邊永民

（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029）

跨界河流的上游國家在利用跨界河流時(shí)，負(fù)有不對下游國家造成重大損害的義務(wù)，這是國際河流利用上早已經(jīng)確立的國際法原則，被世界各國廣泛承認(rèn)。然而，如何判斷“造成了重大損害”，國際法并沒有給我們提供非常清晰的標(biāo)準(zhǔn)。最近幾年，跨界水糾紛案例緩慢增加，為我們理解和適用這一原則提供了寶貴的資料。本文以2013年裁決的印度和巴基斯坦之間的基申甘加水電工程仲裁案為主要參考，闡釋不造成重大損害原則的內(nèi)容。之所以選擇這個(gè)案例，是因?yàn)橛《仁且粋€(gè)與我國共享數(shù)條河流的鄰國，它既是發(fā)源于我國的數(shù)條河流的下游國家，同時(shí)相對于巴基斯坦，又是幾條河流的上游國家。印度在其與巴基斯坦之間的基申甘加水電工程糾紛中，提出了很多關(guān)于如何判斷它是否違反了“不造成重大損害”原則的觀點(diǎn)，印度的主張及仲裁庭的觀點(diǎn)，為我們理解自己作為上游國家的不造成重大損害的義務(wù)非常有幫助。研究印巴之間的水利用糾紛，可以了解印度作為河流上游國家的立場。其中的某些觀點(diǎn)，在我國與印度的水利用對話中，可以為我所用。

一、不造成重大損害原則是跨界水利用領(lǐng)域的一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則

本文所言的國際河流指跨越兩個(gè)或兩個(gè)以上國家，在水系的分界線內(nèi)的整個(gè)地理區(qū)域，包括該區(qū)域內(nèi)流向同一終點(diǎn)的地表水。雖然國際社會(huì)在國際河流的管理方面努力了半個(gè)多世紀(jì)，但仍然沒有達(dá)成一份被廣泛接受的條約，所以，這仍然是一個(gè)以國際習(xí)慣法為主要規(guī)范的領(lǐng)域，特別是對包括中國在內(nèi)的亞洲國家而言。國際河流的沿岸國在利用河流時(shí)，不得對其他沿岸國的利益造成重大損害，這被認(rèn)為是國際習(xí)慣法的原則之一。早在20世紀(jì)40年代，特雷爾冶煉廠案的仲裁庭就宣布“根據(jù)國際法，任何國家都沒有權(quán)利以這樣一種方式使用或允許使用其領(lǐng)土，以致給另外一個(gè)國家的領(lǐng)土或財(cái)產(chǎn)或其人民造成煙霧損害，如果損害結(jié)果嚴(yán)重并且有可信的清楚的證據(jù)予以證明?！?/p>

仲裁庭宣布的這一規(guī)則，后來演變?yōu)閲以诳缇抄h(huán)境損害方面的國家責(zé)任的重要規(guī)則之一。這一規(guī)則在1957年的拉農(nóng)湖仲裁案中得到回應(yīng)，仲裁庭在評(píng)論法國的水利用工程可能對西班牙產(chǎn)生的影響時(shí)說：國際法上“有一項(xiàng)規(guī)則，禁止上游的沿岸國改變河水，使下游的沿岸國遭受嚴(yán)重?fù)p害的情形?！碑?dāng)上述兩個(gè)仲裁法庭做出這些重要決定時(shí)，《國際河流利用規(guī)則》（又稱赫爾辛基規(guī)則，1966）還沒有被國際法協(xié)會(huì)編纂出來。

在近幾年裁決的紙漿廠案中，國際法院法官指出：“國家有義務(wù)使用一切手段來避免發(fā)生在其領(lǐng)土內(nèi)的活動(dòng)，或者在其管轄下的任何地區(qū)的活動(dòng)，給另一國家造成嚴(yán)重的環(huán)境損害。法庭認(rèn)為這是國家在國際環(huán)境法下的義務(wù)的一部分?！?/p>

