共利益和憲法規(guī)定的基本人權(quán)可以對財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能進行制約。教育權(quán)是我國憲法規(guī)定的一項基本人權(quán)，而教育活動本質(zhì)上是傳播知識的活動，公共考試試題是重要的知識的載體，而公共考試試題的著作權(quán)享有者享有控制他人獲取或者傳播知識的權(quán)利，這必然會和教育權(quán)相沖突。著作權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，根據(jù)財產(chǎn)權(quán)有限性理論，當個人利益與社會利益或者憲法規(guī)定的基本人權(quán)相沖突，這項私權(quán)就必須受到一定程度的限制。為了能使知識得到更廣泛的傳播，各行各業(yè)人才能夠更好地為社會作出貢獻，公共考試試題著作權(quán)在其復制權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)能等方面，理應接受一定限制。

2規(guī)則考量與設想具體措施

在實踐中，有許多公共考試的舉辦者為了保護其試題著作權(quán)，往往不會以任何途徑向社會公眾公布其已使用的試題?？忌吧鐣姵ㄟ^應試者的零散回憶，無任何獲得考試試題的途徑和可能，也就無法以合理使用的方式利用試題作品，使得考生大大增加了備考成本，損害了考生的利益，由于不能向不特定的公眾發(fā)行和復制，也阻礙了知識的傳播，不符合知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡原則。筆者認為，著作權(quán)法可以針對此類涉及不特定人的公共利益的作品，借鑒專利法中的強制許可制度，建立著作權(quán)強制許可制度，所謂著作權(quán)強制許可，是指在特定的條件下，由著作權(quán)主管機關(guān)根據(jù)情況，將對已發(fā)表作品進行特殊使用的權(quán)利授予申請獲得此項權(quán)利的使用人的制度。其是一種“非自愿許可”制度，是通過運用國家強制力對著作權(quán)人的專有權(quán)利進行合理限制來滿足社會發(fā)展的需要。著作權(quán)強制許可使用與合理使用及法定許可使用雖同為非自愿許可，但它們有著自身特殊的功能。著作權(quán)強制許可使用的功能就在于借助強制許可證的方式在限制著作權(quán)人的專有權(quán)利的同時保障其應有的私權(quán)，同時確保公眾接觸作品、使用作品的可能性，以促進整個社會經(jīng)濟、政治、科學和文化的進步。公共考試試題著作權(quán)由于涉及到了多方利益，對社會進步和人才培養(yǎng)起著重要的作用，關(guān)系到受教育權(quán)等憲法權(quán)利，有必要由著作權(quán)主管機關(guān)對其實施強制許可，根據(jù)社會的需要，對其發(fā)行、復制和使用作品的權(quán)利授予合法的被主管機關(guān)認可的申請人，使社會不特定的多數(shù)人有接觸試題并使用試題的可能性，確保公眾具有接受知識傳播的可能性。對于公共考試試題和其他涉及公共利益的作品，為了防止其著作權(quán)人濫用權(quán)利或進行壟斷，建立起這樣類似于強制許可的制度，也是合理的。

3結(jié)語

試題作為一種考察、衡量人們掌握知識程度的工具，往往凝結(jié)了出題人員的智慧勞動，具有獨創(chuàng)性，因而應當對其著作權(quán)進行保護。但是由于公共考試試題所具有的特殊社會功能和價值，涉及到了包括作者、相關(guān)他人和社會三方形成的利益格局，在平衡試題作者和其他主體之間的利益時，應當進行特殊對待。依托知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡原則和財產(chǎn)權(quán)有限理論，在保護公共考試試題著作權(quán)的基礎(chǔ)之上，因社會公共利益與憲法基本權(quán)利的優(yōu)先性，應該對試題的著作權(quán)某些權(quán)能加以限制；應以有利于教育發(fā)展、社會進步、有利于保護試題作者創(chuàng)作積極性為原則，實現(xiàn)利益配置的最優(yōu)化，正確處理作品信息作者獨占與社會共享之間的關(guān)系，推動法律的公平與正義。對公共考試試題著作權(quán)的限制，在利用現(xiàn)有的合理使用制度之外，還可以為此類涉及公共利益的作品進行制度創(chuàng)新，創(chuàng)制出類似于專利法上強制許可的著作權(quán)強制許可制度。國家在制定著作權(quán)法相關(guān)法令時，必須思考如何在保障著作權(quán)人權(quán)益與激發(fā)思考以促進人類文明進步這兩個面上取得平衡點，必須為如何緩解教育權(quán)等基本人權(quán)與著作權(quán)的沖突做出更合理的制度設計。

參考文獻

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