摘 要：我國(guó)《物權(quán)法》在《擔(dān)保法》和擔(dān)保法解釋相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上修正了最高額抵押權(quán)制度，但仍有不足之處。就各國(guó)目前法制來(lái)看，都力求在充分發(fā)揮其積極作用的同時(shí)，對(duì)弊端加以適當(dāng)限制。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)法律，采取妥當(dāng)措施修正我國(guó)現(xiàn)有的最高額抵押權(quán)制度。

關(guān)鍵詞：最高額抵押權(quán)；修正；不足

1 最高額抵押權(quán)的定義及其在我國(guó)的發(fā)展演進(jìn)

最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人簽訂協(xié)議，在最高債權(quán)限額內(nèi)，以抵押物價(jià)值就繼續(xù)的法律關(guān)系而在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保的制度。

我國(guó)在1995年頒布施行的《擔(dān)保法》中首次規(guī)定了最高額抵押權(quán)制度，在隨后施行的擔(dān)保法解釋以及07年頒布施行的《物權(quán)法中》又進(jìn)一步完善了對(duì)最高額抵押權(quán)的規(guī)定，擴(kuò)大了最高額抵押權(quán)的適用范圍，不再限定在借款合同和一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的某項(xiàng)交易合同而產(chǎn)生的債權(quán)且對(duì)于設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，明確了擔(dān)保的債權(quán)為不特定債權(quán)；采取了有條件的轉(zhuǎn)入擔(dān)保范圍的方式，也厘清了理論和實(shí)務(wù)中對(duì)“將來(lái)”的錯(cuò)誤理解；在最高額抵押合同內(nèi)容適用上，新增了債權(quán)額的確定條款，即相當(dāng)于明確了最高限額和決算期；物權(quán)法還對(duì)最高額抵押合同的變更作出了規(guī)定，從而方便了當(dāng)事人，保護(hù)了其他抵押權(quán)人的利益；同時(shí)還規(guī)定了最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件以及限制，并在一定程度上規(guī)定了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的期限和債券確定制度，使得制度設(shè)計(jì)更加合理。

2 我國(guó)現(xiàn)行最高額抵押權(quán)制度的不足之處

通過(guò)比對(duì)其他國(guó)家在最高額抵押權(quán)制度上的研究和設(shè)定，筆者認(rèn)為我國(guó)的最高額抵押權(quán)制度仍存在以下缺陷：

1、雖然擴(kuò)大了使用范圍，但是對(duì)不同種類(lèi)的債權(quán)或多類(lèi)債權(quán)能否設(shè)立同一最高額抵押權(quán)仍沒(méi)有規(guī)定；采用嚴(yán)格限制主義對(duì)最高額抵押制度的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)重大的妨礙。

2、最高額抵押權(quán)的登記部門(mén)程序等沒(méi)有規(guī)定

3、對(duì)于平衡抵押權(quán)人和抵押人的利益關(guān)系仍沒(méi)有規(guī)定，因此抵押人弱勢(shì)地位還是沒(méi)有得到改善，權(quán)益沒(méi)有得到保障，并且會(huì)降低抵押物的使用率。

3 在最高額抵押權(quán)設(shè)定上的修正措施建議

首先，應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大最高額抵押權(quán)的適用范圍。

對(duì)于最高額抵押的適用范圍，我國(guó)法律即采嚴(yán)格限制主義。但是最高額抵押權(quán)的流弊并不在于其適用的交易類(lèi)型，有些缺陷是其制度本身所固有的，我們只能設(shè)法限制制度缺陷，而不能讓其消失。很多制度的采取都是利益衡量的結(jié)果，嚴(yán)格限制最高額抵押權(quán)的適用范圍所保護(hù)的利益與擴(kuò)大最高額抵押的適用范圍帶來(lái)的社會(huì)效益，孰重孰輕？我們可以借鑒日本的一般限制主義，只要是符合《物權(quán)法》規(guī)定的一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的條件和設(shè)立之前已存經(jīng)在的債權(quán)的條件的，不同種類(lèi)和多類(lèi)債權(quán)也能設(shè)立同一最高額抵押權(quán)。

其次，應(yīng)規(guī)定高額抵押權(quán)的登記部門(mén)和登記程序等實(shí)現(xiàn)物權(quán)公示公信的制度，來(lái)充分保障交易安全，達(dá)到信息通暢，降低交易和國(guó)家管理成本。

我國(guó)對(duì)最高額抵押權(quán)的登記問(wèn)題沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定，故而適用普通抵押權(quán)的規(guī)定，即登記要件主義和登記對(duì)抗主義并存?？墒亲罡哳~抵押權(quán)的抵押物的價(jià)值較大，擔(dān)保債權(quán)的最高限額也較高，是為一定時(shí)期內(nèi)的系列債權(quán)提供擔(dān)保，對(duì)當(dāng)事人及利害關(guān)系人責(zé)任重大，因此，有必要采取登記要件主義，即最高額抵押權(quán)自登記之日成立并生效。未登記，最高額抵押權(quán)不成立。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)完善關(guān)于最高額抵押權(quán)的登記部門(mén)。普通抵押的規(guī)定抵押登記由抵押物的主管部門(mén)辦理（無(wú)主管部門(mén)的由公證機(jī)構(gòu)辦理）。若抵押物有多個(gè)而又分屬于不同的登記部門(mén)辦理抵押登記，則不但不符合效率原則，并且這種狀況給利害關(guān)系人查閱抵押登記簿也產(chǎn)生很多不便，以致影響交易的效率和安全。所以，應(yīng)該建立統(tǒng)一的抵押登記部門(mén)，并且在統(tǒng)一抵押登記機(jī)構(gòu)的同時(shí)，也要統(tǒng)一抵押登記的程序和內(nèi)容。