我國學(xué)者也都承認(rèn)不造成重大損害原則是跨界水利用領(lǐng)域的一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則，筆者尚未發(fā)現(xiàn)明確反對這一觀點(diǎn)的學(xué)者。但同時(shí)，學(xué)者關(guān)于這一原則的內(nèi)涵和適用范圍，并沒有一致的意見。例如，趙代紅認(rèn)為，“不造成重大損害原則本質(zhì)上只是關(guān)于污染這一具體問題上的普遍性規(guī)則。”趙女士不認(rèn)為該原則也同樣適用于約束沿岸國以其他方式影響河流。而黃錫生教授則認(rèn)為：“不造成重大損害原則作為國際環(huán)境法中不損害別國環(huán)境基本原則的具體體現(xiàn)，已經(jīng)普遍適用于國際水域的利用和保護(hù)之中。”筆者更同意黃教授的觀點(diǎn)，他的觀點(diǎn)也與近幾年的國際司法實(shí)踐得出的決定更接近。趙女士的觀點(diǎn)則與《國際河流利用規(guī)則》中關(guān)于不造成重大損害原則的表述更接近。但筆者認(rèn)為，不造成重大損害原則比之五十年前，已經(jīng)有了新的發(fā)展，特別是，其適用范圍遠(yuǎn)不限于不對其他沿岸國的河水造成重大環(huán)境污染，以其他方式影響沿岸國，如造成水量減少、生物多樣性減少等，如果程度嚴(yán)重，也是對該原則的違反。

學(xué)者或者國家對習(xí)慣國際法有不同的理解是很常見的，它是由習(xí)慣法自身的特點(diǎn)造成的。隨著國家和國際爭端解決機(jī)構(gòu)實(shí)踐的豐富，不成文的習(xí)慣規(guī)則的內(nèi)涵會(huì)變得慢慢清晰，為我們適用規(guī)則提供了更多的指引。2013年裁決的印度和巴基斯坦之間的基申甘加水電工程案就為我們理解不造成重大損害原則提供了很好的幫助。

二、基申甘加水電工程中關(guān)于“重大損害”的爭論

（一）基申甘加水電工程案的簡要回顧

印度河是印巴共享的河流之一，它發(fā)源于中國境內(nèi)的岡底斯山之西，流經(jīng)阿富汗、中國、印度，再經(jīng)巴基斯坦后注入阿拉伯海。印度河水系包括六大河流，薩特勒河（the Sutlej）、比阿斯河（the Beas）和拉維河（the Ravi）位于東部，印度河干流（Indus）、杰赫勒姆河（Jhelum）和杰納布河（Chenab）位于西部。

1948年，位于印度河上游的印度切斷供應(yīng)下游巴基斯坦旁遮普省運(yùn)河的水源，導(dǎo)致了兩國間就共享的印度河水分配問題進(jìn)行了十多年緊張、激烈的談判。1960年，在世界銀行工作組的主持下，兩國就印度河用水問題簽署了《印度河水條約》（Indus Waters Treaty）。條約規(guī)定，印度河水系的東部三條河，即薩特勒河、比阿斯河和拉維河歸印度使用；西部三條河流，即印度河干流和杰赫勒姆河、杰納布河歸巴基斯坦使用。同時(shí)，印度可在滿足限定條件下利用西部三條河流進(jìn)行農(nóng)業(yè)灌溉、水力發(fā)電，除特殊規(guī)定外，不得修建蓄水式水電工程。世界銀行作為條約的第三方，也在條約上簽了字。條約規(guī)定了明確的爭端解決機(jī)制，針對爭端的不同類型，雙方可以請求技術(shù)專家仲裁，或者請法律專家仲裁。

基申甘加水電工程坐落在杰赫勒姆河的支流基申甘加河（Kishenganga）上。杰赫勒姆河發(fā)源于克什米爾山谷，上游有比較短的一段在印度境內(nèi)。根據(jù)《印度河水條約》，杰赫勒姆河歸巴基斯坦使用，但對于在印度境內(nèi)的河段，印度在滿足一定條件下可以進(jìn)行水力發(fā)電和農(nóng)業(yè)灌溉。

印度在20世紀(jì)90年代設(shè)計(jì)了基申甘加水電工程，并在2005—2006年間將修改后的設(shè)計(jì)方案通報(bào)給了巴基斯坦。巴基斯坦此前在位于自己境內(nèi)的杰赫勒姆河上設(shè)計(jì)了尼勒姆—杰赫勒姆（Neelum／Jhelum）水電工程，并在2008年開始建設(shè)。巴基斯坦擔(dān)心印度在上游建設(shè)的基申甘加水電工程將影響自己在下游的尼勒姆—杰赫勒姆水電工程和下游地區(qū)的農(nóng)業(yè)灌溉，多年來一直反對印度的基申甘加水電工程，并最終依據(jù)《印度河水條約》，與印度就此糾紛進(jìn)行仲裁。仲裁庭由七名仲裁員組成，由國際常設(shè)仲裁法院提供秘書服務(wù)。