最后，應(yīng)該完善最高額抵押人權(quán)利的賦予。就事實(shí)情況而言，最高額抵押人往往處于弱者的地位，尤其是在法律規(guī)定不完善且最高額抵押合同的約定也不完善的情形下，容易受最高額抵押權(quán)人的不當(dāng)控制，給其造成不利的影響。為協(xié)調(diào)和平衡兩者的關(guān)系，法律應(yīng)賦予最高額抵押人一定的權(quán)利，以與最高額抵押權(quán)人相抗衡，避免最高額抵押制度的缺陷可能給其帶來(lái)的不利后果。

（一）重復(fù)設(shè)定抵押的權(quán)利。重復(fù)抵押是指抵押人就抵押物已設(shè)定抵押的價(jià)值部分再次設(shè)定抵押的行為。對(duì)重復(fù)抵押持禁止的態(tài)度立法者可能是出于重復(fù)抵押可能會(huì)損害前抵押權(quán)人的利益，更不利于保護(hù)后抵押權(quán)人的利益這樣的認(rèn)識(shí)。但這種認(rèn)識(shí)是有失偏頗的法律自可通過(guò)重復(fù)抵押情況下各抵押權(quán)行使的先后順序的規(guī)定解決此問(wèn)題，即前抵押權(quán)應(yīng)先于后抵押權(quán)行使和實(shí)現(xiàn)。對(duì)重復(fù)抵押的設(shè)立，也往往是出于后抵押權(quán)人的自愿，就最高額抵押而言，由于通常抵押物的價(jià)值較大，并且如實(shí)際擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額遠(yuǎn)低于最高限額，則抵押物尚有較大的價(jià)值可資利用，這為設(shè)立重復(fù)抵押提供了可能。在最高額抵押權(quán)人把持抵押物較大價(jià)值而很少或不與債務(wù)人發(fā)生交易，甚至企圖支配、控制最高額抵押人的情況下，賦予最高額抵押人以重復(fù)設(shè)定抵押的權(quán)利，具有更為重要的意義。

（二）減額請(qǐng)求權(quán)。所謂減額請(qǐng)求權(quán)，是指在最高額抵押權(quán)確定后，當(dāng)事人請(qǐng)求減少最高限額的權(quán)利。由于最高額抵押權(quán)的確定并不意味著最高額抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，若最高限額大大超出經(jīng)決算確定的債權(quán)，而超出的余額部分的抵押物價(jià)值仍在抵押權(quán)人的控制之下，則顯然不公不僅抵押人對(duì)抵押物價(jià)值的利用受到限制，抵押物上其他權(quán)利人的利益也會(huì)因此受到影響。為彌補(bǔ)最高額抵押制度的缺陷，防止因最高額抵押權(quán)的存在而影響對(duì)抵押物價(jià)值的充分利用，維護(hù)抵押人和其他利害關(guān)系人的利益，法律實(shí)有設(shè)定減額請(qǐng)求權(quán)的必要。

（三）消滅請(qǐng)求權(quán)。消滅請(qǐng)求權(quán)，是指在最高額抵押權(quán)確定后，當(dāng)事人于債權(quán)額超過(guò)最高限額時(shí)，通過(guò)支付或提存相當(dāng)于最高限額的金額，以消滅最高額抵押權(quán)的權(quán)利。法律規(guī)定消滅請(qǐng)求權(quán)的目的，在于保護(hù)與最高額抵押物有重大利害關(guān)系人的利益，使其可以采取適當(dāng)措施消滅最高額抵押權(quán)，以利于自己充分利用抵押物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，消除由于最高額抵押權(quán)的存在可能給自己造成的潛在的不利影響。消滅請(qǐng)求權(quán)，一方面并不因此使最高額抵押權(quán)人的利益保障受到影響，另一方面使抵押物的利害關(guān)系人，尤其是物上保證人對(duì)抵押物的權(quán)利得到了充分的尊重和維護(hù)，對(duì)補(bǔ)救最高額抵押的制度缺陷，防止最高額抵押權(quán)人的專(zhuān)橫和權(quán)利濫用，是一項(xiàng)較為理想的制度。

4 小結(jié)

最高額抵押權(quán)以其簡(jiǎn)化程序、維系信用、節(jié)省成本和促成交易的獨(dú)特價(jià)值功能為世界各國(guó)立法采用，。最高額抵押權(quán)制度要減少“制度性缺陷”而發(fā)揮“獨(dú)特的價(jià)值功能”立法上，就必須補(bǔ)充、細(xì)化有關(guān)抵押權(quán)制度的特有規(guī)定，要堅(jiān)持對(duì)私法自治的原則不能有過(guò)多的干涉，在設(shè)立、效力、實(shí)現(xiàn)和限制等制度的設(shè)計(jì)上不能限制過(guò)嚴(yán)，否則，最高額抵押權(quán)制度固有的優(yōu)勢(shì)就難以發(fā)揮。但是由于最高額抵押權(quán)制度存在固有的缺陷，如果限制過(guò)于寬松，勢(shì)必會(huì)損及利害關(guān)系人的利益，又會(huì)有礙交易安全。所以，應(yīng)當(dāng)賦予抵押人重復(fù)設(shè)定抵押權(quán)、減額請(qǐng)求權(quán)和消滅請(qǐng)求權(quán)等特權(quán)來(lái)與抵押權(quán)人抗衡。

參考文獻(xiàn)

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作者簡(jiǎn)介

鄭菡萏（1982—），女，上海人，工作單位：挪威船級(jí)社（中國(guó)）有限公司，職務(wù)：合規(guī)。