（二）印度和巴基斯坦關(guān)于基申甘加水電工程是否造成了重大損害的爭論

《印度河水條約》附件D規(guī)定了印度利用杰赫勒姆河的條件。根據(jù)該附件的規(guī)定，印度利用河水的工程不應(yīng)對巴基斯坦“當(dāng)時(shí)既存的農(nóng)業(yè)或水利利用”（then existing agricultural use or hydro-electric use）造成不利的影響。印巴雙方對于印度的工程是否對巴基斯坦既存的農(nóng)業(yè)利用或水利利用造成了負(fù)面影響，持不同意見。

1.基申甘加水電工程影響了何時(shí)存在的利用

根據(jù)《印度河水條約》的規(guī)定，印度并不必保證其建設(shè)的工程永遠(yuǎn)都不能對巴基斯坦造成不利影響，而只要確保工程不對巴基斯坦“當(dāng)時(shí)既存的農(nóng)業(yè)或水利利用”造成損害就可以了。巴基斯坦認(rèn)為，“當(dāng)時(shí)既有的利用”（then existing use）是指印度將河水改道后，河水被釋放到其他支流時(shí)存在的利用。印度則認(rèn)為“當(dāng)時(shí)的”是指“歷史的”利用，是印度將基申甘加工程通知給巴基斯坦時(shí)就已經(jīng)存在的利用。印度援引1951年11月8日世界銀行行長致印度和巴基斯坦總理的一封信，該信稱解決雙方之間水糾紛的一個(gè)“重要的原則”是：“印度河水資源足以繼續(xù)所有既存的利用，并能夠滿足兩國未來的需求。”這種措辭表明“既存的利用”是歷史的利用，不同于任何未來的利用。根據(jù)條約附件D，印度應(yīng)該在工程建設(shè)開工前至少六個(gè)月將其工程設(shè)計(jì)的完整信息通報(bào)給巴基斯坦。因此，印度主張，決定“既存利用”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)（cut-off date）是基申甘加工程設(shè)計(jì)完畢的時(shí)間，最晚為1994年6月，即印度將基申甘加工程設(shè)計(jì)通報(bào)給巴基斯坦的時(shí)間。

印度直到2005—2006年才又通知巴基斯坦，基申甘加工程已改為徑流式水電站。但印度否認(rèn)這對確認(rèn)“既存利用”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)有任何影響。因?yàn)楣こ痰慕^大部分設(shè)計(jì)仍然沒有改變，而改變的部分只給巴基斯坦帶來了好處：大壩的高度和蓄水量都減少了。

2.什么是既存的農(nóng)業(yè)利用和水利利用

雙方對巴基斯坦是否已有“既存利用”有不同理解。巴基斯坦認(rèn)為，已經(jīng)確定將要實(shí)施（firmly committed）的具體的規(guī)劃（specific plans）屬于既存利用，印度必須予以考慮，不能對巴基斯坦已經(jīng)規(guī)劃好的工程產(chǎn)生負(fù)面影響。巴基斯坦注意到，印度早在1988年，就已經(jīng)知道了巴基斯坦規(guī)劃的尼勒姆—杰赫勒姆水電工程（Neelum-Jhelum Hydro-Electric Project，NJHEP）工程。印度曾在1989年向巴基斯坦要求過尼勒姆—杰赫勒姆水電工程的信息，巴基斯坦于1990年3月向印度提供了有關(guān)的信息。這證明在印度設(shè)計(jì)和進(jìn)行基申甘加工程之前，巴基斯坦對該河流已經(jīng)有水利利用。

關(guān)于農(nóng)業(yè)利用，巴基斯坦提出，工程區(qū)域的航拍圖和環(huán)評(píng)報(bào)告都表明該地區(qū)有大量的農(nóng)業(yè)活動(dòng)，而這些活動(dòng)對從基申甘加工程下瀉的河水有很大的依賴?；旮始铀娬緦⒂绊懓突固挂?guī)劃的改善該地區(qū)農(nóng)業(yè)灌溉的那些工程。雖然很多農(nóng)業(yè)灌溉是從基申甘加—尼勒姆河支流取水，但也有直接從這兩條河流中取水的工程，而且巴基斯坦已經(jīng)制訂了從基申甘加-尼勒姆河主河道取水以擴(kuò)大該地區(qū)的灌溉面積的計(jì)劃。

印度認(rèn)為，巴基斯坦沒有證明任何與附件D第15（iii）相關(guān)的既存利用。印度要求巴基斯坦提供在1994年和2005—2006年（基申甘加工程設(shè)計(jì)改為徑流式水電站時(shí)）就已經(jīng)存在的農(nóng)業(yè)利用或者水利利用的證據(jù)。巴基斯坦只提供了在1990年，該地區(qū)有133，000畝灌溉農(nóng)田，但并沒有提供灌溉工程的地點(diǎn)以及這些工程所灌溉的區(qū)域。印度認(rèn)為，巴基斯坦的證據(jù)表明，在尼勒姆河谷地區(qū)“非常有限的”農(nóng)業(yè)主要依靠降雨和從支流開挖的水渠，并非依賴基申甘加—尼勒姆河。

印度承認(rèn)尼勒姆—杰赫勒姆水電工程是一項(xiàng)潛在的水利利用，但巴基斯坦直到2008年才確定地宣布該工程的建設(shè)，已經(jīng)是印度設(shè)計(jì)基申甘加工程后14年，或者印度修改基申甘加工程設(shè)計(jì)后2年。

3.什么是重大影響

河水改道工程是否造成了負(fù)面影響。巴基斯坦和印度都同意，只有超過微?。╠eminimis）程度的影響才應(yīng)該予以考慮。但是，雙方在該問題上對什么是微小影響、彼此提交的證據(jù)和關(guān)于證據(jù)的看法存在巨大分歧。

巴基斯坦認(rèn)為預(yù)計(jì)的改道將對巴基斯坦的利益產(chǎn)生重大的影響，表現(xiàn)在：①計(jì)劃的河水改道將實(shí)質(zhì)性減少下游流量，導(dǎo)致尼勒姆—杰赫勒姆工程預(yù)計(jì)產(chǎn)電量的減少，并影響其他地區(qū)醞釀中的水電工程，包括Followai，Suti／Taobat，Kel和Dudhnial的發(fā)展。巴基斯坦預(yù)計(jì)，尼勒姆—杰赫勒姆工程的產(chǎn)電量年損失為13%，等于1.413億美元，其他地區(qū)計(jì)劃中的工程將有每年7410萬美元的損失。②將影響巴基斯坦的農(nóng)業(yè)灌溉。特別是，根據(jù)巴基斯坦的估算，在緊鄰基申甘加工程的下游，可能在一年里出現(xiàn)六個(gè)月的斷水。

巴基斯坦的證據(jù)之一是其每日記錄的尼勒姆—杰赫勒姆工程處的水文資料，而印度提交的是每月的記錄，巴基斯坦認(rèn)為自己的日記錄更準(zhǔn)確。巴基斯坦指出，即使按照印度提交的數(shù)據(jù)，尼拉姆—杰赫勒姆工程的發(fā)電量也將因基申甘加工程的運(yùn)行而被大大降低。巴基斯坦認(rèn)為，在評(píng)估是否存在條約所不允許的負(fù)面影響時(shí)，不能采取一種相互抵扣的方法，即同時(shí)考慮工程可能對其他支流的發(fā)電工程和農(nóng)業(yè)灌溉產(chǎn)生的積極效果，用這種積極作用來抵消基申甘加工程的消極影響。

印度認(rèn)為，基申甘加工程將不會(huì)對尼勒姆—杰赫勒姆工程產(chǎn)生重大負(fù)面影響，巴基斯坦夸大了尼勒姆—杰赫勒姆工程在流量充裕季節(jié)的損失。相反，基申甘加工程將對該地區(qū)的水力發(fā)電有凈余的積極影響：它將增加進(jìn)入到巴基斯坦計(jì)劃中的Kohala水電工程的水量，因此增加它的冬季產(chǎn)電量，大大抵消基申甘加工程的容量損失。巴基斯坦不同意考慮印度宣稱的對Kohala水電工程的有利影響，因?yàn)樵摴こ套湓谄渌Я?，同此案不相關(guān)，不屬于此爭端范圍。

印度認(rèn)為，即使基申甘加工程對巴基斯坦產(chǎn)生了影響，這些影響也非常微小，不足以阻止印度的河水改道工程。印度還認(rèn)為，巴基斯坦并沒有清楚地解釋，基申甘加工程將如何影響其既存的農(nóng)業(yè)利用。

4.不造成重大影響在本案中的底線是要保證下游有最低流量

雖然仲裁庭沒有認(rèn)定印度現(xiàn)在正施工的基申甘加工程對巴基斯坦造成了重大損害，但仲裁庭根據(jù)國際環(huán)境法的原則，決定印度有義務(wù)保證其工程建成和運(yùn)行之后，工程以下的河道還有最低流量。非常值得注意的是，雙方簽訂的條約對印度并無這樣的義務(wù)性規(guī)定。但仲裁庭認(rèn)為，這是國際環(huán)境法對印度的要求。而且，仲裁庭并非做此宣示就潦草結(jié)案，而是要求雙方提供詳細(xì)的水文證據(jù)，來論證該工程將來是否可以保證下游有最低流量。在比較了雙方提交的數(shù)據(jù)和雙方使用的評(píng)估方法后，仲裁庭認(rèn)為，巴基斯坦的評(píng)估方法比印度的評(píng)估方法更科學(xué)，因?yàn)榘头娇紤]的受環(huán)境影響的因素更廣泛，而印度主要考慮了對三類魚的影響。最后，仲裁庭沒有采納印度主張的每秒2立方米的最低環(huán)境流量，也沒有采納巴基斯坦主張的每秒40或20立方米，裁定最低環(huán)境流量為每秒9立方米。

三、基申甘加工程案對不造成重大損害原則內(nèi)涵的豐富

基申甘加工程的仲裁雖然主要是基于《印度河水條約》做出的，對于沒有類似的條約關(guān)系的國際河流的沿岸國，該仲裁案的有關(guān)結(jié)論和推理并不一定具有參考性。但雙方關(guān)于河流上游國家的行為是否給下游國家造成了重大損害的爭論，以及仲裁庭對此表達(dá)的觀點(diǎn)，對我們理解和適用不造成重大損害原則是非常有參考價(jià)值的。綜合案件當(dāng)事人的觀點(diǎn)和仲裁庭的裁決，我們可以看出，不造成重大損害原則的內(nèi)涵有下面幾項(xiàng)：

（1）上游國家的活動(dòng)對下游國家的利益不造成重大損害在時(shí)間上不是絕對的：上游國家不能保證其活動(dòng)在任何時(shí)候都不影響下游國家的利益，因?yàn)橄掠螄覍恿鞯睦檬强赡茈S時(shí)間而增加的，所以，一個(gè)簡單的道理是后發(fā)生的利用不能影響在先的利用。在確定“先”和“后”的分界問題上，仲裁庭并沒有完全采納印度主張的“關(guān)鍵日期”的說法，而是認(rèn)為應(yīng)該確定一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期（critical period），即從設(shè)計(jì)到工程運(yùn)行之間的一段時(shí)期。仲裁庭認(rèn)為，印度所主張的將工程的設(shè)計(jì)通知給巴基斯坦的時(shí)間確實(shí)非常重要，但僅僅是通知還不足以表明工程設(shè)計(jì)國進(jìn)行工程建設(shè)的確定的意圖。因?yàn)閺耐▓?bào)了規(guī)劃，到施工再到工程成功建設(shè)完畢和運(yùn)營，還有很長時(shí)間。在這一過程中，工程的設(shè)計(jì)可能被修改，甚至被放棄。而巴基斯坦所主張的以工程完工日期為關(guān)鍵日期也有弊端，它可能導(dǎo)致各方競相早設(shè)計(jì)、早開工和早運(yùn)行，以便在先的一方“凍結(jié)”或限制后發(fā)的一方的利用活動(dòng)。為了能早日完工，可能對工程建設(shè)中發(fā)現(xiàn)的或出現(xiàn)的問題來不及妥善處理。所以，仲裁庭認(rèn)為確定一段時(shí)間比僅確定一個(gè)關(guān)鍵日期更合理，可以綜合考慮從設(shè)計(jì)到運(yùn)行期間的各種情況和因素。

但是，從一個(gè)比較長的時(shí)期看，無論是關(guān)鍵日期法，還是關(guān)鍵時(shí)期法，在先設(shè)計(jì)和開工的工程所受到的實(shí)際的限制還是少于后開工的工程，至少在先的工程不必考慮在其設(shè)計(jì)和開工時(shí)還根本不存在的“未來的”利用。

（2）不造成重大損害原則不僅僅適用于對下游國家造成的重大環(huán)境影響，還適用于對下游國家已經(jīng)存在的工程造成的嚴(yán)重影響。在適用上游國家的活動(dòng)不得對下游國家造成重大損害這一原則時(shí)，我們應(yīng)該考慮的可能受損害的范圍或?qū)ο笫菑V泛的，絕不僅僅限于不對下游國家的環(huán)境造成嚴(yán)重影響。在20世紀(jì)四、五十年代不造成重大損害原則逐漸出現(xiàn)和形成的過程中，上游國家對下游國家所造成的損害，以河水和流域污染最受關(guān)注。但隨著人類利用河水的能力的增加，上游國家的利用對河水的影響范圍也在擴(kuò)大，如果將不造成重大損害原則解釋為不能造成嚴(yán)重的河水污染，但其他重大損害不受規(guī)范，這是十分不公正的。

在基申甘加工程仲裁案中，仲裁庭考慮了印度的工程對下游的巴基斯坦境內(nèi)可能造成的三類影響：①環(huán)境影響，如生物多樣性：②對巴基斯坦已經(jīng)存在的水利利用造成的影響；③對農(nóng)業(yè)的不利影響。

印度在本案中作為證據(jù)提交的環(huán)評(píng)報(bào)告，不但評(píng)估了工程對流域內(nèi)環(huán)境的影響，還評(píng)估了工程可能對人的健康造成的影響。在辯論印度的工程是否對巴基斯坦的農(nóng)業(yè)利用產(chǎn)生影響時(shí)，印度強(qiáng)調(diào)巴基斯坦在河流下游的農(nóng)業(yè)基本處于靠天吃飯的狀態(tài)，依賴降雨灌溉，沒有多少灌溉工程，因此，印度的工程并沒有對巴基斯坦的農(nóng)業(yè)造成影響。而對于巴基斯坦在建的水利工程，印度主張自己的基申甘加工程在先，而巴基斯坦的尼勒姆—杰赫勒姆工程在后，所以也沒有對巴基斯坦的尼勒姆—杰赫勒姆工程造成影響。值得注意的時(shí)，根據(jù)雙方的主張和仲裁庭發(fā)表的意見，在判斷上游國家的利用是否影響了下游國家時(shí)，不但要考慮對那些已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在的利用或使用的影響，還要考慮到對下游國家已經(jīng)確定地將要進(jìn)行或正在進(jìn)行的工程的影響。

（3）只有對下游的重大影響才能阻止上游國家的利用活動(dòng)。影響是否“重大”是一個(gè)事實(shí)問題，要結(jié)合具體的案件，由受影響的國家舉證。如1941年的特雷爾冶煉廠仲裁案，美國證明位于加拿大的特雷爾冶煉廠排放的煙霧給其邊境小鎮(zhèn)造成了嚴(yán)重的污染，包括農(nóng)作物大量減產(chǎn)，人和牲畜的健康也受到了影響，這種影響持續(xù)了多年。仲裁庭最后裁定加拿大的工廠給美國造成了嚴(yán)重的煙霧污染。在2010年的造紙廠案中，阿根廷并沒有成功證明烏拉圭批準(zhǔn)設(shè)立的造紙廠對烏拉圭河水水質(zhì)產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響。這其中的一個(gè)原因是，該案件中的造紙廠是由芬蘭和烏拉圭合資設(shè)立的，已經(jīng)采取了最先進(jìn)的技術(shù)，污水排放得到較好的控制。在MOX工廠仲裁案中，愛爾蘭也承認(rèn)，雖然英國的核燃料生產(chǎn)廠的排放對愛爾蘭海的水質(zhì)有影響，但并沒有達(dá)到嚴(yán)重的程度。在基申甘加工程仲裁案中，仲裁庭也并沒有認(rèn)定印度的工程對巴基斯坦產(chǎn)生了重大的影響，但要求印度要確保其工程下游的河流有最小流量。

不造成重大損害原則表明：對于微小的損害，受影響的國家應(yīng)該予以容忍。同時(shí)，不造成重大損害不等于不存在重大損害風(fēng)險(xiǎn)。正如印度在本案中所指出的：國際法不禁止國家從事具有潛在重大損害風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，如建設(shè)核電站、發(fā)射外空物體等。如果重大損害已經(jīng)造成，如特雷爾冶煉廠案，那肯定是違反了該原則；如果重大損害不僅僅是風(fēng)險(xiǎn)，或不僅是可能發(fā)生，也可能不發(fā)生的損害，而是經(jīng)過論證，如經(jīng)過環(huán)境影響評(píng)估，一定會(huì)發(fā)生的損害，則這種一定會(huì)發(fā)生的重大損害，也是對不造成重大損害原則的違反。

四、基申甘加水電工程案關(guān)于不造成重大損害原則的解釋對我國的啟示

我國是十幾條國際河流的上游。在過去改革開放的早期，我們對邊遠(yuǎn)山區(qū)和西部地區(qū)的投入和開發(fā)都相對較少，大量水利資源還沒有被利用。然而，就是在我們改革開放的這幾十年里，國際環(huán)境法和國際水法有了令人矚目的發(fā)展。我們現(xiàn)在開始實(shí)施的開發(fā)西部的戰(zhàn)略，無疑要在保護(hù)環(huán)境方面付出更多的成本。就開發(fā)跨界河流而言，來自鄰國的關(guān)切和鄰國的利益，都是我們不能不加以考慮的。在權(quán)衡我國利益和鄰國利益的時(shí)候，不對其他國家造成重大損害原則是國際法提供給我們的一把量尺。

從基申甘加工程仲裁案對于不造成重大損害原則的解釋和適用來看，我們對于跨界河流的利用可以考慮以下方面：

（1）對跨界河流項(xiàng)目的早規(guī)劃、早建設(shè)仍然是正確的決策。不造成重大損害原則并沒有要求上游國家綜合、全面地考慮下游國家已有的利用和未來可能的利用，這樣的期待也不合理。當(dāng)一種潛在的利用僅僅是一種“可能”，而下游國家并沒有決定要利用，特別是還沒有任何利用規(guī)劃時(shí)，這種情況也可以推定其在未來可能根本不予以利用，不能用這種不確定的可能性來限制上游國家的合理利用。如果連一個(gè)未來的利用規(guī)劃也沒有，那么，在發(fā)生爭議時(shí)，仲裁員和法官也無法判斷一方的水利用行為如何影響了另一方的未來的利用。

“早規(guī)劃”如果僅僅是秘密規(guī)劃，則不能對抗另一方已經(jīng)公開的利用規(guī)劃。對河流的利用規(guī)劃從最初的想法、到一個(gè)確定的規(guī)劃再到工程的完整設(shè)計(jì)，通常要經(jīng)歷一個(gè)較長的時(shí)間。如本案中，印度提出，它早在二十世紀(jì)六十年代就有了建設(shè)基申甘加工程的想法，但直到2005—2006年才將最終修改的基申甘加工程的設(shè)計(jì)方案通知給巴基斯坦。在這期間，巴基斯坦對于河流的利用，也有了自己的規(guī)劃。這樣就產(chǎn)生了一個(gè)問題：哪個(gè)是在先的利用？哪個(gè)是在后的利用？從仲裁庭的審理來看，不論是上游國家還是下游國家，如果其利用規(guī)劃是秘密的，沒有正式通知可能受影響的對方國家，則不能對抗對方已經(jīng)公開的利用規(guī)劃。也就是說，上游國家在規(guī)劃自己的利用時(shí)，只考慮那些下游國家已經(jīng)存在的或已經(jīng)公開的將要實(shí)施的規(guī)劃，不應(yīng)對下游國家的這類利用造成重大不利影響；對于下游國家保密的那些規(guī)劃，上游國家無法給予考慮。同理，如果下游國家的規(guī)劃已經(jīng)公開，那么上游國家在自己后公開和實(shí)施的規(guī)劃中就要予以考慮。所以，我們國家應(yīng)該考慮將我國的西部水利開發(fā)規(guī)劃予以公開的時(shí)機(jī)。

（2）既不要忽視重大影響，也不必被微小影響束住手腳。我們對于在國際河流上的工程和項(xiàng)目，應(yīng)該進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)估。不但應(yīng)該評(píng)估項(xiàng)目對我國國內(nèi)環(huán)境產(chǎn)生的影響，還應(yīng)該考慮工程可能對下游國家產(chǎn)生的影響。如果發(fā)現(xiàn)工程可能對下游國家產(chǎn)生重大不利影響，則應(yīng)該十分慎重，必須要考慮減輕影響的措施。在評(píng)估影響是否重大時(shí)，要考慮影響的性質(zhì)和程度，評(píng)估要科學(xué)，要能經(jīng)得起同行評(píng)議。絕不能走形式，自欺欺人。因?yàn)樵u(píng)估報(bào)告是重要的證據(jù)，用以證明在工程設(shè)計(jì)的時(shí)候，重大影響是否存在，或是否可以預(yù)見。我們在做這類跨界環(huán)評(píng)時(shí)，不能僅僅以我國自己的《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》為依據(jù)，因?yàn)樵摲蓻]有為跨界環(huán)評(píng)提供清晰的指引，我們還需要參考國際上通行的實(shí)踐，確立需要評(píng)估的事項(xiàng)的范圍，如對人類健康的影響和對農(nóng)業(yè)、漁業(yè)的影響等。在這方面，我國政府應(yīng)該考慮頒布指導(dǎo)性規(guī)則，供進(jìn)行跨界環(huán)境影響評(píng)價(jià)的各參與方參考。

另一方面，我們也不必因?yàn)楣こ炭赡軐ο掠萎a(chǎn)生微小的影響就躑躅不前，甚至不顧事實(shí)和科學(xué)，否認(rèn)任何影響的存在?，F(xiàn)在的國際法規(guī)則，并不禁止上游國家利用國際河流，它給上游國家施加的限制，是不造成重大損害，并沒有強(qiáng)調(diào)不能造成任何損害。

五、結(jié) 論

基申甘加水電工程仲裁案對于我們在跨界水利用領(lǐng)域理解和適用不造成重大損害原則非常有幫助。上游國家的活動(dòng)對下游國家不能造成重大損害，這一義務(wù)在時(shí)間上不是永續(xù)的，上游國家只要確保自己的工程在設(shè)計(jì)完畢并通知下游國家時(shí)，沒有對下游國家已經(jīng)存在和確定將實(shí)施的利用造成重大不利影響就可以了。但上游國家在評(píng)估受工程影響的事項(xiàng)范圍時(shí)，不能僅限于對環(huán)境影響的評(píng)估。

根據(jù)基申甘加水壩工程仲裁案對不造成重大損害原則的闡釋，我國現(xiàn)在對西部地區(qū)的水利開發(fā)決策是正確的。但在決策的實(shí)施上，要考慮適時(shí)公開信息和通知有關(guān)受影響的國家，同時(shí)要進(jìn)行扎實(shí)和科學(xué)的環(huán)境影響評(píng)價(jià)。為了跨界環(huán)評(píng)的有序進(jìn)行，國家主管部門應(yīng)該積極考慮盡早頒布跨界環(huán)境影響評(píng)價(jià)的導(dǎo)則。

［1］Trail Smelter Arbitration（US v.Canada）［J］.American Journal of International Law，1941（35）.

［2］李偉芳.跨境環(huán)境損害賠償責(zé)任的國際法思考［J］.政治與法律，2009.9.

［3］Lake Lanoux Arbitration（France v.Spain）［J］.International Legal Relations.24（Arbitral Tribunal 1957）.

［4］Judgment on the Case of Pulp Mill on the River of Uruguay（Argentina v.Uruguay）［R］.2010 ICJ reports.

［5］Partial Award in The Matter of The IndusWaters Kishenganga Arbitration［EB／OL］.http：∥www.pca-cpa.org／showpage.asp？pag_id=1392（hereafter referred as‘Partial Award’）.［2013-02-18］.

［6］Final Award in The Matter of The Indus Waters Kishenganga Arbitration［EB／OL］.http：∥www.pca-cpa.org／showpage.asp？pag_id=1392（hereafter referred as‘Final Award’）.［2013-12-20］.

［7］孔令杰.跨界水資源開發(fā)中環(huán)境影響評(píng)價(jià)的國際法研究［J］.重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011（17）.